Urteil des BGH vom 02.04.2008
Leitsatzentscheidung
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : nein
Veröffentlichung : ja
StGB § 266 Abs. 1
Vermögensbetreuungspflicht des Vermieters für Kautionen
bei Wohnraum- und Gewerberaummiete (im Anschluss an
BGHSt 41, 224).
BGH, Beschluss vom 2. April 2008 – 5 StR 354/07
LG Berlin –
5 StR 354/07
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 2. April 2008
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Untreue u. a.
- 2 -
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. April 2008
beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Berlin vom 12. Februar 2007 gemäß § 349
Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die
Angeklagten verurteilt worden sind.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirt-
schaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat – neben Teileinstellung und -freispruch – den An-
geklagten G. S. wegen Untreue in 201 Fällen – unter Einbezie-
hung einer Geldstrafe aus einer rechtskräftigen Vorverurteilung – zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt sowie ge-
gen ihn ein Berufsverbot für vier Jahre ausgesprochen. Gegen seine Ehefrau
E. S. und seinen Sohn M. S. hat das Landgericht wegen
Beihilfe zur Untreue Geldstrafen in Höhe von 150 Tagessätzen bzw. 90 Ta-
gessätzen verhängt. Gegen dieses Urteil wenden sich sämtliche Angeklagten
mit ihren Revisionen, die jeweils mit der Sachrüge im vollen Umfang Erfolg
haben. Der Generalbundesanwalt hat – ohne Begründung – Terminsantrag
gestellt und zur Sache keine Ausführungen gemacht (vgl. zur gleichwohl zu-
lässigen Verfahrensweise nach § 349 Abs. 4 StPO Hanack in Lö-
we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 349 Rdn. 37; Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl.
§ 349 Rdn. 30).
- 3 -
I.
Das landgerichtliche Urteil enthält folgende Feststellungen und Wer-
tungen:
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1. Der Angeklagte G. S. war faktischer Geschäftsführer der
W. Q. GmbH, der Komplementärin der KG, sowie der Sa.
GmbH, die Komplementärin der Sa. KG war. An beiden Unternehmen
hielten Familienmitglieder die Mehrzahl der Geschäftsanteile, nämlich unter
anderem seine mitangeklagte Ehefrau E. (bei der ) und sein mitan-
geklagter Sohn M. (bei der Sa. ). Die Angeklagten E. und M.
S. waren auch jeweils Geschäftsführer des Unternehmens, an dem sie
eine Mehrheitsbeteiligung innehatten.
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4
Sowohl die KG als auch die Sa. KG vermieteten ihnen ge-
hörende Wohn- und Gewerbeimmobilien. Entsprechend der mietvertragli-
chen Regelungen waren die Mieter zur Stellung von Kautionen verpflichtet.
Die Kautionen wurden meist in bar übergeben oder per Überweisung an die
beiden Gesellschaften geleistet. Der Angeklagte G. S. , der in bei-
den Unternehmen alle wesentlichen Entscheidungen traf, zahlte die Kautio-
nen jeweils auf ein Girokonto bei der Sparkasse zwischen Au-
gust 1994 und März 1997 ein. Beide Konten waren – für jede der beiden Ge-
sellschaften separat – seit August 1993 in eine Kontokorrentvereinbarung
einbezogen, was dazu führte, dass zwischen sämtlichen Konten ein täglicher
Ausgleich stattfand. Damit konnten auf einigen Konten entstandene Negativ-
salden durch Guthaben auf anderen Konten der Gesellschaft, unter anderem
auch durch das Kautionskonto, ausgeglichen werden. Die eingezahlten Kau-
tionen wurden auf diese Weise in das allgemeine Umlaufvermögen der bei-
den Unternehmen überführt und standen für die Deckung sämtlicher Verbind-
lichkeiten zur Verfügung. Es kam ebenfalls zu Transaktionen zwischen der
KG und der Sa. KG. Insgesamt hat der Angeklagte G. S.
Kautionen in einer Höhe von mindestens 500.000 DM vereinnahmt. Über
- 4 -
das Vermögen der KG wurde später das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die einzelnen Mieter konnten bis heute ihre Kautionsansprüche nicht realisie-
ren, weil der Insolvenzverwalter das noch vorhandene Guthaben in Höhe von
260.000 DM hinterlegt und bislang nicht an die Mieter als Gläubiger der Kau-
tionen ausbezahlt hatte.
2. Das Landgericht hat bereits die Einzahlungen der Kautionen auf die
beiden Girokonten als jeweils selbständige Untreuehandlungen gewürdigt.
Damit habe der Angeklagte G. S. als faktischer Geschäftsführer
seine treuhänderische Pflicht gegenüber den Mietern verletzt, die Kautionen
so anzulegen, dass sie vor einem Zugriff der Gläubiger der jeweils vermie-
tenden Gesellschaft geschützt seien. Dies gelte nicht nur für die Wohnraum-
miete, für die eine solche Pflicht ausdrücklich geregelt sei (§ 550b Abs. 2
BGB a.F. – jetzt § 551 Abs. 3 BGB), sondern ebenso für die Vermietung von
Gewerberaum. Die Einzahlung der Gelder auf das Girokonto habe in jedem
Falle eine schadensgleiche Vermögensgefährdung begründet, zumal die
eingezahlten Kautionen die Liquiditätslage der Gesellschaften abgesichert
hätten.
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Die Angeklagten E. und M. S. hätten Beihilfe zur Un-
treue geleistet, weil sie durch ihre Strohmanntätigkeit dem Angeklagten G.
S. die einzelnen Taten erst ermöglichten.
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II.
Die Revisionen aller drei Angeklagten führen zur umfassenden Aufhe-
bung der landgerichtlichen Verurteilungen.
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1. Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte G. S.
habe mit der Einzahlung der von den Mietern geschuldeten Kautionen auf
das Girokonto bei der Sparkasse jeweils eine selbständige Untreuehandlung
begangen, begegnet durchgreifenden Bedenken.
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a) Allerdings hat das Landgericht ohne Rechtsverstoß angenommen,
dass durch die gesetzliche Regelung des § 550b Abs. 2 BGB a.F. (nunmehr
§ 551 Abs. 3 BGB) zugleich eine auf Gesetz beruhende Vermögensbetreu-
ungspflicht im Sinne des § 266 StGB begründet wurde. Wie der Bundesge-
richtshof bereits in seinem Beschluss vom 23. August 1995 (BGHSt 41, 224)
ausgeführt hat, stellt diese gesetzliche Regelung einen Ausgleich zwischen
dem Sicherungsbedürfnis des Vermieters auf der einen und dem Schutzbe-
dürfnis des Mieters auf der anderen Seite her; sie schützt dabei insbesonde-
re den Rückzahlungsanspruch des Mieters im Falle einer Zahlungsunfähig-
keit des Vermieters vor dem Zugriff von dessen Gläubigern. Deshalb habe
der Gesetzgeber die Mietkaution in Anlehnung an die Vorschriften über die
Anlage von Einnahmen des Wohnungsverwalters (§ 27 Abs. 4 WEG) oder
über den Umgang mit Mündelgeldern (§§ 1806, 1807 BGB) im Rahmen der
Wohnungsmiete als Treuhandverhältnis ausgestaltet (BGHSt 41, 224, 228
unter Bezugnahme auf BT-Drucks 9/2079, S. 10). Auch wenn der dem Ver-
mieter insoweit verbleibende Ermessensspielraum relativ eng gezogen sei,
entstehe mit der Entgegennahme der Kautionsleistung eine Vermögens-
betreuungspflicht, die für den Vermieter durch die mietrechtlich vorgesehene
Verwendung dieser Gelder begründet werde (BGHSt aaO S. 229; Schüne-
mann in LK 11. Aufl. § 266 Rdn. 113; kritisch hierzu: Dierlamm in
MK-StGB 2006 § 266 Rdn. 11; Samson/Günther in SK-StGB 39. Lfg. § 266
Rdn. 29).
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An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest, wobei es keiner Vertie-
fung bedarf, ob die in der Literatur kritisierte Anknüpfung der Vermögens-
betreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB an eine vertragliche Nebenpflicht
aufrechtzuerhalten ist (Sowada JR 1997, 28; Dierlamm aaO). Der Senat hat
vielmehr deutlich gemacht, dass sich die Vermögensbetreuungspflicht aus
den Sonderregeln für die Wohnraummiete (§ 550b Abs. 2 BGB a.F.) ergibt
(BGHSt 41, 224, 227 f.), also keine durch Rechtsgeschäft, sondern eine
durch Gesetz begründete Vermögensbetreuungspflicht darstellt. Mit der An-
lage der Gelder unter Verstoß gegen die gesetzliche Regelung des § 550b
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Abs. 2 BGB a.F. hat der Angeklagte G. S. deshalb pflichtwidrig im
Sinne des § 266 Abs. 1 StGB gehandelt.
b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts entsteht eine solche
Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nur bei der
Wohnraummiete. Das Landgericht hat eine Erstreckung auf gewerbliche
Mietverhältnisse damit begründet, dass aus der Sicht dieser Mieter ebenfalls
eine Sicherung der eingebrachten Kautionen erforderlich sei, weil auch die
gewerblichen Mieter nicht unerhebliche Risiken eingingen. Die gewerblichen
Mieter müssten deshalb gleichermaßen am strafrechtlichen Schutz des § 266
Abs. 1 StGB teilnehmen. Dieser Ansatz des Landgerichts begegnet in zwei-
facher Hinsicht durchgreifenden Bedenken.
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aa) Eine durch Gesetz begründete Vermögensbetreuungspflicht in
Bezug auf die Mietkaution scheidet bei der Gewerberaummiete aus. Die ge-
setzlichen Regelungen über die Anlage von Mietkautionen beziehen sich al-
lein auf Mietverhältnisse über Wohnraum. Dies ergibt sich aus der Über-
schrift des Untertitels 2: „Mietverhältnisse über Wohnraum“ und aus § 549
Abs. 1 BGB, der insoweit den spezialgesetzlichen Charakter der Regelungen
über Wohnraummietverhältnisse klarstellt. Dies bedeutet aber auch, dass
selbst eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 551 Abs. 3 BGB auf
gewerbliche Mietverhältnisse ausscheidet. Da der Gesetzgeber die Regelung
bewusst nicht als allgemeine mietvertragliche Regelung ausgestaltet, son-
dern auf Mietverträge über Wohnraum beschränkt hat, fehlt eine Lücke, die
im Wege einer Analogie geschlossen werden könnte. Der Senat kann es da-
her dahinstehen lassen, ob im Blick auf das strafrechtliche Analogieverbot
(§ 1 StGB) überhaupt eine derartige – über den Wortsinn hinausgehende –
Auslegung mittelbar strafrechtsbegründender zivilrechtlicher Normen zuläs-
sig ist (vgl. Dannecker in LK 12. Aufl. § 1 Rdn. 262). Es liegt bei der Gewer-
beraummiete mithin keine gesetzlich begründete Vermögensbetreuungs-
pflicht im Hinblick auf die Kaution vor. Schon deshalb geht die Erwägung des
- 7 -
Landgerichts, auch der gewerbliche Mieter verdiene den Schutz des § 266
StGB, ins Leere.
bb) Eine anderweitige Entstehung einer Vermögensbetreuungspflicht
ist nicht ersichtlich. Zwar ist eine mietvertragliche Regelung denkbar, die eine
entsprechende Anlagepflicht der eingezahlten Kautionen vorsieht. In diesem
Fall läge eine rechtsgeschäftliche Begründung einer entsprechenden Vermö-
gensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB vor. Dass eine derar-
tige Vereinbarung erfolgt ist, hat das Landgericht jedoch nicht festgestellt. Sie
liegt auch nicht nahe, zumal die Verträge durch die Vermieterseite vorformu-
liert gewesen sein dürften.
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Hingegen begründet die bloße Vereinbarung einer Kaution als solche
keine Vermögensbetreuungspflicht. Es ist schon zweifelfhaft, ob für die Kau-
tion bei der Gewerberaummiete vergleichbare Regelungen gelten, der Ver-
mieter also überhaupt zu einer abgesonderten und verzinslichen Anlage der
Kautionssumme verpflichtet ist. Solches ist schon deshalb fraglich, weil der
Gesetzgeber dieses ausdrücklich nur für die Wohnraummiete angeordnet
hat. Zudem würde es der unterschiedlichen Interessenlage bei der Gewerbe-
raummiete widersprechen, wenn dort ohne weiteres gleiche Pflichten be-
stünden. Für die Gewerberaummiete gilt nämlich das Primat der freien Ver-
einbarung (Palandt/Weidenkaff, BGB 67. Aufl. Einf. v. § 535 Rdn. 122).
Für die strafrechtliche Beurteilung unter dem Gesichtspunkt der Un-
treue kann die Frage der Behandlung einer Kaution im Rahmen eines Ge-
werberaummietverhältnisses aber letztlich offen bleiben. Selbst wenn sich
aus der Kautionsvereinbarung nämlich entsprechende Nebenpflichten erge-
ben sollten (so zur abgesonderten Anlage der Kaution – OLG Nürnberg
MDR 2006, 1100 –; zu deren Verzinsung – BGH NJW 1994, 3287), führt dies
nicht zur Annahme einer durch Rechtsgeschäft begründeten Vermögens-
betreuungspflicht. Allgemeine schuldrechtliche Pflichten aus einem Vertrags-
verhältnis genügen für sich genommen nicht (BGHSt 33, 244, 249; BGHR
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- 8 -
StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 11, 14, 16; vgl. auch Fi-
scher, StGB 55. Aufl. § 266 Rdn. 29). Dies gilt grundsätzlich selbst dann,
wenn es sich um Rücksichtnahme- oder Sorgfaltspflichten zugunsten des
Vertragspartners handelt (Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB
27. Aufl. § 266 Rdn. 23; vgl. auch BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögens-
betreuungspflicht 9).
Vertragliche Pflichten müssen, um eine Vermögensbetreuungspflicht
begründen zu können, im besonderen Maße den Interessen des Vertrags-
partners dienen und gerade deshalb vereinbart worden sein. Die vereinbarte
Regelung muss – als rechtsgeschäftlich eingegangene Vermögensbetreu-
ungspflicht – mithin zugunsten des geschützten Vertragspartners Elemente
einer Geschäftsbesorgung aufweisen (Lenckner/Perron aaO Rdn. 27; vgl.
auch BGHSt 28, 20, 23 f.). Das bedeutet, dass sich die Vertragspartner nicht
nur über die Zahlung einer Kaution an sich, sondern auch über deren beson-
dere Anlageform geeinigt haben müssen. Vereinbaren die Parteien eines
gewerblichen Mietverhältnisses eine besondere Sicherung nicht ausdrücklich
und bringen dadurch nicht zum Ausdruck, dass der Vermieter im Hinblick auf
die Kaution treuhänderische Pflichten zu übernehmen habe, kann deshalb
nicht von der Annahme einer rechtsgeschäftlichen Vermögensbetreuungs-
pflicht ausgegangen werden.
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Treffen den Empfänger der Kaution keine besonderen, ihm vertraglich
auferlegten Sicherungspflichten, ist die Einzahlung einer Kaution nicht an-
ders zu beurteilen, als wenn der Mieter für einen künftigen Sicherungsfall
vorleistet. Insoweit besteht an sich immer ein Sicherungsbedürfnis, das der
vorleistende Mieter aber durch eine entsprechende Fassung der Vereinba-
rung minimieren könnte. Einem gewerblichen Mieter ist die Durchsetzung
einer entsprechenden vertraglichen Absicherung auch abzuverlangen. Ein
gewisses Sicherungsbedürfnis wohnt im Übrigen letztlich jeder Vorleistung
inne. Dieses dem Leistenden verbleibende Restrisiko reicht jedoch grund-
sätzlich nicht aus, den Empfänger der Vorleistung mit einer Vermögens-
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betreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB zu belasten (BGHSt 28,
20, 23 f.). Gerade im Rahmen von Austauschverhältnissen bedarf es deshalb
– sofern eine gesetzliche Bestimmung fehlt – einer ausdrücklichen Vereinba-
rung, die den Vertragsschließenden insoweit zu einer besonderen Vermö-
gensfürsorge zugunsten des anderen Vertragspartners verpflichtet. Andern-
falls erschöpft sich der Verstoß in einer Verletzung der Pflicht, sich vertrags-
gemäß zu verhalten. Dies begründet aber als solches noch keine Untreue
(BGHSt 22, 190, 191; 33, 244, 250).
2. Da in den Gewerberaummietfällen nach den Feststellungen keine
besonderen Kautionsvereinbarungen in dem oben dargestellten Sinne abge-
schlossen wurden, führt dies dazu, dass nur in den Fällen, in denen ein Miet-
verhältnis über Wohnraum begründet worden ist, hinsichtlich der eingezahl-
ten Kautionen eine Vermögensbetreuungspflicht hat entstehen können. Da
sich den Urteilsgründen nicht entnehmen lässt, in welchem der 201 Einzelfäl-
le es sich jeweils um Wohn- oder Gewerberaummiete handelte, kann das
Urteil gegen den Angeklagten G. S. schon deshalb insgesamt
keinen Bestand haben. Es lässt sich nämlich für keinen der ausgeurteilten
201 Fälle ausschließen, dass es sich insoweit nicht um ein Gewerbemietver-
hältnis gehandelt haben könnte. Im Gegenteil spricht in mehreren Fällen für
Gewerberaummietverhältnisse, dass eine juristische Person als Mieter auftritt
oder die Höhe der Kaution dies nahelegt. Im Fall 169 der Urteilsgründe hat
dies das Landgericht ausdrücklich festgestellt. Die unterbliebene Zuordnung,
ob es sich um Wohnraummietverhältnisse handelt, bedingt auch die umfas-
sende Aufhebung der zugrunde liegenden Feststellungen.
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3. Die Verurteilungen der Angeklagten E. und M. S.
wegen Beihilfe zur Untreue haben auch deswegen keinen Bestand, weil
durchgreifende Bedenken gegen die Annahme eines Gehilfenvorsatzes be-
stehen.
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a) Das Landgericht leitet einen Gehilfenvorsatz daraus ab, dass beide
Angeklagte jeweils dem Angeklagten G. S. die von ihnen als for-
melle Geschäftsführer geführten Unternehmen in dem Bewusstsein überlas-
sen hätten, dass es zu einer strafrechtlich erheblichen Schädigung der Mieter
dieser Gesellschaften kommen könnte. Die Einzelheiten der Taten hätten sie
als Gehilfen nicht wissen müssen. Die billigende Inkaufnahme einer Nach-
teilszufügung zu Lasten der Mieter begründet das Landgericht damit, dass
beide Angeklagte von der Vorverurteilung des Angeklagten G. S.
durch das Landgericht Berlin vom 5. März 1992 Kenntnis gehabt hätten. Der
Angeklagte G. S. wurde dort wegen Untreue, Meineides und ver-
suchten Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn
Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.
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b) Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass der
Gehilfe die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen kennen und in dem
Bewusstsein handeln muss, durch sein Verhalten das Vorhaben des Haupt-
täters zu fördern. Einzelheiten der Haupttat braucht er dabei jedoch nicht zu
kennen (BGHSt 46, 107, 109; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 7, 9). Die
hierzu bislang getroffenen Feststellungen tragen jedoch bezüglich der Ange-
klagten E. und M. S. nicht ohne weiteres eine Verurteilung
wegen vorsätzlicher Beihilfe zur Untreue.
Zwar ist die Würdigung der Beweise grundsätzlich Sache des Tatrich-
ters. Das Revisionsgericht hat seine Schlussfolgerungen, die nur möglich,
aber nicht zwingend sein müssen, grundsätzlich hinzunehmen (BGHR StPO
§ 261 Überzeugungsbildung 21). Eine Grenze findet dies jedoch dort, wo
sich die tatrichterliche Würdigung in Vermutungen erschöpft, die nicht durch
entsprechende Tatsachen belegt sind. Entfernt sich der Tatrichter in seinen
Schlussfolgerungen so sehr von einer festen Tatsachengrundlage, dass sie
nur noch einen Verdacht, nicht dagegen die für eine Verurteilung erforderli-
che Überzeugung zu begründen vermögen, liegt hierin ein Verstoß gegen
§ 261 StPO (BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 26; Vermutung 1, 7).
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Allein das Vorhandensein einer – im Übrigen nicht einmal tatsächlich sehr
ähnlich gelagerten – einschlägigen Vorverurteilung, deren Vollstreckung zu-
dem wegen der positiven Sozialprognose des Angeklagten G. S.
zur Bewährung ausgesetzt wurde, rechtfertigt einen solchen Schluss nicht
ohne weiteres. Ohne entsprechende nähere Anhaltspunkte ist die Feststel-
lung des Landgerichts nicht tragfähig, die Angeklagten E. und M.
S. hätten mit einer vorsätzlichen Nachteilszufügung der Mieter durch
den Angeklagten G. S. gerechnet. Es hätte zumindest der Kennt-
nis bestimmter Vorkommnisse bedurft, die für E. und M. S.
einen entsprechenden konkreten Verdacht hätten begründen können. Ohne
weitere Aufklärung zu dem Wissensstand dieser Angeklagten bleibt die An-
nahme des Landgerichts spekulativ, zumal es sich nicht ernsthaft mit der
Möglichkeit auseinandersetzt, dass die beiden Angeklagten von entspre-
chenden strafbaren Handlungen des faktischen Geschäftsführers G.
S. keine Kenntnis hatten, sondern letztlich dem Ehemann bzw. Vater
vertrauten. Insoweit hätte es einer weitergehenden und tieferen Erörterung
bedurft.
c) Die Schuldsprüche gegen die Angeklagten E. und M.
S. sind deshalb aufzuheben. Dies führt bezüglich dieser Angeklagten
zu einer umfassenden Aufhebung der Feststellungen, weil sich insoweit der
Rechtsfehler im Hinblick auf die Haupttat auch zu ihren Lasten auswirkt.
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III.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat noch auf Folgendes
hin:
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1. Bei den Kautionen für Wohnraummiete bewirkt die Einzahlung der
Kaution auf das Girokonto noch nicht ohne weiteres eine (vollendete) Un-
treue im Sinne des § 266 StGB. Die pflichtwidrige Verletzung der Vermö-
gensbetreuungspflicht indiziert hier nämlich – entgegen der Auffassung des
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Landgerichts – nicht die Feststellung eines Nachteils im Sinne des § 266
StGB.
a) Die Strafbarkeit wegen Untreue setzt voraus, dass ein Vermögens-
nachteil entstanden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs kann der Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB bereits dann
eingetreten sein, wenn eine schadensgleiche Vermögensgefährdung gege-
ben ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Gefährdung nach wirtschaftlicher
Betrachtung bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögensla-
ge bedeutet (BGHSt 44, 376, 384; 48, 354, 357).
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Eine solche schadensgleiche Vermögensgefährdung entsteht aller-
dings nicht bereits, wenn die Kaution nicht vom sonstigen Betriebsvermögen
abgesondert, sondern auf ein „allgemeines“ Konto eingezahlt wird. Insoweit
ist die Sachverhaltskonstellation nicht anders zu beurteilen als allgemein die
unterlassene Einzahlung von Fremdgeldern auf einem Anderkonto, obwohl
eine Rechtspflicht zu einer abgesonderten Anlage dieser Gelder besteht.
Nach der ständigen Rechtsprechung führt ein solches Verhalten nicht zu ei-
nem Nachteil im Sinne des § 266 StGB, soweit der Betreffende jederzeit be-
reit und fähig ist, einen entsprechenden Betrag aus eigenen flüssigen Mitteln
vollständig auszukehren (BGHSt 15, 342; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nach-
teil 56). Hierzu fehlen bislang Feststellungen. Zwar stünde die auf dem Giro-
konto eingezahlte Kaution grundsätzlich dem Zugriff von Privatgläubigern
des Vermieters offen; damit waren diese Guthaben gefährdet. Eine scha-
densgleiche Vermögensgefährdung begründet diese bloße abstrakte Mög-
lichkeit jedoch noch nicht. Die Gefahr eines endgültigen Verlusts eines Ver-
mögensbestandteils muss vielmehr so groß sein, dass sie schon jetzt eine
Minderung des Gesamtvermögens zur Folge hat (BGHSt 51, 165, 177; vgl.
auch BGHSt 21, 112 ff.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 32).
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Im Rahmen der Prüfung einer schadensgleichen Vermögensgefähr-
dung kommt es deshalb insgesamt auf die Vermögensverhältnisse des Ver-
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mieters an. Nur soweit aufgrund der Gesamtumstände die naheliegende Ge-
fahr besteht, dass auf dieses „allgemeine“ Konto zugegriffen werden könnte,
liegt eine zu einer Minderbewertung führende Vermögensgefährdung vor
(vgl. BGHSt 44, 376, 384). Dies setzt – sofern man schon in der Einzahlung
auf das allgemeine Konto eine Untreuehandlung sehen wollte – voraus, dass
bereits zu diesem Zeitpunkt eine drohende Überschuldung der vermietenden
Gesellschaft bestand, die einen Zugriff der Gläubiger erwarten ließ.
Eine solche Prüfung wird der neue Tatrichter vorzunehmen haben.
Dabei wird auch dem Umstand Beachtung einzuräumen sein, dass der An-
geklagte G. S. mit dem Kontoausgleichssystem sämtliche Konten
der Gesellschaft miteinander verbunden hat, um so Negativsalden weitge-
hend zu vermeiden. Dies hat indizielle Wirkung für die wirtschaftliche Ge-
samtsituation der Gesellschaft, weil ersichtlich ab diesem Zeitpunkt die Kau-
tionen für die Deckung anderweitiger Verbindlichkeiten verwandt wurden und
damit ihre Rückzahlbarkeit unmittelbar gefährdet war. Gleiches gilt insbeson-
dere auch im Hinblick auf den Ausgleich des Hauptkontos Ende 1995 und die
Querüberweisungen zwischen und Sa . Ergäbe sich eine entspre-
chende angespannte Vermögenslage beider Gesellschaften, dann wäre eine
Einzahlung auf den Girokonten, obwohl zu diesem Zeitpunkt der Kontenaus-
gleich bereits institutionalisiert war, regelmäßig mit einer schadensgleichen
Vermögensgefährdung verbunden. Dies gilt jedenfalls, solange sich die wirt-
schaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft nicht nachhaltig gebessert haben,
wofür allerdings nach den bisherigen Feststellungen kein Anhalt besteht.
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Eine Untreue durch Unterlassen käme in Betracht, falls die einzelne
Kaution im Zeitpunkt ihrer Einzahlung noch nicht gefährdet und ihre Rück-
zahlbarkeit erst später aufgrund der Verschlechterung der finanziellen Ver-
hältnisse beider Unternehmen nicht mehr gewährleistet gewesen sein sollte.
Insoweit würde die Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten G.
S. zugleich eine Garantenpflicht begründen. Ihm obliegt es nämlich,
die eingezahlten Kautionen so zu sichern, dass sie nicht zur Deckung von
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- 14 -
Verbindlichkeiten der beiden Gesellschaften herangezogen werden können
(vgl. BGHSt 49, 147, 164).
b) Das Vorliegen einer schadensgleichen Vermögensgefährdung be-
gründet bei dem Angeklagten G. S. einen Tatvorsatz, wenn er die
zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände erkannt hat. Zu dem kognitiven
Element, nämlich dass er aufgrund der wirtschaftlichen Situation der Gesell-
schaften eine nicht gegebene Rückzahlbarkeit der Mietkaution zumindest für
möglich gehalten hatte (vgl. BGHSt 48, 331, 348), muss zusätzlich noch das
voluntative Element hinzutreten. Dies bedeutet, dass der Angeklagte G.
S. die konkrete Gefahr erkannt und zudem deren Realisierung gebil-
ligt haben muss, sei es auch nur in der Form, dass er sich mit dem Eintritt
des ihm unerwünschten Erfolges abfindet (BGHSt 51, 100, 120 f.; vgl. auch
BGHSt 48, 331, 347 ff.).
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32
2. Ließe sich feststellen, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse der
beiden Gesellschaften so angespannt waren, dass die eingezahlten Kautio-
nen schon aus diesem Grund erheblich gefährdet waren, käme auch eine
Verurteilung wegen Betrugs nach § 263 StGB in Betracht, wenn dem Ange-
klagten G. S. hinsichtlich einer sich aus der schlechten Vermö-
genssituation der Gesellschaften möglicherweise ergebenden schadensglei-
chen Vermögensgefährdung insoweit Vorsatz nachgewiesen werden könnte
(vgl. BGHSt 48, 331, 346 f.). Da dies nicht völlig ausgeschlossen werden
kann, scheidet ein Freispruch auch in den Fällen aus, in denen eine Gewer-
beraummiete unzweifelhaft vorliegt (wie im Fall 169 der Urteilsgründe).
3. Ein von der Verteidigung behaupteter Verbotsirrtum ist nicht ersicht-
lich. Die Verteidigung meint, dass jedenfalls erst nach der Entscheidung des
Bundesgerichtshofs vom 23. August 1995 (BGHSt 41, 224) und deren Veröf-
fentlichung den Angeklagten die Kenntnis von der Strafbarkeit ihres Verhal-
tens vorgeworfen werden könne.
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Die Verteidigung belegt mit der von ihr dargestellten Fehlvorstellung
der Angeklagten – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – noch kei-
nen Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB. Ein Verbotsirrtum nach dieser
Vorschrift kommt nur in Betracht, wenn dem Täter die Einsicht fehlt, Unrecht
zu tun. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs braucht der
Täter die Strafbarkeit seines Vorgehens nicht zu kennen; es genügt, dass er
wusste oder hätte erkennen können, Unrecht zu tun (BGHSt 15, 377, 383;
BGH NStZ 1996, 236, 237; wistra 1986, 218). Der Unrechtsgehalt wird hier
aber bereits durch den Verstoß gegen die gesetzlich normierten Pflichten zur
Anlage einer Kaution vermittelt (§ 550b BGB a.F. = § 551 Abs. 3 BGB). Hier-
gegen verstieß der Angeklagte G. S. . Die Annahme, er habe die-
se Vorschrift des Mietrechts zumindest ihrem Inhalt nach nicht gekannt, liegt
bei ihm ebenso fern wie bei den Mitangeklagten E. und M. S. .
Es ist deshalb schon kein Irrtum im Sinne des § 17 StGB gegeben, sondern
allenfalls eine unbeachtliche falsche rechtliche Einordnung (vgl. BGHR StGB
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 14). Selbst wenn die Angeklagten die Kautions-
regelung für den Bereich der Wohnraummiete nicht gekannt haben sollten,
wäre ein solcher Irrtum, der die Normen ihres unmittelbaren beruflichen Be-
reichs betraf, ohne weiteres vermeidbar gewesen.
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4. Zur Bestimmung des Schuldumfangs bedarf es der Feststellung des
tatsächlich eingetretenen Schadens (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nach-
teil 27). Hierbei kommt einem bloßen Gefährdungsschaden nicht das gleiche
Gewicht zu wie dem endgültig eingetretenen Nachteil (Fischer, StGB
55. Aufl. § 266 Rdn. 82). Dies erfordert grundsätzlich, dass der Tatrichter
Feststellungen zu dem Ausfall trifft, der dem einzelnen Mieter entstanden ist.
Dafür kann der Tatrichter gehalten sein, für die einzelne Kaution mögliche
Gegenansprüche des Vermieters zu berechnen, die durch die Kaution gesi-
chert werden sollen. Ein Schaden scheidet bei der im Rahmen der Untreue
gebotenen gesamtbilanzierenden Betrachtung (BGHR StGB § 266 Abs. 1
Nachteil 55) nämlich dann aus, wenn der durch den Kautionsverlust geschä-
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- 16 -
digte Mieter seinerseits von Ersatzansprüchen gegenüber dem Vermieter frei
wird.
Lässt sich die Höhe des tatsächlich entstandenen Schadens nicht er-
mitteln, kann der Tatrichter auf den Gefährdungsschaden abstellen. Belässt
er es dabei, muss er dann allerdings zugunsten des Angeklagten im Rahmen
der Strafzumessung davon ausgehen, dass tatsächlich kein endgültiger
Schaden eingetreten ist.
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5. Der neue Tatrichter wird die Frage einer rechtsstaatswidrigen Ver-
fahrensverzögerung umfassend zu prüfen haben. Die Ausführungen des
Landgerichts hierzu begegnen Bedenken. Es reicht nicht aus, in den Urteils-
gründen lediglich auf die bisher verstrichene Verfahrensdauer zu verweisen
(hier: mehr als neun Jahre). Der Tatrichter ist vielmehr verpflichtet, das Maß
der eingetretenen rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung zu bestim-
men (BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 17, 20, 21)
und hierfür eine Kompensation festzulegen (BGH, Beschluss vom
13. Februar 2008 – 2 StR 356/07). Nach der Entscheidung des Großen Se-
nats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 17. Januar 2008
(NJW 2008, 860 ff. zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen) hat die Kom-
pensation nunmehr grundsätzlich in der Form zu erfolgen, dass zur Entschä-
digung für die überlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der verhängten
Strafe als vollstreckt gilt. Dabei wird der neue Tatrichter den im angefochte-
nen Urteil vorgenommenen Strafabschlag berücksichtigen können. Gegen
die vom 3. Strafsenat erwogene Möglichkeit einer Erhöhung der bisher ver-
hängten Strafe (BGH, Beschluss vom 18. Januar 2008
– 3 StR 388/07) hätte der Senat indes dogmatische Bedenken. Für den Fall,
dass nach dem Ergebnis der neuen Hauptverhandlung ein Schuldspruch ge-
gen die Angeklagten E. und M. S. noch in Betracht kommen
sollte, wird eine Einstellung des Verfahrens, jedenfalls aber eine Sanktion
unterhalb einer Geldstrafe in Betracht zu ziehen sein. Die grundsätzlich übli-
che Kompensation schließt nämlich nicht aus, in besonders krassen Fällen
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der Verfahrensverzögerung das Verfahren wegen eines dann eingetretenen
Verfahrenshindernisses abzubrechen (BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Ver-
fahrensverzögerung 2) oder nach §§ 153 ff. StPO einzustellen. Weiterhin
kann auch das Absehen von Strafe oder eine Verwarnung mit Strafvorbehalt
geboten sein (vgl. BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzöge-
rung 21), wenn allein eine vollstreckungsrechtliche Anrechnung nicht mehr
ausreicht.
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