Urteil des BGH vom 27.11.2009, 2 StR 104/09

Entschieden
27.11.2009
Schlagworte
öffentliche aufgabe, öffentlich, Stgb, Aufgabe, Ehefrau, Stelle, Unmittelbare frucht, öffentlichrechtliche anstalt, Aufgaben, Durchführung
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 104/09

vom

27. November 2009

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c

Redakteure öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten sind Amtsträger im Sinne des §

11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB.

BGH, Urteil vom 27. November 2009 - 2 StR 104/09 - Landgericht Frankfurt am Main

in der Strafsache

gegen

1.

2.

wegen Bestechlichkeit u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. November

2009 aufgrund der Hauptverhandlung vom 28. Oktober 2009, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Rissing-van Saan

und der Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Fischer,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

die Richter am Bundesgerichtshof

Cierniak,

Prof. Dr. Schmitt,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten Dr. E. ,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. Oktober 2008 werden als unbegründet verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten Dr. E. der Bestechlichkeit in 1

sechs Fällen (Anklagepunkte 2 bis 4 und 23 bis 25), der Untreue in sechs Fällen (Anklagepunkte 11, 13, 15, 17, 20a und 20b) sowie der Beihilfe zur Bestechung (Anklagepunkt 27) schuldig gesprochen. Es hat gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verhängt und angeordnet,

dass davon fünf Monate als bereits vollstreckt gelten.

2Den Angeklagten F. hat es der Bestechung in fünf Fällen (Anklagepunkte 2 bis 4, 27 und 28) und der Beihilfe zur Untreue in fünf Fällen (Anklagepunkte 13, 15, 17, 20a und 20b) für schuldig gesprochen. Es hat ihn zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und angeordnet, dass davon vier Monate als bereits vollstreckt gelten. Die Vollstreckung

dieser Strafe hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt.

Die auf die Sachrüge gestützten Revisionen beider Angeklagten sind unbegründet. 3

A.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 4

5I. Der Angeklagte Dr. E. war von 1987 bis März 2004 im Angestelltenverhältnis Leiter der Sportredaktion des Hessischen Rundfunks (im Folgenden:

hr), einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Er entschied über die Auswahl der

Sportveranstaltungen, über die in den verschiedenen Fernseh- und Hörfunkprogrammen berichtet wurde, und über den näheren Inhalt der Sportsendungen. Als Leiter der sog. "Mittelstelle Sport" hatte er die Etatverantwortung inne

und deshalb für ein ausgeglichenes Budget der Sportredaktion zu sorgen.

Über die im Jahresbudget eingeplanten Regelsendungen hinaus konnte 6

der Angeklagte Sportsondersendungen ansetzen. Sondersendungen musste er

zwar nach einem festgelegten Prüfungsverfahren unter Beteiligung von Herstellungsleitung, Produktion und Controlling durch den ihm vorgesetzten Fernsehdirektor genehmigen lassen; dieser folgte aber den Vorschlägen des Angeklagten

ohne vertiefte eigene Prüfung. Weitere Voraussetzung für die Durchführung

war, dass der Angeklagte durch Akquisition von Drittmitteln bei Sportveranstaltern, Sponsoren oder Agenturen für eine Deckung der entstehenden Mehrkosten im Haushalt der Redaktion (der sog. "dezentralen Direktkosten"), nach Möglichkeit aber auch der anteiligen Kosten der Produktionsabteilung sorgte. Insbesondere von Veranstaltern, die an einer umfangreicheren Berichterstattung interessiert waren, als sie im Rahmen der eigenen Haushaltsplanung der Rundfunkanstalt erbracht worden wäre, nahm der hr finanzielle Beiträge zu den Produktionskosten entgegen, die im damaligen Sprachgebrauch als "Beistellungen"

bezeichnet wurden. Im Rahmen der Durchführung von Sondersendungen oblag

es dem Angeklagten, bei den Verhandlungen mit Veranstaltern zu Gunsten des

hr bis zur Grenze der Gesamtproduktionskosten so hohe "Beistellungen" wie

möglich zu erzielen.

II. Im Jahr 1996 untersagte der damalige Intendant des hr nach kritischen 7

Presseberichten der Sportredaktion die weitere Zusammenarbeit mit der

Sportmarketingagentur der Ehefrau des Angeklagten Dr. E. . Dies fasste der

Angeklagte als "Berufsverbot" für seine Ehefrau auf.

Er veranlasste den Angeklagten F. , im Januar 2000 die S M. 8

P. GmbH (im Folgenden: SMP) zu gründen. Alleingesellschafter

und Geschäftsführer war der Angeklagte F. . Auf Grund einer Treuhandvereinbarung hielt er den Gesellschaftsanteil treuhänderisch für die Ehefrau des

Angeklagten Dr. E. . Wirtschaftlich beteiligt an der SMP waren im Innenverhältnis zu F. zunächst ausschließlich der Angeklagte Dr. E. und seine

Ehefrau, die auch das Gesellschaftskapital in Höhe von 48.896 DM vollständig

zur Verfügung gestellt hatten. Dem Angeklagten F. kam der wirtschaftliche

Erfolg der SMP ab Juni 2001 in der Form zu Gute, dass seine Ehefrau an der

Gesellschaft zur Hälfte beteiligt wurde. Die Eheleute F. brachten die Abwicklung von Tanzsportveranstaltungen in das Unternehmen ein, die zuvor über

eine eigene Agentur der Ehefrau des Angeklagten F. vermarktet worden

waren. Faktisch wurden die Geschäfte der SMP von beiden Angeklagten stets

gemeinsam besorgt (S. 18 UA).

9III. Der Angeklagte Dr. E. verwies in den Jahren 2000 bis 2003 in mehreren Fällen Sportveranstalter, die an der Durchführung von Sondersendungen

interessiert waren und sich zur Zahlung von "Beistellungen" bereit gezeigt hatten, auf einen Vertragsschluss mit der SMP anstatt unmittelbar mit dem hr. Die

als Agentur zwischengeschaltete SMP vereinnahmte daraufhin auf der Grundlage der mit den Veranstaltern geschlossenen Verträge deren Geldzahlungen.

10In drei der abgeurteilten Fälle, betreffend die Veranstaltungen Euromarathon 2001 und 2002 und Ironman 2002 (Anklagepunkte 13, 15 und 20a),

schloss die SMP keinen Vertrag mit dem hr über die Durchführung der Sendungen und führte von den "Beistellungen" nichts an den hr ab. Der Angeklagte

Dr. E. trug dafür Sorge, dass der hr die betreffenden Sendungen im Sinne

der zwischen der SMP und den jeweiligen Veranstaltern geschlossenen Verträge produzierte.

In den drei anderen Fällen, betreffend Euromarathon 2000 und 2003 und 11

Ironman 2003 (Anklagepunkte 11, 17 und 20b), schloss die SMP zwar Verträge

über die Durchführung der Sendungen mit dem hr. Inhaltlich wurden diese Verträge für den hr allein durch den Angeklagten ausgehandelt. Dabei vereinbarte

er aber die Zahlung so niedriger Beträge durch die SMP an den hr, dass die

SMP im Ergebnis einen Provisionssatz erzielte, der deutlich über den marktüblichen Höchstsatz von 20 % hinausging. Zwar bedurfte der Angeklagte zum Abschluss von Verträgen mit einem Wert von mehr als 5.000 nach den internen

Regularien der Unterschrift eines Vorgesetzten. Seine Vorgesetzten, die keine

Kenntnis von seiner wirtschaftlichen Beteiligung an der SMP hatten und denen

auch die Höhe der Zahlung des jeweiligen Veranstalters nicht bekannt war,

nahmen im Vertrauen auf die Fähigkeiten des fachlich hochgeschätzten Angeklagten aber keine eigene inhaltliche Prüfung vor.

12Hätte der Angeklagte in allen sechs Fällen für einen Abschluss von Verträgen des hr mit der SMP gesorgt, die nur die Gewährung einer marktüblichen

Agenturprovision von 20 % vorsahen, hätte der hr Mehreinnahmen in einer Gesamthöhe von gut 265.000 erzielt.

13

Fällen, indem er die Verträge mit den Sportveranstaltern vorbereitete, Rechnungen stellte und Zahlungen anmahnte.

14IV. Der Angeklagte Dr. E. und seine Ehefrau erhielten auf Veranlassung des Angeklagten F. für die Jahre 2001 bis 2003 Zahlungen aus dem

Gewinn der SMP in einer Gesamthöhe von 303.765 (Anklagepunkte 2 bis 4).

Die Angeklagten waren sich darüber einig, dass die Zahlungen für 2001 und

2002 als Gegenleistung für die Tätigkeiten, die der Angeklagte Dr. E. in diesen Jahren beim hr zu Gunsten der SMP entfaltet hatte, und für deren künftige

Fortsetzung dienen sollten. Die Zahlung für 2003, die erfolgte, als der Angeklagte Dr. E. nicht mehr als Redaktionsleiter tätig war, sollte nur der Vergütung seiner in der Vergangenheit erbrachten Leistungen dienen.

15Die vergüteten Tätigkeiten hatten zum einen in dem Handeln des Angeklagten Dr. E. in den vorstehend unter A.III. geschilderten Fällen sowie der

Verweisung weiterer Veranstalter auf einen Vertragsschluss mit der SMP bestanden (S. 22/23 UA). Zum anderen hatte der hr in allen drei Jahren auf Veranlassung des Angeklagten Dr. E. im Rahmen von Sportsendungen Leistungen zu Gunsten von Vertragspartnern der SMP erbracht, bei denen es sich um

unzulässige Schleichwerbung im Sinne der §§ 2 Abs. 2 Nr. 6, 7 Abs. 6 S. 1

RStV a.F. gehandelt hatte (S. 23/24 UA).

V. Auf Grund von Vereinbarungen des Angeklagten Dr. E. mit den

16 Der Angeklagte F. unterstützte den Angeklagten Dr. E. in diesen

Geschäftsführern der Veranstalterin des Radrennens "Rund um den Henninger

Turm" in Frankfurt, den Brüdern M. , zahlte die Veranstaltergesellschaft an die

Agentur seiner Ehefrau in den Jahren 2001 bis 2003 Vermittlungsprovisionen in

einer Gesamthöhe von 138.691,23 (Anklagepunkte 23 bis 25). Die Zahlungen

dienten zum Teil als Entgelt für eine Akquise von Sponsoren der Veranstaltung

durch den Angeklagten. Der Angeklagte und die Veranstalterin verständigten

sich zumindest stillschweigend darauf, dass sie aber auch deshalb gewährt

wurden, damit der Angeklagte sie bei den im Zusammenhang mit den Übertragungen der Rennen durch den hr anfallenden Entscheidungen mit auf die

Waagschale seines Ermessens legen würde. Tatsächlich nahm der Angeklagte

im Hinblick auf die Zahlungen Einfluss auf Entscheidungen über die Gestaltung

der Sendungen im Sinne der Veranstalterin und ihrer Sponsoren, so etwa im

Hinblick auf die Sichtbarkeit von Sponsorenlogos und -werbung (S. 41 UA).

17VI. Im Jahr 2002 schloss der Angeklagte F. auf Grund einer Vereinbarung mit dem Sportchef des Mitteldeutschen Rundfunks (im Folgenden:

MDR), dem gesondert verfolgten Mo. , für die SMP einen Beratervertrag mit der von Mo s Ehefrau geführten Werbeagentur C. . Auf Grund

dieses Vertrags zahlte die SMP für angeblich erbrachte Beratungsleistungen

einen Betrag in Höhe von 25.650 an C. . Der Angeklagte F. und Mo.

waren sich darüber einig, dass die Zahlung zumindest auch als Gegenleistung

dafür dienen sollte, dass Mo. sich um Übertragungen von Sportsendungen

beim MDR bemühen sollte, an denen die SMP verdienen würde. Außerdem

sollte Mo. sich für die Übertragung solcher Sendungen auch in den Gemeinschaftsprogrammen der ARD einsetzen. Der Angeklagte Dr. E. , der von

F. über die Verhandlungen informiert worden war, hatte diesen darin bestärkt, die Vereinbarung abzuschließen und die Zahlung zu erbringen, weil auch

er Mo. als Fürsprecher der SMP gewinnen wollte (Anklagepunkt 27).

Im Jahr 2003 einigten sich F. und Mo. auf eine Verlängerung des 18

Beratervertrags. Die SMP sollte insgesamt 60.000 als Gegenleistung dafür

bezahlen, dass Mo. darauf hinwirkte, dass im Programm des MDR im Jahr

2003zehn Sendungen über eine Rennsportserie einer Motorsportveranstalterin gezeigt wurden, die Vertragspartnerin der SMP war. F. und

Mo. einigten sich zudem Anfang 2004 darauf, dass Zahlungen auch erfolgen sollten, sofern Mo. 2004 für die Ausstrahlung von Sendungen sorgte,

an denen die SMP verdiente, ohne dass bereits eine Einigung über die Höhe

der zu zahlenden Beträge erreicht wurde. Von den vereinbarten 60.000 zahlte

die SMP einen Teilbetrag in Höhe von 10.000 €, bevor Mo. im März 2004 im

Hinblick auf kritische Presseberichte betreffend die Tätigkeit des Angeklagten

Dr. E. seine Frau veranlasste, den Beratervertrag zu kündigen und die Zusammenarbeit zu beenden (Anklagepunkt 28).

B.

I. Das Landgericht hat das Handeln des Angeklagten Dr. E. in den 19

Fällen der Anklagepunkte 2 bis 4 und 23 bis 25 jeweils als Bestechlichkeit gemäß § 332 Abs. 1 S. 1 StGB und dasjenige im Fall des Anklagepunkts 27 als

Beihilfe zur Bestechung Mo s durch den Angeklagten F. gemäß §§ 334

Abs. 1 S. 1, 27 StGB gewürdigt. Der Angeklagte Dr. E. und Mo. seien

Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gewesen.

Die Tätigkeit des Angeklagten Dr. E. in den Fällen der Anklagepunkte 20

11, 13, 15, 17, 20a und 20b hat das Landgericht jeweils als Untreue zum Nachteil des hr bewertet.

21II. Das Handeln des Angeklagten F. in den Fällen der Anklagepunkte 2 bis 4 und 27 bis 28 hat das Landgericht jeweils als Bestechung gemäß

§ 334 Abs. 1 S. 1 StGB, das in den Fällen der Anklagepunkte 13, 15, 17, 20a

und 20b als Beihilfe zur Untreue des Angeklagten Dr. E. gewürdigt.

22III. Im Verhältnis der Bestechlichkeits- bzw. Bestechungsdelikte zu den

Untreuetaten ist das Landgericht von tatmehrheitlicher Begehung ausgegangen.

C.

23

241. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Angeklagte Dr. E. sich durch die Vereinbarung und Annahme der Geldzahlungen in

den Fällen der Anklagepunkte 2 bis 4 und 23 bis 25 der Bestechlichkeit schuldig

gemacht hat.

25a) Insbesondere hält rechtlicher Überprüfung stand, dass die Strafkammer den Angeklagten als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c

StGB angesehen hat.

aa) Im Ergebnis zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass 26

der hr eine sonstige Stelle im Sinne dieser Vorschrift ist, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.

27 I. Die Revision des Angeklagten Dr. E. bleibt ohne Erfolg.

(1) Nicht tragfähig ist allerdings die vom Landgericht erwogene Auffassung, wonach Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts schon auf

Grund ihrer Rechtsnatur stets sonstige Stellen gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2

Buchst. c StGB seien. Der öffentlich-rechtlichen Organisationsform der betreffenden Stelle kommt in diesem Zusammenhang keine allein ausschlaggebende

Aussagekraft zu. Sie hat allerdings erhebliche indizielle Bedeutung für das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals "sonstige Stelle" (BGH NJW 2009, 3248, 3249

zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen; vgl. auch BGHSt 37, 191, 195 ff.).

(2) Im rechtlichen Ansatz zutreffend hat das Landgericht seiner Prüfung 28

zu Grunde gelegt, dass unter einer sonstigen Stelle eine behördenähnliche Institution zu verstehen ist, die selbst zwar keine Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinn, aber rechtlich befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen und bei

der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben mitzuwirken (BGHSt 49, 214, 219; BGH

NJW 2007, 2932, 2933; 2009, 3248, 3249 zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen). Zu den öffentlichen Aufgaben gehören dabei nicht nur die der Eingriffs- und Leistungsverwaltung, sondern auch der Bereich der staatlichen Daseinsvorsorge (st. Rechtspr.; vgl. BGHSt 38, 199, 201 m.w.Nachw.). Der hr

wirkt - ebenso wie die übrigen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten - in diesem Sinne bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe mit.

(a) Die öffentliche Aufgabe der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, 29

wie sie durch die ständige Rechtsprechung des BVerfG entwickelt worden ist

und seit dem 1. April 2004 auch durch § 11 RStV grob skizziert wird (vgl.

Eifert/Eicher in Beck´scher Komm. z. Rundfunkrecht 2. Aufl. § 11 RStV Rn. 49),

besteht in der Sicherstellung der unerlässlichen Grundversorgung der Bevölkerung mit Rundfunkprogrammen. Diese Grundversorgung gewährleistet, dass

auch unter den heutigen Bedingungen des dualen Rundfunksystems der klassische Auftrag des Rundfunks erfüllt wird, der neben seiner Rolle für die Meinungs- und politische Willensbildung, neben Unterhaltung und über laufende

Berichterstattung hinausgehender Information auch seine kulturelle Verantwortung umfasst (BVerfGE 73, 118, 157 ff.; 74, 297, 324 f.; 83, 238, 297 f.; 87, 181,

198 f.; 119, 181, 214 ff.). Zur Information im Sinne des klassischen Rundfunkauftrags gehört die gegenständlich uneingeschränkte Information über alle Lebensbereiche. Auch die Bedeutung der Berichterstattung über Sportereignisse

erschöpft sich deshalb nicht in ihrem Unterhaltungswert, sondern erfüllt darüber

hinaus eine wichtige gesellschaftliche Funktion, indem sie Identifikationsmög-

lichkeiten im lokalen und nationalen Rahmen bietet und Anknüpfungspunkt für

eine breite Kommunikation in der Bevölkerung ist (BVerfGE 97, 228, 257).

30Nur soweit und solange der öffentlich-rechtliche Rundfunk in vollem Umfang funktionstüchtig bleibt, können die derzeitigen Defizite des privaten Rundfunks an gegenständlicher Breite und thematischer Vielfalt hingenommen werden (BVerfGE 90, 60, 90 f.; 119, 181, 218). Der Charakter dieser Aufgabenstellung als öffentliche Aufgabe, die die Tätigkeit der öffentlich-rechtlich verfassten

Rundfunkveranstalter von derjenigen privater Anbieter unterscheidet, findet seinen Niederschlag insbesondere in der Finanzierung durch eine Anstaltsnutzungsgebühr. Das BVerfG hat vielfach ausgesprochen, dass der öffentlichrechtliche Rundfunk und seine besondere Eigenart, namentlich die Finanzierung durch eine Gebührenpflicht, die ohne Rücksicht auf die Nutzungsgewohnheiten der Empfänger allein an den Teilnehmerstatus anknüpft, gerade in der

Gewährleistung des Grundversorgungsauftrags ihre Rechtfertigung finden

(BVerfGE 73, 118, 158; 87, 181, 199 f.; 90, 60, 90 f.; 119, 181, 219). Diese Finanzierungsform soll sichern, dass sich das Programm weitgehend frei von

ökonomischen Zwängen an publizistischen Zielen, insbesondere dem der inhaltlichen Vielfalt, orientiert (BVerfGE 119, 181, 219). Daher trifft die Auffassung

der Revision nicht zu, dass als primäres Ziel der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, nicht anders als bei privaten Veranstaltern, die Gewinnung von

Marktanteilen zu sehen sei.

31(b) Entgegen der Auffassung der Revision unterscheidet sich der Grundversorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten wesentlich von

dem Programmauftrag der privaten Rundfunkanbieter. Durch den Grundversorgungsauftrag ist sichergestellt, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten für die Gesamtheit der Bevölkerung Programme anbieten, die umfassend

und in der vollen Breite des klassischen Rundfunkauftrags informieren. Auf die-

se Weise wird im Rahmen dieses Programmangebots Meinungsvielfalt in der

verfassungsrechtlich gebotenen Weise hergestellt (BVerfGE 83, 238, 297 f.; 87,

181, 198 f.). Dagegen werden an die Breite des Programmangebots und die

Sicherung gleichgewichtiger Vielfalt im privaten Rundfunk nicht gleich hohe Anforderungen gestellt wie im öffentlich-rechtlichen Rundfunk (BVerfGE 73, 118,

158 f.; 83, 238, 316).

Dem entspricht, dass § 41 Abs. 2 RStV den privaten Anbietern von 32

Rundfunkvollprogrammen (lediglich) aufgibt, "zur Darstellung der Vielfalt im

deutschsprachigen und europäischen Raum mit einem angemessenen Anteil an

Information, Kultur und Bildung beizutragen", und dass gemäß § 25 Abs. 1 S. 1

RStV im privaten Rundfunk "inhaltlich die Vielfalt der Meinungen im wesentlichen zum Ausdruck zu bringen" ist. Demgegenüber haben die öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten nach § 11 Abs. 1 S. 2 RStV "einen umfassenden

Überblick über das internationale, europäische, nationale und regionale Geschehen in allen wesentlichen Lebensbereichen zu geben".

33(c) Der verfassungsrechtliche Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks steht der Einordnung des Grundversorgungsauftrags als öffentliche Aufgabe der Rundfunkanstalten nicht entgegen (aA Hellmann wistra 2007, 281,

283; Bernsmann in FS für Herzberg, 167, 171 ff.). Die Organisation der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als "staatsfreie Anstalten" (Lange, Die öffentlichrechtliche Anstalt, VVDStRL Heft 44, 169, 192 f.) findet ihre Rechtfertigung

in der besonderen Natur der ihnen übertragenen Aufgabe: Das Organisationsstatut der mit der Erfüllung des Grundversorgungsauftrags befassten Rundfunkveranstalter muss Gewähr dafür bieten, dass im Rahmen der Programmgestaltung alle gesellschaftlich relevanten Kräfte zu Wort kommen und dass die

Freiheit der Berichterstattung unangetastet bleibt. Die verfassungsrechtliche

Garantie der Rundfunkfreiheit erfordert zwar, dass die Rundfunkveranstalter

dem staatlichen Einfluss entzogen oder höchstens einer beschränkten staatlichen Rechtsaufsicht unterworfen sind (BVerfGE 12, 205, 259 ff.). Dieses verfassungsrechtliche Gebot inhaltlicher Unabhängigkeit ändert jedoch nichts daran, dass die Sicherung der Erfüllung des klassischen Rundfunkauftrags als öffentliche Aufgabe den Bundesländern übertragen ist, die sie ihrerseits den zu

diesem Zweck errichteten Rundfunkanstalten zugewiesen haben, weil sie diese

Aufgabe wegen des Gebots der Staatsfreiheit nicht unmittelbar selbst wahrnehmen können (vgl. BVerfGE 31, 314, 329). Das BVerfG hat die Veranstaltung

von Rundfunksendungen durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten

ausdrücklich als öffentliche Aufgabe (BVerfGE 12, 205, 243) bzw. Aufgabe der

öffentlichen Verwaltung (BVerfGE 12, 205, 245 u. 247; 31, 314, 329) bewertet.

34Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht im Jahr 1984 entschieden, dass

der öffentlich-rechtliche Rundfunk als Träger des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1

S. 2 GG in einer Gegenposition zum Staat stehe und insoweit nicht als Teil der

staatlichen Organisation betrachtet werden könne (BVerwGE 70, 310, 316).

Diese Entscheidung steht aber im Zusammenhang mit der Frage des Bestehens eines unmittelbar aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der

Pressefreiheit hergeleiteten Auskunftsanspruchs der Presse gegen eine Rundfunkanstalt als staatliche Stelle. Ihr kann wegen dieses speziellen Kontexts jedoch nichts für die Frage der Anwendbarkeit des strafrechtlichen Amtsträgerbegriffs auf die verantwortlichen Redakteure der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten entnommen werden. Soweit das BVerwG zugleich ausgesprochen hat, die Veranstaltung von Rundfunksendungen sei nicht mittelbare

Staatsverwaltung, ist dies zudem durch neuere Rechtsprechung des BVerfG

überholt. Dieses hat auch nach dem Zeitpunkt der Errichtung des dualen Rundfunksystems ausdrücklich daran festgehalten, dass die öffentlich-rechtlichen

Rundfunkanstalten ungeachtet des Grundsatzes ihrer Staatsfreiheit Träger mittelbarer Staatsverwaltung sind (BVerfG NVwZ 2004, 472).

35(3) Für die Eigenschaft einer Anstalt oder Körperschaft des öffentlichen

Rechts als sonstige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB

kommt es nicht darauf an, dass die betreffende Stelle bei der Wahrnehmung

öffentlicher Aufgaben derart staatlicher Steuerung unterliegt, dass sie bei einer

Gesamtbetrachtung der sie kennzeichnenden Merkmale als "verlängerter Arm"

des Staates erscheint (aA Hellmann wistra 2007, 281, 283; Bernsmann in FS

für Herzberg, 167, 171 ff.). Dieses Abgrenzungskriterium hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung für den Bereich der Tätigkeit privatrechtlich organisierter Einrichtungen und Unternehmen der öffentlichen Hand entwickelt (vgl. z.B. BGHSt 43, 370, 377; 45, 16, 19; 49, 214, 219; 50, 299, 303), weil

es in diesem Zusammenhang eines aussagekräftigen Unterscheidungsmerkmals von staatlichem und privatem Handeln bedarf (BGH NJW 2007, 2932,

2933). Auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben in Organisationsformen des öffentlichen Rechts ist es nicht übertragbar. Vielmehr ist es hier gerade das institutionelle Moment, das die Integrität und Funktionstüchtigkeit des Verwaltungsapparats und das öffentliche Vertrauen in die staatlichen Institutionen in den

Blick geraten lässt, auch ohne dass der Aufgabenträger einer Steuerung der

Aufgabenerfüllung durch staatliche Behörden im engeren Sinn unterliegt (ähnl.

Lenckner ZStW 1994, 502, 532 f.; Haft NJW 1995, 1113, 1114 ff.). Vor diesem

Hintergrund stellen auch solche Anstalten des öffentlichen Rechts, die auf

Grund der besonderen Natur der ihnen zur Erfüllung anvertrauten öffentlichen

Aufgabe von staatlicher Steuerung frei bleiben müssen und deshalb nicht der

Staatsaufsicht unterliegen, sonstige Stellen im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2

Buchst. c StGB dar.

36Dem entspricht, dass der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit seinem Urteil vom 11. Mai 2001 (3 StR 549/00 = BGHSt 47, 22) die Verurteilung

eines Bediensteten der GEZ - einer nicht rechtsfähigen Gemeinschaftseinrichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die diese auf der Grundlage

einer zwischen ihnen geschlossenen Verwaltungsvereinbarung betreiben - wegen Bestechlichkeit bestätigt hat.

Die Urteile des 5. Strafsenats vom 15. März 2001 (BGHSt 46, 310, 314) 37

und vom 9. Juli 2009 (NJW 2009, 3248, 3249 Rn. 43 f. zur Veröffentlichung in

BGHSt vorgesehen) stehen dieser rechtlichen Bewertung nicht entgegen. Denn

auch der 5. Strafsenat hat mit diesen Entscheidungen auf die Wahrnehmung

öffentlicher Aufgaben durch die betreffende Stelle im Einzelfall abgestellt.

38bb) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Angeklagte Dr. E. dazu bestellt war, bei dieser sonstigen Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Aufgabe des Angeklagten als Redaktionsleiter war gerade die inhaltliche Auswahl und Gestaltung dessen, was gesendet werden sollte. Mit der Wahrnehmung dieser Aufgabe sind die redaktionell Verantwortlichen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Kernbereich des Grundversorgungsauftrags tätig; dem entspricht, dass sie, soweit sie

an der grundrechtlich geschützten Tätigkeit des Rundfunks teilnehmen, umgekehrt auch den subjektivrechtlichen Schutz der Grundrechtsgewährleistung des

Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG genießen (Degenhart in: BonnKomm-GG Art. 5 Abs. 1, 2

Rn. 731). Ob neben den redaktionell Verantwortlichen als Amtsträger auch diejenigen Beschäftigten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten anzusehen

sind, die dort journalistische Hilfsberufe ausüben, bedarf hier keiner Entscheidung.

39cc) Ohne Rechtsverstoß hat das Landgericht auch den Vorsatz des Angeklagten bezüglich seiner Amtsträgerstellung angenommen. Zwar reicht es

hierfür grundsätzlich nicht aus, wenn der Betreffende nur um die seine Amtsträgerstellung begründenden Tatsachen weiß. Vielmehr muss er auch eine Bedeutungskenntnis gerade von seiner Funktion als Amtsträger haben (BGHR StGB

§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 14 Rn. 20-21; BGH NJW 2009, 3248, 3250 zur

Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen). Das hat die Strafkammer aber auch

nicht verkannt; dass der Angeklagte Dr. E. diese Bedeutungskenntnis hatte,

wird durch ihre Feststellung belegt, ihm sei jedenfalls in Form sachgedanklichen

Mitbewusstseins klar gewesen, dass er auf Grund seiner Tätigkeit für eine öffentlich-rechtliche Anstalt möglicherweise herausgehobene Pflichten haben

könne (S. 16 UA).

40dd) Durch die Annahme der Amtsträgereigenschaft eines bei einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt beschäftigten Redakteurs wird die Idee des

freien Berufs nicht in Frage gestellt. Zwar gehört der Beruf des Journalisten

zum Kreis der "klassischen" freien Berufe, wie sie in § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2

EStG, § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG aufgezählt sind. Der Angeklagte Dr. E. übte

seine Tätigkeit als Journalist jedoch nicht selbständig aus, sondern als abhängig Beschäftigter einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Der Bundesgerichtshof

hat sogar selbständig tätige Angehörige klassischer freier Berufe, wie etwa Architekten und Bauingenieure, als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2

Buchst. c StGB angesehen, wenn sie im Einzelfall dazu bestellt waren, im Auftrag einer Behörde oder sonstigen Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung

wahrzunehmen (BGH NJW 1998, 2373).

b) Das Landgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die 41

Diensthandlungen des Angeklagten Dr. E. pflichtwidrig waren.

42Dienstpflichtwidrig war das Handeln des Angeklagten in allen sechs abgeurteilten Fällen zum einen deshalb, weil er im Hinblick auf die ihm gewährten

Geldzahlungen gegen das Gebot der redaktionellen Unabhängigkeit nach §§ 8

Abs. 2, 10 Abs. 1 S. 1, 2 RStV und § 3 Nr. 1 S. 2 des Gesetzes über den Hessischen Rundfunk (vom 2. Oktober 1948, HessGVBl. I 123) verstieß. Der Verstoß

gegen diesen Grundsatz lag nicht lediglich darin, dass der Angeklagte in den

Fällen der Anklagepunkte 2 bis 4 sich bereits bei seiner Entscheidung über das

Ob der Durchführung von Sportsondersendungen durch die ihm gewährten Vorteile hatte beeinflussen lassen. Vielmehr nahm der Angeklagte in allen sechs

Fällen auch Einfluss auf den Inhalt der von ihm verantworteten Sendungen zu

Gunsten der Veranstalter. In den Fällen der Anklagepunkte 2 bis 4 verstieß er

dabei zudem gegen das Schleichwerbungsverbot der §§ 2 Abs. 2 Nr. 6, 7

Abs. 6 S. 1 RStV a.F.

43Zum anderen bestanden pflichtwidrige Diensthandlungen des Angeklagten in den Fällen der Anklagepunkte 2 bis 4 auch darin, dass er entgegen der

ihm erteilten Weisung, bei der Durchführung von Sportsondersendungen möglichst hohe "Beistellungen" zu erzielen, die Beziehungen des hr zur SMP jeweils

so ausgestaltete, dass dieser ein deutlich über die marktübliche Agenturprovision hinausgehender Anteil oder sogar der jeweilige Gesamtbetrag der vom

betreffenden Sportveranstalter geleisteten Geldzahlung verblieb.

c) Im Ergebnis zutreffend ist die Strafkammer auch davon ausgegangen, 44

dass die eigene faktische wirtschaftliche Beteiligung des Angeklagten Dr. E.

an der SMP einer Bestrafung wegen Bestechlichkeit nicht entgegensteht. Wirkt

ein Amtsträger durch eine pflichtwidrige Diensthandlung an einer Vermögensstraftat mit, an deren Erlös er beteiligt wird, kommt es für die Anwendbarkeit der

Bestechungstatbestände entscheidend darauf an, ob er sich den Vorteil selbst

verschafft oder ob er ihn von anderer Seite als Gegenleistung für seine Pflicht-

widrigkeit erhält. Ein mit der pflichtwidrigen Diensthandlung verbundener Nutzen

scheidet nur dann als Vorteil aus, wenn er dem Amtsträger als unmittelbare

Frucht von selbst und ohne weiteres Zutun zufällt (BGHSt 20, 1, 3; BGH NStZ

1987, 326, 327, jew. m.w.Nachw.). Hinter der SMP stand aber wirtschaftlich

nicht allein der Angeklagte Dr. E. . Vielmehr waren seit dem 5. Juni 2001 auch

der Angeklagte F. und dessen Ehefrau zur Hälfte an dem Unternehmen beteiligt und brachten die Gewinne aus den bis dahin von ihnen selbst vermarkteten Tanzsportveranstaltungen ein, die nun über die SMP abgewickelt wurden.

Die dem Angeklagten Dr. E. aus dem Gewinn der SMP zugeflossenen Geldzahlungen stellten deshalb Vorteile im vorbezeichneten Sinne dar. Ob es nach

den dargestellten Grundsätzen einer Strafbarkeit wegen Bestechlichkeit entgegenstehen würde, wenn der Angeklagte Dr. E. zu den Tatzeiten - sei es unmittelbar oder über ein Strohmannkonstrukt - selbst der einzige wirtschaftlich

Beteiligte an dem den Vorteil gewährenden Unternehmen gewesen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung.

452. Die Verurteilung des Angeklagten Dr. E. wegen Beihilfe zur Bestechung des gesondert verfolgten Mo. durch den Angeklagten F.

im Fall des Anklagepunktes 27 hält der rechtlichen Überprüfung ebenfalls

stand. Hinsichtlich der Amtsträgereigenschaft des Redaktionsleiters Mo.

gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend.

3. Auch die Verurteilung des Angeklagten Dr. E. wegen Untreue in den 46

Fällen der Anklagepunkte 11, 13, 15, 17, 20a und 20b hält rechtlicher

Überprüfung stand.

a) Das Landgericht ist insbesondere zutreffend davon ausgegangen, 47

dass die Exspektanzen des hr auf die "Beistellungen" der Sportveranstalter

Vermögenswert hatten. Die Zahlungen der Veranstalter in diesen Fällen hatten

keine unzulässige Schleichwerbung im Sinne der §§ 2 Abs. 2 Nr. 6, 7 Abs. 6

S. 1 RStV a.F. zum Ziel. Zweck der Darstellung im Rundfunkprogramm war gerade die Präsentation der jeweiligen Sportveranstaltung selbst.

Allerdings handelte es sich bei den Zahlungen trotz des beim hr geübten 48

Sprachgebrauchs nicht um Beistellungen im rundfunkrechtlichen Sinn. Als Beistellung wird hier die Gewährung von Sachleistungen bezeichnet, die einem

Rundfunkveranstalter für Produktionszwecke zur Verfügung gestellt werden,

ohne dem Zweck einer eigenen Darstellung des Gebers zu dienen (Hartstein/

Ring/Kreile/Dörr/Stettner RStV Stand 4/2000 § 8 Rn. 22; Brinkmann in

Beck´scher Komm. z. Rundfunkrecht 2. Aufl. § 8 RStV Rn. 11). Geldleistungen

von Veranstaltern zum Zweck der Produktion von Berichten über ihre eigenen

Veranstaltungen sind von diesem Begriff nicht erfasst. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, waren derartige Zahlungen aber nicht unzulässig, sondern stellten jeweils ein im Rahmen der Vorschriften des § 8 Abs. 1 bis 3 RStV

erlaubtes Sponsoring dar.

b) Entgegen der vom Generalbundesanwalt vertretenen Auffassung stößt 49

auch die konkurrenzrechtliche Würdigung des Verhältnisses der Taten 15 und

17 und der Taten 20a und 20b zueinander nicht auf durchgreifende rechtliche

Bedenken. Dass die Strafkammer von tatmehrheitlicher Begehungsweise ausgegangen ist, hält sich im Rahmen des dem Tatrichter bei der Beurteilung des

Konkurrenzverhältnisses eingeräumten Beurteilungsspielraums und ist vom Revisionsgericht - unbeschadet der Frage, ob auch eine andere Beurteilung möglich wäre - hinzunehmen (BGH NStZ-RR 1998, 68, 69; 2007, 235).

504. Schließlich hält auch die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen den Bestechungsfällen 2 bis 4 einerseits und den Untreuetaten 13, 15,

17, 20a und 20b andererseits als Tatmehrheit der rechtlichen Beurteilung stand.

Die Feststellungen des angefochtenen Urteils belegen entgegen der Auffassung

der Revision eine konkrete Verabredung der Einzelheiten der späteren Manipulationen anlässlich der Vereinbarung der Bestechungszahlungen nicht. Zwar

vereinbarten die Angeklagten bei Gelegenheit der Abänderung des Gesellschaftsvertrages am 5. Juni 2001, dass die bisherige Arbeitsteilung beibehalten

werden und der Angeklagte Dr. E. als Gegenleistung für seinen Gewinnanteil

weiterhin seine berufliche Position nutzen sollte, um auf den Abschluss von

Verträgen von Sportveranstaltern mit der SMP hinzuwirken. Eine konkrete Vereinbarung der Einzelheiten der späteren Manipulationen trafen die Angeklagten

aber zu diesem Zeitpunkt schon deshalb nicht, weil die Begehung der späteren

Untreuetaten von den zukünftig geäußerten Übertragungswünschen interessierter Sportveranstalter abhängig war. Zum Zeitpunkt der Modifikation des Gesellschaftsvertrags war aus Sicht der Angeklagten offen, ob und welche Veranstalter im Einzelnen sich in den Folgejahren mit dem Wunsch einer Berichterstattung über ihre jeweilige Veranstaltung an den hr wenden würden. Bei dieser

Sachlage war der Bekundung des Angeklagten im Zusammenhang mit der Abänderung des Gesellschaftsvertrages nicht mehr als die Erklärung zu entnehmen, sich in derartigen Fällen auch zukünftig pflichtwidrig verhalten zu wollen.

51bleibt aus den gleichen Grün- II. Der Revision des Angeklagten F.

den der Erfolg versagt.

52Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei die Beteiligung des Angeklagten

F. an den Fällen der Anklagepunkte 13, 15, 17, 20a und 20b als Beihilfe zur

Untreue des Angeklagten Dr. E. und die Vereinbarung und Veranlassung der

Geldzahlungen der SMP in den Fällen der Anklagepunkte 2 bis 4, 27 und 28 als

täterschaftlich begangene Bestechung gewürdigt. Es hat in den Beihilfefällen

zutreffend eine doppelte Milderung des Strafrahmens des § 266 Abs. 1 StGB

vorgenommen.

Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck

RiBGH Cierniak ist wegen urlaubsbedingter Ortsabwesenheit an der Unterschrift gehindert.

Rissing-van Saan Schmitt

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil