Urteil des BGH vom 27.11.2009

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 104/09

vom

27. November 2009

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c

Redakteure öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten sind Amtsträger im Sinne des §

11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB.

BGH, Urteil vom 27. November 2009 - 2 StR 104/09 - Landgericht Frankfurt am Main

in der Strafsache

gegen

wegen Bestechlichkeit u. a.

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. November

2009 aufgrund der Hauptverhandlung vom 28. Oktober 2009, an denen teilge-

nommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Rissing-van Saan

und der Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Fischer,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

die Richter am Bundesgerichtshof

Cierniak,

Prof. Dr. Schmitt,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten Dr. E. ,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Frankfurt am Main vom 2. Oktober 2008 werden als un-

begründet verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten Dr. E. der Bestechlichkeit in

sechs Fällen (Anklagepunkte 2 bis 4 und 23 bis 25), der Untreue in sechs Fäl-

len (Anklagepunkte 11, 13, 15, 17, 20a und 20b) sowie der Beihilfe zur Beste-

chung (Anklagepunkt 27) schuldig gesprochen. Es hat gegen ihn eine Gesamt-

freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verhängt und angeordnet,

dass davon fünf Monate als bereits vollstreckt gelten.

Den Angeklagten F. hat es der Bestechung in fünf Fällen (Anklage-

punkte 2 bis 4, 27 und 28) und der Beihilfe zur Untreue in fünf Fällen (Anklage-

punkte 13, 15, 17, 20a und 20b) für schuldig gesprochen. Es hat ihn zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und ange-

ordnet, dass davon vier Monate als bereits vollstreckt gelten. Die Vollstreckung

dieser Strafe hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt.

Die auf die Sachrüge gestützten Revisionen beider Angeklagten sind un-

begründet.

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Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

I. Der Angeklagte Dr. E. war von 1987 bis März 2004 im Angestellten-

verhältnis Leiter der Sportredaktion des Hessischen Rundfunks (im Folgenden:

hr), einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Er entschied über die Auswahl der

Sportveranstaltungen, über die in den verschiedenen Fernseh- und Hörfunk-

programmen berichtet wurde, und über den näheren Inhalt der Sportsendun-

gen. Als Leiter der sog. "Mittelstelle Sport" hatte er die Etatverantwortung inne

und deshalb für ein ausgeglichenes Budget der Sportredaktion zu sorgen.

Über die im Jahresbudget eingeplanten Regelsendungen hinaus konnte

der Angeklagte Sportsondersendungen ansetzen. Sondersendungen musste er

zwar nach einem festgelegten Prüfungsverfahren unter Beteiligung von Herstel-

lungsleitung, Produktion und Controlling durch den ihm vorgesetzten Fernsehdi-

rektor genehmigen lassen; dieser folgte aber den Vorschlägen des Angeklagten

ohne vertiefte eigene Prüfung. Weitere Voraussetzung für die Durchführung

war, dass der Angeklagte durch Akquisition von Drittmitteln bei Sportveranstal-

tern, Sponsoren oder Agenturen für eine Deckung der entstehenden Mehrkos-

ten im Haushalt der Redaktion (der sog. "dezentralen Direktkosten"), nach Mög-

lichkeit aber auch der anteiligen Kosten der Produktionsabteilung sorgte. Insbe-

sondere von Veranstaltern, die an einer umfangreicheren Berichterstattung inte-

ressiert waren, als sie im Rahmen der eigenen Haushaltsplanung der Rund-

funkanstalt erbracht worden wäre, nahm der hr finanzielle Beiträge zu den Pro-

duktionskosten entgegen, die im damaligen Sprachgebrauch als "Beistellungen"

bezeichnet wurden. Im Rahmen der Durchführung von Sondersendungen oblag

es dem Angeklagten, bei den Verhandlungen mit Veranstaltern zu Gunsten des

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hr bis zur Grenze der Gesamtproduktionskosten so hohe "Beistellungen" wie

möglich zu erzielen.

II. Im Jahr 1996 untersagte der damalige Intendant des hr nach kritischen

Presseberichten der Sportredaktion die weitere Zusammenarbeit mit der

Sportmarketingagentur der Ehefrau des Angeklagten Dr. E. . Dies fasste der

Angeklagte als "Berufsverbot" für seine Ehefrau auf.

Er veranlasste den Angeklagten F. , im Januar 2000 die S M.

P. GmbH (im Folgenden: SMP) zu gründen. Alleingesellschafter

und Geschäftsführer war der Angeklagte F. . Auf Grund einer Treuhandver-

einbarung hielt er den Gesellschaftsanteil treuhänderisch für die Ehefrau des

Angeklagten Dr. E. . Wirtschaftlich beteiligt an der SMP waren im Innenver-

hältnis zu F. zunächst ausschließlich der Angeklagte Dr. E. und seine

Ehefrau, die auch das Gesellschaftskapital in Höhe von 48.896 DM vollständig

zur Verfügung gestellt hatten. Dem Angeklagten F. kam der wirtschaftliche

Erfolg der SMP ab Juni 2001 in der Form zu Gute, dass seine Ehefrau an der

Gesellschaft zur Hälfte beteiligt wurde. Die Eheleute F. brachten die Ab-

wicklung von Tanzsportveranstaltungen in das Unternehmen ein, die zuvor über

eine eigene Agentur der Ehefrau des Angeklagten F. vermarktet worden

waren. Faktisch wurden die Geschäfte der SMP von beiden Angeklagten stets

gemeinsam besorgt (S. 18 UA).

III. Der Angeklagte Dr. E. verwies in den Jahren 2000 bis 2003 in meh-

reren Fällen Sportveranstalter, die an der Durchführung von Sondersendungen

interessiert waren und sich zur Zahlung von "Beistellungen" bereit gezeigt hat-

ten, auf einen Vertragsschluss mit der SMP anstatt unmittelbar mit dem hr. Die

als Agentur zwischengeschaltete SMP vereinnahmte daraufhin auf der Grund-

lage der mit den Veranstaltern geschlossenen Verträge deren Geldzahlungen.

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In drei der abgeurteilten Fälle, betreffend die Veranstaltungen Euromara-

thon 2001 und 2002 und Ironman 2002 (Anklagepunkte 13, 15 und 20a),

schloss die SMP keinen Vertrag mit dem hr über die Durchführung der Sendun-

gen und führte von den "Beistellungen" nichts an den hr ab. Der Angeklagte

Dr. E. trug dafür Sorge, dass der hr die betreffenden Sendungen im Sinne

der zwischen der SMP und den jeweiligen Veranstaltern geschlossenen Verträ-

ge produzierte.

In den drei anderen Fällen, betreffend Euromarathon 2000 und 2003 und

Ironman 2003 (Anklagepunkte 11, 17 und 20b), schloss die SMP zwar Verträge

über die Durchführung der Sendungen mit dem hr. Inhaltlich wurden diese Ver-

träge für den hr allein durch den Angeklagten ausgehandelt. Dabei vereinbarte

er aber die Zahlung so niedriger Beträge durch die SMP an den hr, dass die

SMP im Ergebnis einen Provisionssatz erzielte, der deutlich über den marktüb-

lichen Höchstsatz von 20 % hinausging. Zwar bedurfte der Angeklagte zum Ab-

schluss von Verträgen mit einem Wert von mehr als 5.000 € nach den internen

Regularien der Unterschrift eines Vorgesetzten. Seine Vorgesetzten, die keine

Kenntnis von seiner wirtschaftlichen Beteiligung an der SMP hatten und denen

auch die Höhe der Zahlung des jeweiligen Veranstalters nicht bekannt war,

nahmen im Vertrauen auf die Fähigkeiten des fachlich hochgeschätzten Ange-

klagten aber keine eigene inhaltliche Prüfung vor.

Hätte der Angeklagte in allen sechs Fällen für einen Abschluss von Ver-

trägen des hr mit der SMP gesorgt, die nur die Gewährung einer marktüblichen

Agenturprovision von 20 % vorsahen, hätte der hr Mehreinnahmen in einer Ge-

samthöhe von gut 265.000 € erzielt.

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Der Angeklagte F. unterstützte den Angeklagten Dr. E. in diesen

Fällen, indem er die Verträge mit den Sportveranstaltern vorbereitete, Rech-

nungen stellte und Zahlungen anmahnte.

IV. Der Angeklagte Dr. E. und seine Ehefrau erhielten auf Veranlas-

sung des Angeklagten F. für die Jahre 2001 bis 2003 Zahlungen aus dem

Gewinn der SMP in einer Gesamthöhe von 303.765 € (Anklagepunkte 2 bis 4).

Die Angeklagten waren sich darüber einig, dass die Zahlungen für 2001 und

2002 als Gegenleistung für die Tätigkeiten, die der Angeklagte Dr. E. in die-

sen Jahren beim hr zu Gunsten der SMP entfaltet hatte, und für deren künftige

Fortsetzung dienen sollten. Die Zahlung für 2003, die erfolgte, als der Ange-

klagte Dr. E. nicht mehr als Redaktionsleiter tätig war, sollte nur der Vergü-

tung seiner in der Vergangenheit erbrachten Leistungen dienen.

Die vergüteten Tätigkeiten hatten zum einen in dem Handeln des Ange-

klagten Dr. E. in den vorstehend unter A.III. geschilderten Fällen sowie der

Verweisung weiterer Veranstalter auf einen Vertragsschluss mit der SMP be-

standen (S. 22/23 UA). Zum anderen hatte der hr in allen drei Jahren auf Ver-

anlassung des Angeklagten Dr. E. im Rahmen von Sportsendungen Leistun-

gen zu Gunsten von Vertragspartnern der SMP erbracht, bei denen es sich um

unzulässige Schleichwerbung im Sinne der §§ 2 Abs. 2 Nr. 6, 7 Abs. 6 S. 1

RStV a.F. gehandelt hatte (S. 23/24 UA).

V. Auf Grund von Vereinbarungen des Angeklagten Dr. E. mit den

Geschäftsführern der Veranstalterin des Radrennens "Rund um den Henninger

Turm" in Frankfurt, den Brüdern M. , zahlte die Veranstaltergesellschaft an die

Agentur seiner Ehefrau in den Jahren 2001 bis 2003 Vermittlungsprovisionen in

einer Gesamthöhe von 138.691,23 € (Anklagepunkte 23 bis 25). Die Zahlungen

dienten zum Teil als Entgelt für eine Akquise von Sponsoren der Veranstaltung

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durch den Angeklagten. Der Angeklagte und die Veranstalterin verständigten

sich zumindest stillschweigend darauf, dass sie aber auch deshalb gewährt

wurden, damit der Angeklagte sie bei den im Zusammenhang mit den Übertra-

gungen der Rennen durch den hr anfallenden Entscheidungen mit auf die

Waagschale seines Ermessens legen würde. Tatsächlich nahm der Angeklagte

im Hinblick auf die Zahlungen Einfluss auf Entscheidungen über die Gestaltung

der Sendungen im Sinne der Veranstalterin und ihrer Sponsoren, so etwa im

Hinblick auf die Sichtbarkeit von Sponsorenlogos und -werbung (S. 41 UA).

VI. Im Jahr 2002 schloss der Angeklagte F. auf Grund einer Verein-

barung mit dem Sportchef des Mitteldeutschen Rundfunks (im Folgenden:

MDR), dem gesondert verfolgten Mo. , für die SMP einen Berater-

vertrag mit der von Mo s Ehefrau geführten Werbeagentur C. . Auf Grund

dieses Vertrags zahlte die SMP für angeblich erbrachte Beratungsleistungen

einen Betrag in Höhe von 25.650 € an C. . Der Angeklagte F. und Mo.

waren sich darüber einig, dass die Zahlung zumindest auch als Gegenleistung

dafür dienen sollte, dass Mo. sich um Übertragungen von Sportsendungen

beim MDR bemühen sollte, an denen die SMP verdienen würde. Außerdem

sollte Mo. sich für die Übertragung solcher Sendungen auch in den Ge-

meinschaftsprogrammen der ARD einsetzen. Der Angeklagte Dr. E. , der von

F. über die Verhandlungen informiert worden war, hatte diesen darin be-

stärkt, die Vereinbarung abzuschließen und die Zahlung zu erbringen, weil auch

er Mo. als Fürsprecher der SMP gewinnen wollte (Anklagepunkt 27).

Im Jahr 2003 einigten sich F. und Mo. auf eine Verlängerung des

Beratervertrags. Die SMP sollte insgesamt 60.000 € als Gegenleistung dafür

bezahlen, dass Mo. darauf hinwirkte, dass im Programm des MDR im Jahr

2003 zehn Sendungen über eine Rennsportserie einer Motorsportver-

anstalterin gezeigt wurden, die Vertragspartnerin der SMP war. F. und

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Mo. einigten sich zudem Anfang 2004 darauf, dass Zahlungen auch erfol-

gen sollten, sofern Mo. 2004 für die Ausstrahlung von Sendungen sorgte,

an denen die SMP verdiente, ohne dass bereits eine Einigung über die Höhe

der zu zahlenden Beträge erreicht wurde. Von den vereinbarten 60.000 € zahlte

die SMP einen Teilbetrag in Höhe von 10.000 €, bevor Mo. im März 2004 im

Hinblick auf kritische Presseberichte betreffend die Tätigkeit des Angeklagten

Dr. E. seine Frau veranlasste, den Beratervertrag zu kündigen und die Zu-

sammenarbeit zu beenden (Anklagepunkt 28).

I. Das Landgericht hat das Handeln des Angeklagten Dr. E. in den

Fällen der Anklagepunkte 2 bis 4 und 23 bis 25 jeweils als Bestechlichkeit ge-

mäß § 332 Abs. 1 S. 1 StGB und dasjenige im Fall des Anklagepunkts 27 als

Beihilfe zur Bestechung Mo s durch den Angeklagten F. gemäß §§ 334

Abs. 1 S. 1, 27 StGB gewürdigt. Der Angeklagte Dr. E. und Mo. seien

Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gewesen.

Die Tätigkeit des Angeklagten Dr. E. in den Fällen der Anklagepunkte

11, 13, 15, 17, 20a und 20b hat das Landgericht jeweils als Untreue zum Nach-

teil des hr bewertet.

II. Das Handeln des Angeklagten F. in den Fällen der Anklagepunk-

te 2 bis 4 und 27 bis 28 hat das Landgericht jeweils als Bestechung gemäß

§ 334 Abs. 1 S. 1 StGB, das in den Fällen der Anklagepunkte 13, 15, 17, 20a

und 20b als Beihilfe zur Untreue des Angeklagten Dr. E. gewürdigt.

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III. Im Verhältnis der Bestechlichkeits- bzw. Bestechungsdelikte zu den

Untreuetaten ist das Landgericht von tatmehrheitlicher Begehung ausgegan-

gen.

I. Die Revision des Angeklagten Dr. E. bleibt ohne Erfolg.

1. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Angeklag-

te Dr. E. sich durch die Vereinbarung und Annahme der Geldzahlungen in

den Fällen der Anklagepunkte 2 bis 4 und 23 bis 25 der Bestechlichkeit schuldig

gemacht hat.

a) Insbesondere hält rechtlicher Überprüfung stand, dass die Strafkam-

mer den Angeklagten als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c

StGB angesehen hat.

aa) Im Ergebnis zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass

der hr eine sonstige Stelle im Sinne dieser Vorschrift ist, die Aufgaben der öf-

fentlichen Verwaltung wahrnimmt.

(1) Nicht tragfähig ist allerdings die vom Landgericht erwogene Auffas-

sung, wonach Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts schon auf

Grund ihrer Rechtsnatur stets sonstige Stellen gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2

Buchst. c StGB seien. Der öffentlich-rechtlichen Organisationsform der betref-

fenden Stelle kommt in diesem Zusammenhang keine allein ausschlaggebende

Aussagekraft zu. Sie hat allerdings erhebliche indizielle Bedeutung für das Vor-

liegen des Tatbestandsmerkmals "sonstige Stelle" (BGH NJW 2009, 3248, 3249

– zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen; vgl. auch BGHSt 37, 191, 195 ff.).

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(2) Im rechtlichen Ansatz zutreffend hat das Landgericht seiner Prüfung

zu Grunde gelegt, dass unter einer sonstigen Stelle eine behördenähnliche In-

stitution zu verstehen ist, die selbst zwar keine Behörde im verwaltungsrechtli-

chen Sinn, aber rechtlich befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen und bei

der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben mitzuwirken (BGHSt 49, 214, 219; BGH

NJW 2007, 2932, 2933; 2009, 3248, 3249 – zur Veröffentlichung in BGHSt vor-

gesehen). Zu den öffentlichen Aufgaben gehören dabei nicht nur die der Ein-

griffs- und Leistungsverwaltung, sondern auch der Bereich der staatlichen Da-

seinsvorsorge (st. Rechtspr.; vgl. BGHSt 38, 199, 201 m.w.Nachw.). Der hr

wirkt - ebenso wie die übrigen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten - in die-

sem Sinne bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe mit.

(a) Die öffentliche Aufgabe der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten,

wie sie durch die ständige Rechtsprechung des BVerfG entwickelt worden ist

und seit dem 1. April 2004 auch durch § 11 RStV grob skizziert wird (vgl.

Eifert/Eicher in Beck´scher Komm. z. Rundfunkrecht 2. Aufl. § 11 RStV Rn. 49),

besteht in der Sicherstellung der unerlässlichen Grundversorgung der Bevölke-

rung mit Rundfunkprogrammen. Diese Grundversorgung gewährleistet, dass

auch unter den heutigen Bedingungen des dualen Rundfunksystems der klassi-

sche Auftrag des Rundfunks erfüllt wird, der neben seiner Rolle für die Mei-

nungs- und politische Willensbildung, neben Unterhaltung und über laufende

Berichterstattung hinausgehender Information auch seine kulturelle Verantwor-

tung umfasst (BVerfGE 73, 118, 157 ff.; 74, 297, 324 f.; 83, 238, 297 f.; 87, 181,

198 f.; 119, 181, 214 ff.). Zur Information im Sinne des klassischen Rundfunk-

auftrags gehört die gegenständlich uneingeschränkte Information über alle Le-

bensbereiche. Auch die Bedeutung der Berichterstattung über Sportereignisse

erschöpft sich deshalb nicht in ihrem Unterhaltungswert, sondern erfüllt darüber

hinaus eine wichtige gesellschaftliche Funktion, indem sie Identifikationsmög-

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lichkeiten im lokalen und nationalen Rahmen bietet und Anknüpfungspunkt für

eine breite Kommunikation in der Bevölkerung ist (BVerfGE 97, 228, 257).

Nur soweit und solange der öffentlich-rechtliche Rundfunk in vollem Um-

fang funktionstüchtig bleibt, können die derzeitigen Defizite des privaten Rund-

funks an gegenständlicher Breite und thematischer Vielfalt hingenommen wer-

den (BVerfGE 90, 60, 90 f.; 119, 181, 218). Der Charakter dieser Aufgabenstel-

lung als öffentliche Aufgabe, die die Tätigkeit der öffentlich-rechtlich verfassten

Rundfunkveranstalter von derjenigen privater Anbieter unterscheidet, findet sei-

nen Niederschlag insbesondere in der Finanzierung durch eine Anstaltsnut-

zungsgebühr. Das BVerfG hat vielfach ausgesprochen, dass der öffentlich-

rechtliche Rundfunk und seine besondere Eigenart, namentlich die Finanzie-

rung durch eine Gebührenpflicht, die ohne Rücksicht auf die Nutzungsgewohn-

heiten der Empfänger allein an den Teilnehmerstatus anknüpft, gerade in der

Gewährleistung des Grundversorgungsauftrags ihre Rechtfertigung finden

(BVerfGE 73, 118, 158; 87, 181, 199 f.; 90, 60, 90 f.; 119, 181, 219). Diese Fi-

nanzierungsform soll sichern, dass sich das Programm weitgehend frei von

ökonomischen Zwängen an publizistischen Zielen, insbesondere dem der in-

haltlichen Vielfalt, orientiert (BVerfGE 119, 181, 219). Daher trifft die Auffassung

der Revision nicht zu, dass als primäres Ziel der öffentlich-rechtlichen Rund-

funkanstalten, nicht anders als bei privaten Veranstaltern, die Gewinnung von

Marktanteilen zu sehen sei.

(b) Entgegen der Auffassung der Revision unterscheidet sich der Grund-

versorgungsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten wesentlich von

dem Programmauftrag der privaten Rundfunkanbieter. Durch den Grundversor-

gungsauftrag ist sichergestellt, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstal-

ten für die Gesamtheit der Bevölkerung Programme anbieten, die umfassend

und in der vollen Breite des klassischen Rundfunkauftrags informieren. Auf die-

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se Weise wird im Rahmen dieses Programmangebots Meinungsvielfalt in der

verfassungsrechtlich gebotenen Weise hergestellt (BVerfGE 83, 238, 297 f.; 87,

181, 198 f.). Dagegen werden an die Breite des Programmangebots und die

Sicherung gleichgewichtiger Vielfalt im privaten Rundfunk nicht gleich hohe An-

forderungen gestellt wie im öffentlich-rechtlichen Rundfunk (BVerfGE 73, 118,

158 f.; 83, 238, 316).

Dem entspricht, dass § 41 Abs. 2 RStV den privaten Anbietern von

Rundfunkvollprogrammen (lediglich) aufgibt, "zur Darstellung der Vielfalt im

deutschsprachigen und europäischen Raum mit einem angemessenen Anteil an

Information, Kultur und Bildung beizutragen", und dass gemäß § 25 Abs. 1 S. 1

RStV im privaten Rundfunk "inhaltlich die Vielfalt der Meinungen im wesentli-

chen zum Ausdruck zu bringen" ist. Demgegenüber haben die öffentlich-

rechtlichen Rundfunkanstalten nach § 11 Abs. 1 S. 2 RStV "einen umfassenden

Überblick über das internationale, europäische, nationale und regionale Ge-

schehen in allen wesentlichen Lebensbereichen zu geben".

funks steht der Einordnung des Grundversorgungsauftrags als öffentliche Auf-

gabe der Rundfunkanstalten nicht entgegen (aA Hellmann wistra 2007, 281,

283; Bernsmann in FS für Herzberg, 167, 171 ff.). Die Organisation der öffent-

lich-rechtlichen Rundfunkanstalten als "staatsfreie Anstalten" (Lange, Die öffent-

lichrechtliche Anstalt, VVDStRL Heft 44, 169, 192 f.) findet ihre Rechtfertigung

in der besonderen Natur der ihnen übertragenen Aufgabe: Das Organisations-

statut der mit der Erfüllung des Grundversorgungsauftrags befassten Rund-

funkveranstalter muss Gewähr dafür bieten, dass im Rahmen der Programm-

gestaltung alle gesellschaftlich relevanten Kräfte zu Wort kommen und dass die

Freiheit der Berichterstattung unangetastet bleibt. Die verfassungsrechtliche

Garantie der Rundfunkfreiheit erfordert zwar, dass die Rundfunkveranstalter

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dem staatlichen Einfluss entzogen oder höchstens einer beschränkten staatli-

chen Rechtsaufsicht unterworfen sind (BVerfGE 12, 205, 259 ff.). Dieses ver-

fassungsrechtliche Gebot inhaltlicher Unabhängigkeit ändert jedoch nichts dar-

an, dass die Sicherung der Erfüllung des klassischen Rundfunkauftrags als öf-

fentliche Aufgabe den Bundesländern übertragen ist, die sie ihrerseits den zu

diesem Zweck errichteten Rundfunkanstalten zugewiesen haben, weil sie diese

Aufgabe wegen des Gebots der Staatsfreiheit nicht unmittelbar selbst wahr-

nehmen können (vgl. BVerfGE 31, 314, 329). Das BVerfG hat die Veranstaltung

von Rundfunksendungen durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten

ausdrücklich als öffentliche Aufgabe (BVerfGE 12, 205, 243) bzw. Aufgabe der

öffentlichen Verwaltung (BVerfGE 12, 205, 245 u. 247; 31, 314, 329) bewertet.

Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht im Jahr 1984 entschieden, dass

der öffentlich-rechtliche Rundfunk als Träger des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1

S. 2 GG in einer Gegenposition zum Staat stehe und insoweit nicht als Teil der

staatlichen Organisation betrachtet werden könne (BVerwGE 70, 310, 316).

Diese Entscheidung steht aber im Zusammenhang mit der Frage des Beste-

hens eines unmittelbar aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der

Pressefreiheit hergeleiteten Auskunftsanspruchs der Presse gegen eine Rund-

funkanstalt als staatliche Stelle. Ihr kann wegen dieses speziellen Kontexts je-

doch nichts für die Frage der Anwendbarkeit des strafrechtlichen Amtsträger-

begriffs auf die verantwortlichen Redakteure der öffentlich-rechtlichen Rund-

funkanstalten entnommen werden. Soweit das BVerwG zugleich ausgespro-

chen hat, die Veranstaltung von Rundfunksendungen sei nicht mittelbare

Staatsverwaltung, ist dies zudem durch neuere Rechtsprechung des BVerfG

überholt. Dieses hat auch nach dem Zeitpunkt der Errichtung des dualen Rund-

funksystems ausdrücklich daran festgehalten, dass die öffentlich-rechtlichen

Rundfunkanstalten ungeachtet des Grundsatzes ihrer Staatsfreiheit Träger mit-

telbarer Staatsverwaltung sind (BVerfG NVwZ 2004, 472).

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(3) Für die Eigenschaft einer Anstalt oder Körperschaft des öffentlichen

Rechts als sonstige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB

kommt es nicht darauf an, dass die betreffende Stelle bei der Wahrnehmung

öffentlicher Aufgaben derart staatlicher Steuerung unterliegt, dass sie bei einer

Gesamtbetrachtung der sie kennzeichnenden Merkmale als "verlängerter Arm"

des Staates erscheint (aA Hellmann wistra 2007, 281, 283; Bernsmann in FS

für Herzberg, 167, 171 ff.). Dieses Abgrenzungskriterium hat der Bundesge-

richtshof in ständiger Rechtsprechung für den Bereich der Tätigkeit privatrecht-

lich organisierter Einrichtungen und Unternehmen der öffentlichen Hand entwi-

ckelt (vgl. z.B. BGHSt 43, 370, 377; 45, 16, 19; 49, 214, 219; 50, 299, 303), weil

es in diesem Zusammenhang eines aussagekräftigen Unterscheidungsmerk-

mals von staatlichem und privatem Handeln bedarf (BGH NJW 2007, 2932,

2933). Auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben in Organisationsformen des öf-

fentlichen Rechts ist es nicht übertragbar. Vielmehr ist es hier gerade das insti-

tutionelle Moment, das die Integrität und Funktionstüchtigkeit des Verwaltungs-

apparats und das öffentliche Vertrauen in die staatlichen Institutionen in den

Blick geraten lässt, auch ohne dass der Aufgabenträger einer Steuerung der

Aufgabenerfüllung durch staatliche Behörden im engeren Sinn unterliegt (ähnl.

Lenckner ZStW 1994, 502, 532 f.; Haft NJW 1995, 1113, 1114 ff.). Vor diesem

Hintergrund stellen auch solche Anstalten des öffentlichen Rechts, die auf

Grund der besonderen Natur der ihnen zur Erfüllung anvertrauten öffentlichen

Aufgabe von staatlicher Steuerung frei bleiben müssen und deshalb nicht der

Staatsaufsicht unterliegen, sonstige Stellen im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2

Buchst. c StGB dar.

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Dem entspricht, dass der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit sei-

nem Urteil vom 11. Mai 2001 (3 StR 549/00 = BGHSt 47, 22) die Verurteilung

eines Bediensteten der GEZ - einer nicht rechtsfähigen Gemeinschaftseinrich-

tung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die diese auf der Grundlage

einer zwischen ihnen geschlossenen Verwaltungsvereinbarung betreiben - we-

gen Bestechlichkeit bestätigt hat.

Die Urteile des 5. Strafsenats vom 15. März 2001 (BGHSt 46, 310, 314)

und vom 9. Juli 2009 (NJW 2009, 3248, 3249 Rn. 43 f. – zur Veröffentlichung in

BGHSt vorgesehen) stehen dieser rechtlichen Bewertung nicht entgegen. Denn

auch der 5. Strafsenat hat mit diesen Entscheidungen auf die Wahrnehmung

öffentlicher Aufgaben durch die betreffende Stelle im Einzelfall abgestellt.

bb) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Ange-

klagte Dr. E. dazu bestellt war, bei dieser sonstigen Stelle Aufgaben der öf-

fentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Aufgabe des Angeklagten als Redakti-

onsleiter war gerade die inhaltliche Auswahl und Gestaltung dessen, was ge-

sendet werden sollte. Mit der Wahrnehmung dieser Aufgabe sind die redaktio-

nell Verantwortlichen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Kernbe-

reich des Grundversorgungsauftrags tätig; dem entspricht, dass sie, soweit sie

an der grundrechtlich geschützten Tätigkeit des Rundfunks teilnehmen, umge-

kehrt auch den subjektivrechtlichen Schutz der Grundrechtsgewährleistung des

Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG genießen (Degenhart in: BonnKomm-GG Art. 5 Abs. 1, 2

Rn. 731). Ob neben den redaktionell Verantwortlichen als Amtsträger auch die-

jenigen Beschäftigten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten anzusehen

sind, die dort journalistische Hilfsberufe ausüben, bedarf hier keiner Entschei-

dung.

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cc) Ohne Rechtsverstoß hat das Landgericht auch den Vorsatz des An-

geklagten bezüglich seiner Amtsträgerstellung angenommen. Zwar reicht es

hierfür grundsätzlich nicht aus, wenn der Betreffende nur um die seine Amtsträ-

gerstellung begründenden Tatsachen weiß. Vielmehr muss er auch eine Bedeu-

tungskenntnis gerade von seiner Funktion als Amtsträger haben (BGHR StGB

§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 14 Rn. 20-21; BGH NJW 2009, 3248, 3250 – zur

Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen). Das hat die Strafkammer aber auch

nicht verkannt; dass der Angeklagte Dr. E. diese Bedeutungskenntnis hatte,

wird durch ihre Feststellung belegt, ihm sei jedenfalls in Form sachgedanklichen

Mitbewusstseins klar gewesen, dass er auf Grund seiner Tätigkeit für eine öf-

fentlich-rechtliche Anstalt möglicherweise herausgehobene Pflichten haben

könne (S. 16 UA).

dd) Durch die Annahme der Amtsträgereigenschaft eines bei einer öffent-

lich-rechtlichen Rundfunkanstalt beschäftigten Redakteurs wird die Idee des

freien Berufs nicht in Frage gestellt. Zwar gehört der Beruf des Journalisten

zum Kreis der "klassischen" freien Berufe, wie sie in § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2

EStG, § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG aufgezählt sind. Der Angeklagte Dr. E. übte

seine Tätigkeit als Journalist jedoch nicht selbständig aus, sondern als abhän-

gig Beschäftigter einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Der Bundesgerichtshof

hat sogar selbständig tätige Angehörige klassischer freier Berufe, wie etwa Ar-

chitekten und Bauingenieure, als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2

Buchst. c StGB angesehen, wenn sie im Einzelfall dazu bestellt waren, im Auf-

trag einer Behörde oder sonstigen Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung

wahrzunehmen (BGH NJW 1998, 2373).

b) Das Landgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die

Diensthandlungen des Angeklagten Dr. E. pflichtwidrig waren.

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Dienstpflichtwidrig war das Handeln des Angeklagten in allen sechs ab-

geurteilten Fällen zum einen deshalb, weil er im Hinblick auf die ihm gewährten

Geldzahlungen gegen das Gebot der redaktionellen Unabhängigkeit nach §§ 8

Abs. 2, 10 Abs. 1 S. 1, 2 RStV und § 3 Nr. 1 S. 2 des Gesetzes über den Hessi-

schen Rundfunk (vom 2. Oktober 1948, HessGVBl. I 123) verstieß. Der Verstoß

gegen diesen Grundsatz lag nicht lediglich darin, dass der Angeklagte in den

Fällen der Anklagepunkte 2 bis 4 sich bereits bei seiner Entscheidung über das

Ob der Durchführung von Sportsondersendungen durch die ihm gewährten Vor-

teile hatte beeinflussen lassen. Vielmehr nahm der Angeklagte in allen sechs

Fällen auch Einfluss auf den Inhalt der von ihm verantworteten Sendungen zu

Gunsten der Veranstalter. In den Fällen der Anklagepunkte 2 bis 4 verstieß er

dabei zudem gegen das Schleichwerbungsverbot der §§ 2 Abs. 2 Nr. 6, 7

Abs. 6 S. 1 RStV a.F.

Zum anderen bestanden pflichtwidrige Diensthandlungen des Angeklag-

ten in den Fällen der Anklagepunkte 2 bis 4 auch darin, dass er entgegen der

ihm erteilten Weisung, bei der Durchführung von Sportsondersendungen mög-

lichst hohe "Beistellungen" zu erzielen, die Beziehungen des hr zur SMP jeweils

so ausgestaltete, dass dieser ein deutlich über die marktübliche Agenturprovisi-

on hinausgehender Anteil oder sogar der jeweilige Gesamtbetrag der vom

betreffenden Sportveranstalter geleisteten Geldzahlung verblieb.

c) Im Ergebnis zutreffend ist die Strafkammer auch davon ausgegangen,

dass die eigene faktische wirtschaftliche Beteiligung des Angeklagten Dr. E.

an der SMP einer Bestrafung wegen Bestechlichkeit nicht entgegensteht. Wirkt

ein Amtsträger durch eine pflichtwidrige Diensthandlung an einer Vermögens-

straftat mit, an deren Erlös er beteiligt wird, kommt es für die Anwendbarkeit der

Bestechungstatbestände entscheidend darauf an, ob er sich den Vorteil selbst

verschafft oder ob er ihn von anderer Seite als Gegenleistung für seine Pflicht-

- 19 -

widrigkeit erhält. Ein mit der pflichtwidrigen Diensthandlung verbundener Nutzen

scheidet nur dann als Vorteil aus, wenn er dem Amtsträger als unmittelbare

Frucht von selbst und ohne weiteres Zutun zufällt (BGHSt 20, 1, 3; BGH NStZ

1987, 326, 327, jew. m.w.Nachw.). Hinter der SMP stand aber wirtschaftlich

nicht allein der Angeklagte Dr. E. . Vielmehr waren seit dem 5. Juni 2001 auch

der Angeklagte F. und dessen Ehefrau zur Hälfte an dem Unternehmen be-

teiligt und brachten die Gewinne aus den bis dahin von ihnen selbst vermarkte-

ten Tanzsportveranstaltungen ein, die nun über die SMP abgewickelt wurden.

Die dem Angeklagten Dr. E. aus dem Gewinn der SMP zugeflossenen Geld-

zahlungen stellten deshalb Vorteile im vorbezeichneten Sinne dar. Ob es nach

den dargestellten Grundsätzen einer Strafbarkeit wegen Bestechlichkeit entge-

genstehen würde, wenn der Angeklagte Dr. E. zu den Tatzeiten - sei es un-

mittelbar oder über ein Strohmannkonstrukt - selbst der einzige wirtschaftlich

Beteiligte an dem den Vorteil gewährenden Unternehmen gewesen wäre, be-

darf hier keiner Entscheidung.

2. Die Verurteilung des Angeklagten Dr. E. wegen Beihilfe zur Beste-

chung des gesondert verfolgten Mo. durch den Angeklagten F.

im Fall des Anklagepunktes 27 hält der rechtlichen Überprüfung ebenfalls

stand. Hinsichtlich der Amtsträgereigenschaft des Redaktionsleiters Mo.

gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend.

3. Auch die Verurteilung des Angeklagten Dr. E. wegen Untreue in den

Fällen der Anklagepunkte 11, 13, 15, 17, 20a und 20b hält rechtlicher

Überprüfung stand.

a) Das Landgericht ist insbesondere zutreffend davon ausgegangen,

dass die Exspektanzen des hr auf die "Beistellungen" der Sportveranstalter

Vermögenswert hatten. Die Zahlungen der Veranstalter in diesen Fällen hatten

- 20 -

keine unzulässige Schleichwerbung im Sinne der §§ 2 Abs. 2 Nr. 6, 7 Abs. 6

S. 1 RStV a.F. zum Ziel. Zweck der Darstellung im Rundfunkprogramm war ge-

rade die Präsentation der jeweiligen Sportveranstaltung selbst.

Allerdings handelte es sich bei den Zahlungen trotz des beim hr geübten

Sprachgebrauchs nicht um Beistellungen im rundfunkrechtlichen Sinn. Als Bei-

stellung wird hier die Gewährung von Sachleistungen bezeichnet, die einem

Rundfunkveranstalter für Produktionszwecke zur Verfügung gestellt werden,

ohne dem Zweck einer eigenen Darstellung des Gebers zu dienen (Hartstein/

Ring/Kreile/Dörr/Stettner RStV Stand 4/2000 §

8 Rn.

22; Brinkmann in

Beck´scher Komm. z. Rundfunkrecht 2. Aufl. § 8 RStV Rn. 11). Geldleistungen

von Veranstaltern zum Zweck der Produktion von Berichten über ihre eigenen

Veranstaltungen sind von diesem Begriff nicht erfasst. Wie das Landgericht zu-

treffend ausgeführt hat, waren derartige Zahlungen aber nicht unzulässig, son-

dern stellten jeweils ein im Rahmen der Vorschriften des § 8 Abs. 1 bis 3 RStV

erlaubtes Sponsoring dar.

b) Entgegen der vom Generalbundesanwalt vertretenen Auffassung stößt

auch die konkurrenzrechtliche Würdigung des Verhältnisses der Taten 15 und

17 und der Taten 20a und 20b zueinander nicht auf durchgreifende rechtliche

Bedenken. Dass die Strafkammer von tatmehrheitlicher Begehungsweise aus-

gegangen ist, hält sich im Rahmen des dem Tatrichter bei der Beurteilung des

Konkurrenzverhältnisses eingeräumten Beurteilungsspielraums und ist vom Re-

visionsgericht - unbeschadet der Frage, ob auch eine andere Beurteilung mög-

lich wäre - hinzunehmen (BGH NStZ-RR 1998, 68, 69; 2007, 235).

4. Schließlich hält auch die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwi-

schen den Bestechungsfällen 2 bis 4 einerseits und den Untreuetaten 13, 15,

17, 20a und 20b andererseits als Tatmehrheit der rechtlichen Beurteilung stand.

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Die Feststellungen des angefochtenen Urteils belegen entgegen der Auffassung

der Revision eine konkrete Verabredung der Einzelheiten der späteren Manipu-

lationen anlässlich der Vereinbarung der Bestechungszahlungen nicht. Zwar

vereinbarten die Angeklagten bei Gelegenheit der Abänderung des Gesell-

schaftsvertrages am 5. Juni 2001, dass die bisherige Arbeitsteilung beibehalten

werden und der Angeklagte Dr. E. als Gegenleistung für seinen Gewinnanteil

weiterhin seine berufliche Position nutzen sollte, um auf den Abschluss von

Verträgen von Sportveranstaltern mit der SMP hinzuwirken. Eine konkrete Ver-

einbarung der Einzelheiten der späteren Manipulationen trafen die Angeklagten

aber zu diesem Zeitpunkt schon deshalb nicht, weil die Begehung der späteren

Untreuetaten von den zukünftig geäußerten Übertragungswünschen interessier-

ter Sportveranstalter abhängig war. Zum Zeitpunkt der Modifikation des Gesell-

schaftsvertrags war aus Sicht der Angeklagten offen, ob und welche Veranstal-

ter im Einzelnen sich in den Folgejahren mit dem Wunsch einer Berichterstat-

tung über ihre jeweilige Veranstaltung an den hr wenden würden. Bei dieser

Sachlage war der Bekundung des Angeklagten im Zusammenhang mit der Ab-

änderung des Gesellschaftsvertrages nicht mehr als die Erklärung zu entneh-

men, sich in derartigen Fällen auch zukünftig pflichtwidrig verhalten zu wollen.

II. Der Revision des Angeklagten F. bleibt aus den gleichen Grün-

den der Erfolg versagt.

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei die Beteiligung des Angeklagten

F. an den Fällen der Anklagepunkte 13, 15, 17, 20a und 20b als Beihilfe zur

Untreue des Angeklagten Dr. E. und die Vereinbarung und Veranlassung der

Geldzahlungen der SMP in den Fällen der Anklagepunkte 2 bis 4, 27 und 28 als

täterschaftlich begangene Bestechung gewürdigt. Es hat in den Beihilfefällen

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zutreffend eine doppelte Milderung des Strafrahmens des § 266 Abs. 1 StGB

vorgenommen.

Rissing-van

Saan

Fischer

Roggenbuck

RiBGH Cierniak ist wegen

urlaubsbedingter

Ortsabwesenheit

an der Unterschrift gehindert.

Rissing-van

Saan

Schmitt