Urteil des BGH vom 17.08.2005, 2 StR 6/05

Entschieden
17.08.2005
Schlagworte
Stgb, Stpo, Strafkammer, Beihilfe, Bemessung, Kaufpreis, Erhöhung, Rüge, Gesamtstrafe, Betrug
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

2 StR 6/05

vom

17. August 2005

in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zum Betrug

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 17. August 2005 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 11. Dezember 2003 im Ausspruch

über die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug in

18 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und

materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es offensichtlich unbegründet 349 Abs. 2 StPO).

I.

Die Verfahrensrügen haben aus den Gründen der Antragsschrift des

Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Ergänzend ist lediglich zu bemerken:

1. Die Rüge Nr. 7 gemäß § 338 Nr. 3 i.V.m. § 24 StPO, der Befangenheitsantrag vom 7. November 2002 gegen sämtliche Mitglieder des erkennenden Gerichts sei zu Unrecht zurückgewiesen worden, ist zwar zulässig erhoben

worden, die Rüge ist jedoch unbegründet, weil das Ablehnungsvorbringen nicht

erwiesen ist. Die Behauptung der Revision, die Strafkammer habe mit dem Vertreter der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger des früheren Mitangeklagten

G. außerhalb der Hauptverhandlung eine Absprache über das zu erwartende Strafmaß für den Fall eines Geständnisses geführt, wird von der dienstlichen Erklärung der beiden Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft nicht bestätigt. Es besteht kein Anlass, an der inhaltlichen Richtigkeit dieser Erklärung

zu zweifeln. Aus ihr ergibt sich vielmehr, dass der Mitangeklagte G. bereits

zuvor mehrfach Angaben zu den gegen ihn gerichteten Tatvorwürfen gemacht

sowie Art und Umfang seiner Beteiligung geschildert hat. Die Sitzungsniederschrift vom 31. Oktober 2002 bestätigt, dass G. nach der Abtrennung des

gegen ihn gerichteten Verfahrens nur Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen und seinem Werdegang machte, aber keine Angaben zur Sache.

Dies spricht zweifelsfrei dagegen, dass die Strafkammer Gespräche über ein

Geständnis des Mitangeklagten G. geführt hat. Über den weiteren Inhalt des

von der Strafkammer geführten Gesprächs sind der Angeklagte und sein Verteidiger - wenn auch auf Anfrage - hinreichend informiert worden. Die Besorgnis der Befangenheit ist insofern nicht gerechtfertigt.

2. Die Rüge Nr. 8, mit der die Zurückweisung des am 7. April 2003 rechtzeitig angebrachten Befangenheitsantrags gegen die Vorsitzende Richterin

338 Nr. 3 i.V.m. § 24 StPO) beanstandet wird, ist nicht nur unbegründet,

sondern bereits unzulässig, weil der Inhalt des außerhalb der laufenden Hauptverhandlung erlassenen Durchsuchungsbeschlusses, auf den der Ablehnungsantrag maßgeblich gestützt wird, nicht mitgeteilt wird.

II.

Der Schuldspruch und die Einzelfreiheitsstrafen halten der sachlichrechtlichen Prüfung im Ergebnis stand, nicht jedoch der Ausspruch über die

Gesamtfreiheitsstrafe.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts beurkundete der Angeklagte als Notar in den Jahren 1996 bis 2000 in 18 Fällen Kaufangebote, Kaufverträge und andere notarielle Erklärungen für Kunden der F. AG und anderer

Immobilienvermittler beim Erwerb von Eigentumswohnungen. Dieses Geschäftsprinzip war dem Angeklagten dabei im Wesentlichen bekannt: Die Vermittler vermarkteten Eigentumswohnungen an Käufer, die sich in einer angespannten finanziellen Lage befanden und für ihre Zwecke flüssige Mittel benötigten, wegen fehlender Kreditwürdigkeit und mangels Sicherheiten aber keine

Bankdarlehen erhielten. Diesen Personen, die an sich keine Wohnungen erwerben wollten, wurde der Kauf von Eigentumswohnungen mit der Zusage angeboten, dem Käufer 10 % des Kaufpreises in bar als Kick-back-Zahlung zur

freien Verwendung zu überlassen. Die Wohnungen wurden mit einem Aufschlag zwischen 50 und 100 % an die Käufer weitergegeben. Aus dem so erhöhten Kaufpreis wurden hohe Vermittlerprovisionen, die Erwerbsnebenkosten

der Käufer und die ihnen zugesagten Kick-back-Zahlungen entnommen. Der

gesamte Kaufpreis wurde von den von den Vermittlern ausgewählten Banken

voll finanziert, wobei den Banken - ohne dass der Angeklagte das wusste -

auch falsche Bonitätsnachweise der Käufer vorgelegt wurden. In einigen Fällen

zahlte der Angeklagte aus dem von ihm verwahrten Kaufpreis nicht nur den

Erlösanteil an die Verkäufer aus, sondern auch die Anteile der übrigen Beteiligten. Hätten die Banken die schlechte Bonität der Käufer und die Vereinbarung

der Kick-back-Zahlungen gekannt, hätten sie die Kredite nicht bewilligt. Sämtli-

che Finanzierungen wurden - zum Teil bereits nach wenigen Monaten - Not

leidend, so dass die Kreditinstitute die Verwertung der als Sicherheit bestellten

Grundschulden betrieben und, sofern die Zwangsversteigerung überhaupt abgeschlossen werden konnte, erhebliche Verluste erlitten. Die mit der Darlehenshingabe an nicht kreditwürdige Käufer eingetretene Vermögensgefährdung hat das Landgericht als Schaden gewertet, der durch die den Banken

bestellten Grundschulden nicht ausgeglichen wurde.

Der Angeklagte beurkundete die notariellen Erklärungen in Kenntnis des

Kick-back-Systems und der zweifelhaften Zahlungsfähigkeit der Käufer, um

sich mit den anfallenden Notariatsgebühren regelmäßige Einnahmen zu verschaffen.

2. Der Schuldspruch wegen Beihilfe zum Betrug hat Bestand. Die Haupttäter haben die Kredit gewährenden Banken jeweils über die Zahlungsfähigkeit

der Käufer und die Vereinbarung des Kick-backs getäuscht und sie so zur Bewilligung und Auszahlung der Kredite veranlasst, die bei Kenntnis der wahren

Sachlage nicht bewilligt worden wären. Der Angeklagte hat durch seine notariellen Beurkundungen an der betrügerischen Täuschung der Banken mitgewirkt. Der Gesamtheit der Urteilsfeststellungen ist hinreichend zu entnehmen,

dass bei den Kredit gewährenden Banken mit der Auszahlung der Darlehen in

allen Fällen eine konkrete Vermögensgefährdung eingetreten ist. Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, hängt davon ab, ob

nach und in Folge der Darlehensgewährung das Vermögen des Darlehensgebers einen geringeren Wert hat als zuvor. Entscheidend ist ein für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellender Wertvergleich zwischen dem gewährten Darlehen und dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers.

Es kommt darauf an, ob der Rückzahlungsanspruch dem überlassenen Darle-

hensbetrag gleichwertig ist. Das ist hier in keinem der Fälle gegeben. Sämtliche Käufer erwarben die Wohnungen nur, weil sie flüssige Mittel benötigten,

die sie mangels Kreditwürdigkeit anderweitig nicht mehr bekamen. Sie waren

nicht in der Lage, die anfallenden Zins- und Tilgungslasten regelmäßig aufzubringen, was sich schon daraus ergibt, dass alle Finanzierungen alsbald scheiterten. Den Käufern kam es nur darauf an, die Kick-back-Zahlungen zu erlangen.

Gleichwohl kann es nach gefestigter Rechtsprechung am Merkmal eines

Schadens im Sinne einer konkreten Vermögensgefährdung fehlen, wenn der

Minderwert des Anspruchs auf Darlehensrückzahlung durch ausreichende Sicherheiten ausgeglichen wird, die das Risiko der Kreditgewährung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise voll abdecken und es dem Gläubiger ermöglichen, sich ohne Schwierigkeiten wegen seiner Forderung zu befriedigen (vgl.

BGHSt 15, 24, 27; BGH wistra 1992, 142; 1993, 265; 1994, 110, 111; 1995, 28

und 222, 223; NStZ-RR 2001, 328, 329; StV 1995, 254, 255; 1997, 416, 417;

2000, 478, 479; Lackner LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 217; Tiedemann LK 11. Aufl.

§ 263 Rdn. 212; jew. m.w.N.). An solchen ausreichenden Sicherheiten fehlt es

in allen 18 Fällen. Der durch die Kreditgewährung verursachten Vermögensgefährdung standen mit den bestellten Grundschulden keine ausreichenden Sicherheiten gegenüber. Zwar hat das Landgericht in den einzelnen Fällen keine

konkreten Feststellungen zur Werthaltigkeit der bestellten Grundschulden zur

Zeit der Darlehensgewährung getroffen. Aus den festgestellten Gesamtumständen kann der Senat jedoch hinreichend entnehmen, dass die Grundschulden keine ausreichende Sicherheit in dem dargelegten Sinn boten. Bei den

fraglichen Objekten handelte es sich um schwer verkäufliche Wohnungen, die

für andere Anleger uninteressant waren. Die kreditfinanzierten Kaufpreise waren um erhebliche Provisionszahlungen und das Kick-back überhöht. In den

Zwangsversteigerungsverfahren konnten, soweit diese zurzeit des landgerichtlichen Urteils überhaupt abgeschlossen waren, nur deutlich geringere Erlöse

erzielt werden. Der Vertrieb der Wohnungen im Wege der Vollfinanzierung war

im Übrigen von vornherein auf die Abschöpfung von Barmitteln zur freien Verfügung der Käufer gerichtet.

3. Die Bemessung der Einzelstrafen hält noch rechtlicher Überprüfung

stand.

a) Das Landgericht hat alle Beihilfehandlungen, auch die vor dem

1. April 1998 begangenen Taten (Taten 1 bis 11), als besonders schwere Fälle

gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB n.F. gewertet, weil es das neue Recht wegen

der geringeren Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe für milder

hielt. Diese Überlegung des Landgerichts ist jedoch unvollständig und deshalb

rechtsfehlerhaft (vgl. BGH wistra 2001, 303).

Bei der Prüfung, ob das neue Recht milder ist als das Tatzeitrecht, hätte

das Landgericht zunächst erörtern müssen, ob jeweils die Voraussetzungen

eines unbenannten besonders schweren Falles im Sinne des § 263 Abs. 3

StGB a.F. vorlagen. Die Annahme gewerbsmäßigen Handelns allein reichte

unter Geltung des alten Rechts hierzu regelmäßig nicht aus, vielmehr war eine

Gesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit vorzunehmen (vgl. BGHR

StGB § 263 Abs. 3 Gesamtwürdigung 1 und 2). Eine solche fehlt hier jedoch.

b) Die strafschärfende Berücksichtigung der gewerbsmäßigen Begehungsweise verstößt zudem gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46

Abs. 3 StGB. Danach ist es unzulässig, Umstände, die - wie hier gemäß § 263

Abs. 3 Nr. 1 StGB einen besonders schweren Fall begründet haben, als sol-

che noch einmal zu Lasten des Angeklagten zu verwerten (vgl. BGHR StGB

§ 46 Abs. 3 Regelbeispiel 1; BGH bei Miebach NStZ 1998, 132).

c) Diese Rechtsfehler zwingen jedoch vorliegend nicht zur Aufhebung

der Einzelstrafen, weil der Senat ein Beruhen ausschließen kann. Zum einen

hat das Landgericht zu Gunsten des Angeklagten wegen Nichtfeststellbarkeit

der endgültigen Schadenshöhe und der Unwägbarkeit des Preisverfalls auf

dem Immobilienmarkt ausdrücklich auf eine Differenzierung der Strafen nach

der Schadenshöhe verzichtet (UA S. 56 f.), die jeweilige Schadenshöhe wirkte

sich daher nicht auf die Bemessung der Einzelstrafen aus. Zum anderen wäre

jede geringere Einzelstrafe als sechs Monate Freiheitsstrafe bei dem festgestellten Unrechts- und Schuldgehalt der Taten schuldunangemessen milde und

damit rechtsfehlerhaft.

4. Dagegen kann die in Anbetracht des ausgeklügelten Systems, der

bandenmäßigen Begehungsweise und des Gesamtgewichts der Taten an sich

nicht unangemessene Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten nicht bestehen bleiben.

Das Landgericht hat für jede der 18 Taten eine Einzelstrafe von sechs

Monaten verhängt. Aus diesen war gemäß § 54 Abs. 1 Satz 3 StGB im Rahmen

einer Gesamtwürdigung der Taten und des Täters durch Erhöhung der Einsatzstrafe von sechs Monaten eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden. Diesen Anforderungen wird die formelhafte, nur wenige Zeilen umfassende Begründung der

Gesamtstrafe durch das Landgericht (UA S. 57) nicht gerecht. Die erhebliche

Erhöhung der Einsatzstrafe von sechs Monaten hätte zumindest einer ausführlicheren Begründung bedurft (vgl. BGH, Beschl. vom 3. Dezember 2004 - 2 StR

490/04). Die rechtsfehlerhafte Annahme eines engen sachlichen, zeitlichen und

situativen Zusammenhangs bei einem Tatzeitraum von ca. vier Jahren rechtfer-

tigt die deutliche Erhöhung der Einsatzstrafe nicht, sondern lässt vielmehr besorgen, dass das Landgericht sich bei der Bemessung der Gesamtstrafe zu

stark von der Gesamtzahl der Einzeltaten oder der Summe der Einzelstrafen

hat leiten lassen (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 9, 10; StV 2000, 254).

Da die Gesamtstrafe wegen eines Wertungsfehlers aufgehoben wird,

können - auch im Blick auf die aufrechterhaltenen Einzelstrafaussprüche - die

zugehörigen Feststellungen bestehen bleiben. Ergänzende, nicht widersprechende Feststellungen durch den neuen Tatrichter sind möglich.

Der Senat hat nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, nach § 354

Abs. 1 b StPO den neuen Tatrichter auf eine Entscheidung im Beschlusswege

gemäß §§ 460, 462 StPO zu verweisen. In Fällen, in denen - wie hier - dem

Tatgericht bei der Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe echte Zumessungsfehler

unterlaufen sind, ist das Beschlussverfahren in der Regel ungeeignet.

VRi'inBGH Dr. Rissing-van Saan Ri'inBGH Dr. Otten ist ist durch Krankheit an der Unter- durch Urlaub an der schrift gehindert. Unterschrift gehindert. Bode Bode Bode Fischer Roggenbuck

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

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