Urteil des BGH vom 18.02.2014, en W 605/06

Entschieden
18.02.2014
Schlagworte
Fremdkapital, Kapitalmarkt, Anleihe, Eigenkapital, Emission, Energie, Liquidität, Vergleich, Bonität, Daten
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

E n V R 6 7 / 1 2 Verkündet am: 18. Februar 2014 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Februar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und die

Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Grüneberg, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Zivilsenats und

Kartellsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 6. November

2012 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin werden der Landesregulierungsbehörde auferlegt. Die Auslagen der Bundesnetzagentur trägt

diese selbst.

Der Wert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 45.000 festgesetzt.

Gründe:

I.

1Die Antragstellerin betreibt ein Gasverteilernetz auf der Mittel- und Niederdruckstufe. Am 30. Januar 2006 beantragte sie bei der zuständigen Landesregulierungsbehörde die Genehmigung ihrer Entgelte für den Netzzugang nach § 23a

Abs. 1, 3 EnWG. Mit Bescheid vom 22. Juni 2007 genehmigte die Landesregulierungsbehörde - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - für den Zeitraum

vom 1. Juli 2007 bis 31. März 2008 niedrigere als die von der Antragstellerin beantragten Höchstpreise. Sie begründete dies u.a. mit einer Kürzung bei der Kostenposition kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung.

2Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt und

die Kürzung des nach § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV in der bis zum 5. November 2007

geltenden Fassung (im Folgenden: aF) nach den Maßgaben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2

GasNEV zu ermittelnden fiktiven Fremdkapitalzinssatzes auf 4,8% anstelle der von

ihr begehrten 5,4% gerügt. Das Beschwerdegericht hat mit Zustimmung der Beteiligten das in dem Verfahren W 605/06 Kart des Oberlandesgerichts Koblenz eingeholte

schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Christoph Kaserer verwertet.

Es hat sodann den Bescheid der Landesregulierungsbehörde unter Zurückweisung

der weitergehenden Beschwerde aufgehoben, soweit der Entgeltgenehmigungsantrag abgelehnt worden ist, und die Landesregulierungsbehörde verpflichtet, den Antrag der Antragstellerin mit der Maßgabe neu zu bescheiden, dass bei der Bestimmung des Zinssatzes für den wie Fremdkapital zu behandelnden Anteil des Eigenkapitals ein Liquiditätszuschlag von 0,31 Prozentpunkten, d.h. 31 Basispunkten, und

ein Risikozuschlag von 15 Basispunkten zu berücksichtigen seien. Hiergegen richtet

sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur.

II.

3Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

41. Das Beschwerdegericht (OLG Nürnberg, Beschluss vom 6. November

2012 - 1 W 1516/07, juris) hat ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß § 5 Abs. 2 Halbs. 2 GasNEV Fremdkapitalzinsen höchstens

in der Höhe berücksichtigt werden könnten, zu der sich der Netzbetreiber auf dem

Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer fest verzinslichen Anleihe,

wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte verschaffen können. Die Höhe des

Fremdkapitalzinssatzes könne nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längeren Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre

betrage, zuzüglich eines angemessenen Risikozuschlags bemessen werden. Für

diese Risikobewertung sei aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einschätzung

der Bonität des Emittenten und die Art der Emission maßgeblich. Dabei müsse jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus

Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität sei die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten.

5Nach diesen Maßgaben sei der fiktive Fremdkapitalzinssatz mit 5,26% zu

bemessen. Auszugehen sei von der durchschnittlichen Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längeren Laufzeit von über vier Jahren,

soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre betrage, von 4,8%. Dieser sei um

einen Liquiditätszuschlag von 31 Basispunkten und einen - um 10 Basispunkte zu

reduzierenden - Risikozuschlag von 25 Basispunkten zu erhöhen.

6Der Liquiditätszuschlag von 31 Basispunkten ergebe sich nachvollziehbar

aus der im Vergleich zu Bundesanleihen geringeren Liquidität der Inhaberschuldverschreibungen eines Netzbetreibers. Der Liquiditätszuschlag sei Bestandteil der von

einem Unternehmen zu zahlenden Zinsen und ergebe sich daraus, dass der Anleger

einen Ausgleich dafür möchte, die Anleihe nicht ebenso leicht zu Geld machen zu

können wie eine Bundesanleihe. Für die Existenz eines solchen Zuschlags habe der

Sachverständige mehrere Studien angeführt, von denen eine den deutschen Rentenmarkt betreffe. Ein liquiditätsbedingter Renditeabstand zeige sich auch bei einem

Vergleich von Bundesanleihen mit Anleihen der Deutschen Bahn, der Deutschen

Post oder der Freien und Hansestadt Hamburg. Die Höhe des Zuschlags habe der

Sachverständige überzeugend mit 31 Basispunkten aus einem Vergleich der höchst

liquiden Bundesanleihen und Öffentlichen Pfandbriefen ermittelt. Dabei sei die herangezogene Laufzeit von 9 bis 10 Jahren eine geeignete Beurteilungsgrundlage, weil

eine solche Laufzeit dem Finanzierungsverhalten eines typischen vergleichbaren

Netzbetreibers entspreche. Sinn und Zweck der Regelung in § 7 Abs. 1 Satz 3, § 5

Abs. 2 GasNEV sei es nicht, den Netzbetreiber so zu behandeln, als würde er auf

einen Schlag sein überschießendes Eigenkapital durch Fremdkapital ersetzen, sondern so, als verfüge er über einen wettbewerbsgemäßen Eigenkapitalanteil. Dann

müsse sich aber auch die Höhe der kapitalmarktüblichen Zinsen nicht an einer einzelnen Neuemission, sondern an der durchschnittlichen Zinshöhe für den gesamten

um das überschießende Eigenkapital erhöhten Fremdkapitalanteil orientieren.

7Aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen sei ferner

zugunsten der Antragstellerin ein Risikozuschlag von 15 Basispunkten anzuerkennen. Zu dessen Ermittlung habe der Sachverständige zwei alternative Wege beschritten. Zum einen habe er den Risikozuschlag für alle deutschen Industrieunternehmen, die Anleihen emittieren, ermittelt, indem er deren Rendite mit derjenigen der

Öffentlichen Pfandbriefe als (nahezu) risikolosen und liquiditätskongruenten Anleihen

verglichen habe. Daraus habe sich ein Risikozuschlag von 21 Basispunkten ergeben.

Zum anderen habe der Sachverständige den Risikozuschlag anhand der (hypothetisch) vom Kapitalmarkt vorgenommenen Risikoeinschätzung ermittelt, indem er die

von den großen Ratingagenturen veröffentlichten Ratings und - mangels ausreichender Datengrundlage für den hier in Rede stehenden Zeitraum 1995 bis 2004 - die

Prämien einer Kreditausfallversicherung (Credit Default Swaps - CDS) für den Zeit-

raum 2004 bis 2007 herangezogen habe. Daraus ergebe sich ein AA-Rating an der

Grenze zum AAA-Rating und folglich ein Risikozuschlag von 25 Basispunkten. Die

Einstufung mit AA halte der Sachverständige auch dann für gerechtfertigt, wenn die

"Deckelung" des Eigenkapitals auf 40% zugrunde gelegt werde, weil auch bei der

dadurch eintretenden Verschlechterung des Verschuldungsgrades die übrigen Kennzahlen im Bereich "AA oder besser" blieben. Eine AAA-Einstufung sei zu verneinen,

weil dazu in den Vergleichszeiträumen der Fremdkapitalanteil 40% nicht hätte übersteigen dürfen, das einzige Energieversorgungsunternehmen mit einem AAA-Rating

in staatlicher Hand sei und wegen der Regulierung deutsche Energieversorger ein

solches Rating eher nicht bekommen würden. Im Übrigen sei nach den nachvollziehbaren Bekundungen des Sachverständigen der Zuschlag eher zu niedrig ermittelt.

8Der Zuschlag sei ferner nach unten zu korrigieren, weil der Sachverständige

mangels anderer Daten das Rating für den Netzbetreiber für den gesamten Geschäftsbetrieb des Unternehmens (einschließlich Gas, Wasser, Fernwärme und Bäder) ermittelt habe. Daten speziell für Netzbetreiber seien nicht vorhanden. Insoweit

sei auch zu berücksichtigen, dass das Risiko des Anlegers durch die Preisregulierung gemindert sei und dass die Eigentümerstruktur das - allerdings existent bleibende - Ausfallrisiko vermindere. Ein Versorgungsunternehmen mit Monopolstellung,

dessen Anteile sich im Eigentum der öffentlichen Hand befänden, werde nach der

nachvollziehbaren Einschätzung des Sachverständigen trotzdem nur ein AA-Rating

erreichen. Diese Unsicherheiten seien dadurch zu berücksichtigen, dass der vom

Sachverständigen ermittelte Risikozuschlag um 10 Basispunkte zu kürzen sei.

92. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

10a) Das Beschwerdegericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass - wie der

Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395,

Rn. 55 ff. - Rheinhessische Energie) entschieden und im Einzelnen begründet hat -

der Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV aF nach den Maßstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 GasNEV zu ermitteln ist. Nach dem Sinn und Zweck

dieser Vorschrift sollen Fremdkapitalzinsen höchstens in der Höhe berücksichtigt

werden, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital

durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte verschaffen können. Für die Risikobewertung kommt es aus der

Sicht eines fiktiven Kreditgebers auf die Art der Emission und die Einschätzung der

Bonität des Emittenten an. Der fiktive Kreditgeber wird dabei von dem im Anlagezeitpunkt erzielbaren Zinssatz für eine langfristige, insolvenzfeste Anleihe, wie sie die

öffentliche Hand bietet, ausgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen

Emissionsschuldner für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten Risikozuschlag verlangen.

11Nach der Rechtsprechung des Senats kann des Weiteren im Ausgangspunkt

die aus den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ersichtliche durchschnittliche Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längsten

Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre beträgt, herangezogen werden. In entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens

des § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV ist auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten

zehn abgeschlossenen Kalenderjahre vor Antragstellung abzustellen. Denn bei § 7

Abs. 1 Satz 3 GasNEV aF geht es nicht um einen zukunftsgerichteten Renditesatz

für das (überschießende) Eigenkapital, sondern um die fiktive Frage, zu welchem

Zinssatz die Antragstellerin - hätte sie insoweit kein Eigenkapital eingesetzt - Fremdkapital hätte aufnehmen können. Dabei muss jedoch keine unternehmensscharfe

Risikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität ist die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten.

12Unter Einhaltung dieser Maßgaben unterliegt die Ermittlung des Fremdkapitalzinssatzes i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 GasNEV aF einschließlich der Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen grundsätzlich der Beurteilung des Tatrichters.

Dabei hat er entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Absatz 1 die Möglichkeit, unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände nach freier Überzeugung die

Höhe zu schätzen. Mangels Vorhandenseins tatsächlicher Zinssätze für die Bege-

bung von Anleihen auf dem Kapitalmarkt durch Netzbetreiber hat das Gericht einen

fiktiven Zinssatz zu bestimmen, wobei es von verschiedenen hypothetischen Annahmen ausgehen muss und ihm nur Annäherungen möglich sind. Seine Entscheidung kann in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt dahingehend überprüft werden, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe

zu Grunde gelegt hat. Die Art der Schätzungsgrundlage gibt § 287 ZPO nicht vor.

Der Zinssatz darf lediglich nicht auf der Grundlage falscher oder offenbar unsachlicher Erwägungen bestimmt werden. Bei seiner Schätzung dürfen ferner nicht wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht bleiben. Schließlich

darf das Gericht in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachlage

unerlässliche fachliche Erkenntnisse nicht verzichten (vgl. BGH, Urteile vom

17. Dezember 1996 - X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688, 689 und vom 22. Februar

2011 - VI ZR 353/09, NJW-RR 2011, 823 Rn. 6 f. mwN).

13b) Ein solcher Fehler wird von der Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt und

ist auch im Übrigen nicht erkennbar.

14aa) Entgegen der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht den Zinszuschlag für das Ausfallrisiko ohne Rechtsfehler mit 15 Basispunkten bemessen.

15(1) Soweit die Rechtsbeschwerde rügt, das Beschwerdegericht habe den

vom Sachverständigen für notwendig gehaltenen Eigentumsabschlag unberücksichtigt gelassen, verkennt sie den Aussagegehalt der angefochtenen Entscheidung.

16Das Beschwerdegericht hat den vom Sachverständigen ermittelten Risikozuschlag von 25 Basispunkten um 10 Basispunkte gekürzt, um mehrere Unsicherheiten

zu berücksichtigen. Zu diesen Unwägbarkeiten gehört zwar nach Auffassung des

Beschwerdegerichts auch der Umstand, dass der Sachverständige mangels anderer

Daten das Rating für den Netzbetreiber für den gesamten Geschäftsbetrieb des Un-

ternehmens (einschließlich Gas, Wasser, Fernwärme und Bäder) ermittelt habe, damit aber nicht dem geringeren (Ausfall-)Risiko eines reinen Netzbetreibers mit gleicher Eigentümerstruktur Rechnung getragen werde. Daneben hat es eine Reduzierung des von dem Sachverständigen als Obergrenze ermittelten Risikozuschlags von

25 Basispunkten aber auch deshalb erwogen, weil es der vom Sachverständigen in

diesem Zusammenhang vorgenommenen Übertragung der Zahlen für den Zeitraum

2004 bis 2007 auf den maßgeblichen Zeitraum 1995 bis 2004 für angreifbar gehalten

hat. Des Weiteren hat das Beschwerdegericht die Eigentümerstruktur der Antragstellerin, die Monopolstellung des Netzbetreibers, die Auswirkungen der Regulierung

und schließlich das erreichbare Rating in seine Beurteilung einbezogen und ist aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu einer Kürzung des vom Sachverständigen als

Obergrenze ermittelten Risikozuschlags um 10 Basispunkte gekommen. Dies ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden.

17Allerdings begegnet es Bedenken, dass das Beschwerdegericht im Rahmen

der Bewertung des Ausfallrisikos fiktiv nur auf einen isolierten Netzbetrieb der Antragstellerin abstellen möchte. Es ist nämlich nicht unzulässig, der Risikobewertung

der Antragstellerin als Netzbetreiberin die Kennzahlen ihres integrierten Gesamtunternehmens zugrunde zu legen, das auch netzfremde Sparten einschließt, weil auf

diese Weise auch netzfremde Risiken in die Zinsbemessung einfließen.

18Die regulatorischen Vorschriften bestimmen zwar in § 6 Abs. 1 Satz 1

EnWG, dass vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen und rechtlich selbständige Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen, die im Sinne des

§ 3 Nr. 38 EnWG mit einem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen

verbunden sind, zur Gewährleistung von Transparenz sowie diskriminierungsfreier

Ausgestaltung und Abwicklung des Netzbetriebs verpflichtet sind, und sehen hierfür

in §§ 6 ff. EnWG verschiedene Entflechtungsvorgaben vor. Dies hat aber nach den

für den hier maßgeblichen Zeitraum geltenden Vorschriften nicht zur Folge, dass der

Netzbetrieb aus dem Konzernverbund rechtlich und wirtschaftlich vollständig ausgegliedert werden muss und keinerlei eigentumsrechtliche Verflechtungen bestehen

dürfen. Dann begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken, bei der Risikobewertung der Antragstellerin als - fiktiver - Emittentin einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt

die dort berücksichtigten - tatsächlichen - Kennzahlen ihres integrierten Gesamtunternehmens bzw. eines für die Risikoklasse der Antragstellerin typischen Gesamtunternehmens und nicht - wofür die Rechtsbeschwerde hält - die Kennzahlen einer

rechtlich verselbständigten Netzbetreibergesellschaft zugrundezulegen. Eine Belastung des Netzbetriebs mit netzfremden Kosten ergibt sich hieraus entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde nicht.

19Davon abgesehen hat die Rechtsbeschwerde auch nicht auf einen substantiierten und einem Beweis zugänglichen Tatsachenvortrag verwiesen, wonach unter

Zugrundelegung der vorherrschenden Eigentümerstruktur der Antragstellerin bzw.

der typischen Eigentümerstruktur einer der Risikoklasse der Antragstellerin zugehörigen Netzbetreiberin eine rechtlich verselbständigte Netzbetreibergesellschaft stets,

d.h. unabhängig von dem Rating ihrer Eigentümer, das höchste Rating erhalten würde. Dafür bieten auch weder die Feststellungen des Beschwerdegerichts noch die

Ausführungen des Sachverständigen hinreichende Anhaltspunkte.

20Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige seiner Beurteilung die von den Ratingagenturen veröffentlichten Kennzahlenwerte und Ratings für

die Branche der Versorgungsunternehmen zugrunde gelegt hat. Da nach den Ausführungen des Sachverständigen spezifische Kennzahlen für Netzbetreiber tatsächlich nicht zur Verfügung stehen, ist es nicht rechtsfehlerhaft, sondern sogar naheliegend, auf die Kennzahlen der nächsthöheren Branchenstufe - nämlich diejenigen der

Versorgungsunternehmen - abzustellen. Dem entspricht nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Bekundungen des Sachverständigen das Vorgehen

der Ratingagenturen und damit - was nach der Senatsrechtsprechung zugrundezulegen ist - die Sichtweise eines (fiktiven) Investors auf dem Kapitalmarkt. Die von der

Bundesnetzagentur geforderte "netzscharfe" Risikobewertung ist nicht geboten.

21Ob aufgrund dessen - auf der Grundlage der übrigen Beurteilung des Beschwerdegerichts - die Kürzung des Risikozuschlags um 10 Basispunkte zu hoch

ausgefallen ist, bedarf keiner Entscheidung, weil die Landesregulierungsbehörde

hierdurch nicht beschwert wäre. Insoweit räumt die Rechtsbeschwerde selbst ein,

dass die vom Beschwerdegericht in seiner Gewichtung möglicherweise vernachlässigte Eigentümerstruktur der Antragstellerin ebenfalls einen Abschlag von 10 Basispunkten rechtfertigen würde.

22(2) Soweit die Rechtsbeschwerde ein höheres Rating der Antragstellerin als

das vom Beschwerdegericht angenommene Rating "AA" unter Hinweis auf die monopolartige Marktstellung, das fehlende Verlustrisiko, den beständigen Cashflow, die

Gewinngarantie, die Eigenkapitalgarantie und die Investitionsgarantie zu begründen

versucht, berührt dies den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der

Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das Beschwerdegericht hat diese Umstände berücksichtigt und aufgrund sachverständiger Beratung kein höheres Rating als das - ohnehin schon hohe - "AA"-Rating angenommen.

Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Vielmehr wird die Annahme des Beschwerdegerichts dadurch bestätigt und abgesichert, dass sich der Risikozuschlag

seiner Größenordnung nach auch aufgrund der von dem Sachverständigen angewendeten alternativen Berechnungsmethode ergibt.

23bb) Die Rechtsbeschwerde hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen

wendet, dass das Beschwerdegericht der Bonitätsbewertung der Antragstellerin nicht

deren tatsächliche (höhere) Eigenkapitalausstattung, sondern lediglich eine fiktive

Eigenkapitalquote von 40% zugrunde gelegt hat.

24Das Oberlandesgericht Koblenz hat dem Sachverständigen zu Recht für die

Ermittlung der Bilanzkennzahlen die Vorgabe gemacht, von einer Eigenkapitalquote

der Antragstellerin von (lediglich) 40% auszugehen. Dies ist Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes nach §§ 4 ff. GasNEV. Die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung ist Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbildung

unter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. In dieser "kalkulatorischen Welt" ist gemäß § 7 GasNEV auch die Verzinsung des Eigenkapitals rein

kalkulatorisch zu berechnen, indem das (betriebsnotwendige) Eigenkapital fiktiv in

zwei Teile aufgespalten wird, nämlich einen solchen, der mit dem von der Bundesnetzagentur festgelegten Eigenkapitalzinssatz verzinst wird, und einen solchen, der

nominal wie Fremdkapital zu verzinsen ist und damit im Hinblick auf die im Rahmen

der kostenbasierten Entgeltgenehmigung anzuerkennenden (Zins-)Kosten wie

Fremdkapital behandelt wird. Die tatsächliche Höhe des Eigenkapitals ist hierfür insoweit ohne Bedeutung (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 14. August 2008

- KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 70 [zu § 8 StromNEV] - Rheinhessische Energie).

25Davon abgesehen hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die Antragstellerin auch bei Zugrundelegung eines höheren Eigenkapitalanteils nicht in eine

Risikoklasse mit einem "AAA"-Rating einzustufen wäre. Denn bei der diesbezüglichen Schlüsselkennzahl Debt/Capital (Fremdkapital/Gesamtkapital) handelt es sich -

wie der Sachverständige bekundet hat - nicht um die ausschlaggebende Größe für

das Rating. Eine empirische Vergleichsuntersuchung der Ratingagentur Moody’s aus

dem Jahr 2005 hat vielmehr ergeben, dass Energieversorgungsunternehmen nur

ausnahmsweise ein "AAA"-Rating erhalten. Nach dem Kriterienkatalog dieser Ratingagentur ist nach den Ausführungen des Sachverständigen die Erteilung eines "AAA"-

Ratings für einen deutschen Energieversorger allein schon wegen der regulatorischen Verhältnisse eher unwahrscheinlich und bei Vorhandensein eines hundertprozentigen Eigentumsanteils der öffentlichen Hand nur dann möglich, wenn der Eigentümer selbst über ein solches Rating verfügt. Dass dies bei der Antragstellerin und

der insoweit maßgeblichen Risikoklasse der Fall ist, wird von der Bundesnetzagentur

nicht behauptet und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.

26cc) Schließlich wendet sich die Rechtsbeschwerde auch ohne Erfolg gegen

die Einbeziehung eines Liquiditätszuschlags. Insoweit ist nicht zu beanstanden, dass

das Beschwerdegericht nicht auf eine "Kaufen-und-Halten"-Perspektive des (fiktiven)

Investors abgestellt hat und den Liquiditätszuschlag höher veranschlagt hat als das

eigentliche Ausfallrisiko.

27Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist im Rahmen des § 5 Abs. 2

Halbs. 2 GasNEV der Ansatz eines Liquiditätszuschlags neben dem Insolvenzrisiko

des Netzbetreibers geboten. Nach der Rechtsprechung des Senats ist für die Risikobewertung aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einschätzung der Bonität des

Emittenten und die Art der Emission maßgeblich (Senatsbeschluss vom 14. August

2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 60 - Rheinhessische Energie). Soweit der

Senat insoweit ausdrücklich einen bestimmten Risikozuschlag für die Inkaufnahme

des Ausfallrisikos erwähnt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR

42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 56 - Rheinhessische Energie), ist dies ersichtlich nur

beispielhaft gemeint. Dass daneben auch andere Faktoren eine Rolle spielen können, ergibt sich bereits aus der Erwähnung der Art der Emission. Insbesondere stellt

es keinen Rechtsfehler dar, dass das Beschwerdegericht - entgegen der von der

Bundesnetzagentur bereits in der Beschwerdeinstanz vorgebrachten und nunmehr

weiterverfolgten Argumentation - nicht auf eine "Kaufen-und-Halten"-Perspektive des

(fiktiven) Investors abgestellt hat, für den die Liquidität einer Anleihe keine Rolle spiele und der deshalb keinen Liquiditätszuschlag verlange. Die Einwände der Rechtsbeschwerde berühren den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der

Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das Beschwerdegericht hat sich mit den Einwänden der Regulierungsbehörde auseinandergesetzt

und nach sachverständiger Beratung einen Liquiditätszuschlag zuerkannt. Dies lässt

keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Bekundungen des Sachverständigen ist die

Bedeutung von Liquiditätsprämien für Anleihemärkte umfangreich dokumentiert und

das Investorenverlangen nach einem Renditezuschlag bei Anleihen niedriger Liquidität anerkannt. Soweit die Bundesnetzagentur behauptet, Liquiditätszuschläge seien

eher bei Fremdwährungsgeschäften üblich, während Anleihen von Netzbetreibern

eher von Investoren gezeichnet würden, die an einem langfristigen Investment interessiert seien, ist dies ohne Substanz.

28Entgegen der Rechtsbeschwerde ist es auch nicht zu beanstanden, dass der

Liquiditätszuschlag höher ist als der Risikozuschlag. Dieser Umstand als solcher

kann einen Rechtsfehler nicht begründen. Die unterschiedliche Höhe beruht in erster

Linie darauf, dass der Risikozuschlag aufgrund der besonderen Eigentümerstruktur

der Antragstellerin vergleichsweise gering ist. Soweit die Rechtsbeschwerde eine

Anerkennung des Liquiditätszuschlags wegen dessen Missverhältnis zum Ausfallrisiko unter Bezugnahme auf verschiedene Zeiträume (2000 bis 2007, September 2008

bis März 2009, 2001 bis 2010, 2002 bis 2011) verneinen möchte, bleibt dies ohne

Erfolg. Das Beschwerdegericht hat - was auf der Hand liegt - im Anschluss an die

Ausführungen des Sachverständigen wegen der durch die Weltfinanzmarktkrise hervorgerufenen Turbulenzen den insoweit betroffenen Zeitraum aus seiner Betrachtung

gerade ausgenommen und deshalb - wenn auch als Untergrenze - einen Liquiditätszuschlag von 31 Basispunkten ermittelt, der - folgerichtig - unterhalb der von der

Rechtsbeschwerde ermittelten Werte liegt. Dies lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

III.

29Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.

Meier-Beck Strohn Grüneberg

Bacher Deichfuß

Vorinstanz:

OLG Nürnberg, Entscheidung vom 06.11.2012 - 1 W 1516/07 -

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil