Urteil des BGH vom 13.03.2017, II ZR 13/09

Entschieden
13.03.2017
Schlagworte
Darlehen, Gesellschaft, Gesellschafter, Einlage, Gesellschaftsvertrag, Rang, Rückzahlung, Ausschluss, Rechtsfrage, Zpo
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

II ZR 13/09

vom

1. März 2010

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

GmbHG (i.d.F. vor 1. November 2008) §§ 30, 31

Darlehen, die ein Gesellschafter aufgrund eines Versprechens im Gesellschaftsvertrag neben der Einlage gewährt hat ("gesplittete Einlage"), sind in der Überschuldungsbilanz zu passivieren, soweit nicht ausdrücklich ein - bis zum Inkrafttreten des

MoMiG sog. qualifizierter - Rangrücktritt erklärt ist.

BGH, Beschluss vom 1. März 2010 - II ZR 13/09 - OLG Köln LG Aachen

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 1. März 2010 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Strohn,

Dr. Reichart, Dr. Drescher und Bender

einstimmig beschlossen:

Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat

beabsichtigt, die Revision des Klägers durch Beschluss gemäß § 552 a ZPO zurückzuweisen.

Gründe:

1Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht

vor und sie hat auch keine Aussicht auf Erfolg 552 a ZPO).

I.

Ein Zulassungsgrund besteht nicht. 2

1. Soweit das Berufungsgericht (ZIP 2009, 315) die Revision im 3

Hinblick auf die Fortgeltung der Rechtsprechungsregeln für Darlehensrückzahlungen vor Inkrafttreten des MoMiG zugelassen hat, ist der Zulassungsgrund entfallen. Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils bereits mehrfach entschieden, dass die Rechtsprechungsregeln jedenfalls

dann weiterhin gelten, wenn das Insolvenzverfahren vor dem 1. November

2008 eröffnet wurde (BGHZ 179, 249 Tz. 15 ff. "Gut Buschow"; BGHZ 179,

285 Tz. 8; Urt. v. 6. April 2009 - II ZR 277/07, ZIP 2009, 1273; v. 20. Juli

2009 - II ZR 36/08, ZIP 2009, 1806). Ob ein Zulassungsgrund besteht, ist

nach dem Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts, nicht dem

Erlass des Berufungsurteils zu beurteilen (BGH, Urt. v. 20. Januar 2005

- I ZR 255/02, NJW-RR 2005, 650).

42. Auch zur Frage, ob im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Darlehen

der Gesellschafter ("gesplittete Einlage") zu passivieren sind, besteht kein

Zulassungsgrund.

5Grundsätzliche Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO

hat eine Rechtssache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und die deshalb das abstrakte

Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, wobei insbesondere erforderlich ist, dass die

betreffende Rechtsfrage in einem gewissen Umfang umstritten ist

(st. Rspr. siehe nur BGHZ 154, 288, 291).

6Eine solche klärungsbedürftige Rechtsfrage stellt sich nicht. Der

Senat hat bereits entschieden, dass auf das erfüllte Finanzplankreditversprechen die Regeln des Eigenkapitalersatzrechts angewandt werden und

der Finanzplankredit keine eigenständige Kategorie des Eigenkapitalersatzrechts ist, vielmehr für die Qualifizierung von Darlehen, die auf Grund

einer Vereinbarung der Gesellschaft zur Verfügung gestellt wurden, die

allgemeinen Grundsätze über eigenkapitalersetzende Leistungen gelten

(BGHZ 142, 116, 122). Für eigenkapitalersetzende Darlehen ist geklärt,

dass sie in der Überschuldungsbilanz als Verbindlichkeiten zu passivieren

sind, außer es liegt ein sog. qualifizierter Rangrücktritt vor (BGHZ 146,

264, 271). Dementsprechend sind auch dann, wenn eine so genannte

gesplittete Einlage vereinbart ist, die Darlehensrückzahlungsansprüche zu

passivieren, soweit nicht ausnahmsweise ein solcher qualifizierter Rang-

rücktritt erklärt ist (Roth/Altmeppen, GmbHG 6. Aufl. § 32a a. F. Rdn. 79;

Altmeppen, FS Sigle, S. 211, 216; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl.

§§ 32 a, 32 b Rdn. 101; Habersack in Ulmer/Winter, GmbHG §§ 32 a, b

Rdn. 249 unter Aufgabe von ZHR 161 [1997], 457, 490; Michalski/

Heidinger, GmbHG §§ 32 a, 32 b Rdn. 393; Sieger/Aleth, GmbHR 2000,

462, 470; a.A. Ekkenga, WM 2006, 1986, 1989).

II.

7

1. Das Berufungsgericht ist zur Recht davon ausgegangen, dass die 8

Rechtsprechungsregeln noch anwendbar sind, wenn - wie hier - das Insolvenzverfahren vor dem 1. November 2008 eröffnet wurde.

2. Der Kläger kann entsprechend § 31 GmbHG a.F. Erstattung der 9

auf das Darlehen des Erblassers in den Jahren 2002 bis 2004 zurückbezahlten 122.367,20 verlangen. Das Darlehen war eigenkapitalersetzend.

Die Gesellschaft war überschuldet, weil die mit den Mitgesellschaftern bereits im Gesellschaftsvertrag vereinbarten, valutierten Darlehen zu passivieren waren.

10 Die Revision hat auch keinen Erfolg.

a) Die im Rahmen einer so genannten gesplitteten Einlage gewährten Darlehen der Gesellschafter waren als Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu passivieren. Auch wenn eine Kündigung durch den Gesellschafter ausgeschlossen ist, ist rechtlich ein Darlehen vereinbart, für das eine

Rückzahlungspflicht besteht und das als Verbindlichkeit im Überschuldungsstatus zu passivieren ist, sofern nicht ein - hier nur in Gestalt einer

"qualifizierten" Erklärung in Betracht kommender - Rangrücktritt erklärt ist.

Der im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Ausschluss des Kündigungsrechts

des Gesellschafters kann grundsätzlich wieder aufgehoben und das Darlehen damit fällig gestellt werden. Dass die Darlehen nur zusammen mit

der Gesellschafterstellung gekündigt werden können, schließt eine Rückzahlung ebenfalls nicht aus. So kommt eine Kündigung bei Ausscheiden

aus der Gesellschaft in Frage, etwa durch die jedenfalls ab 31. Dezember

2010 mögliche Kündigung der Gesellschafterstellung, bei Ausschluss oder

bei Einziehung. Schließlich darf die Gesellschaft das Darlehen unter Umständen ihrerseits kündigen oder kann es auch ohne vorherige Kündigung

zurückzahlen.

b) Ein qualifizierter Rangrücktritt ist nicht erklärt. Eine ausdrückliche 11

Rangrücktrittserklärung fehlt. Dass das Darlehen bereits im Gesellschaftsvertrag vereinbart ist und nicht ohne die Gesellschafterstellung gekündigt

werden kann, bedeutet noch keinen qualifizierten Rangrücktritt und ersetzt

die ausdrückliche Rangrücktrittserklärung nicht.

Damit, dass der Gesellschafter ein solches Darlehen auch ohne 12

Krise der Gesellschaft belassen muss, ist der Rang seiner Rückzahlungsforderung in der Insolvenz noch nicht bestimmt, insbesondere ist kein

Nachrang vereinbart. Aber selbst wenn der Ausschluss der Kündigung bis

zur Insolvenzeröffnung nicht aufgehoben wird und darin eine konkludente

Nachrangvereinbarung zu sehen wäre, wäre eine Rückzahlung noch vor

dem Liquiditationserlös im Rang jedenfalls des § 39 Abs. 2 InsO a.F. geschuldet (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. §§ 32 a, 32 b Rdn. 95).

Ein Rücktritt in den Rang von § 39 Abs. 2 InsO a.F. genügt jedoch den

Anforderungen an einen qualifizierten Rangrücktritt solange nicht, wie der

Gesellschafter in dieser Klasse nicht an die letzte Stelle tritt (vgl. Sen.Urt.

v. 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Tz. 10). Dass die Darlehen

der Mitgesellschafter bei ihrem Ausscheiden nach § 14 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrags in drei Jahresraten zurückzuzahlen waren, führt entgegen

der Revision schon materiell nicht zu einem Nachrang, da mit der Insolvenzeröffnung die Gesamtforderung als fällig gilt 41 InsO).

13Die rechtliche Einordnung als nachrangige Forderung reicht ebenfalls nicht aus, um die Passivierung in der Überschuldungsbilanz zu vermeiden. Auch bei materiellem Nachrang ist eine ausdrückliche Rangrücktrittserklärung notwendig, um den Rangrücktritt außer Streit zu stellen und

dem Geschäftsführer eine zweifelsfreie und rechtssichere Berurteilungsgrundlage zu geben (BGHZ 146, 264, 273). Das gilt auch für die

gesplittete Einlage (Habersack in Ulmer/Winter, GmbHG §§ 32 a, b

Rdn. 249).

143. Zusätzlich kann der Kläger von der Beklagten nach §§ 30, 31

GmbHG a.F. die Rückzahlung der während einer Unterbilanz durch den

Erblasser entnommenen 17.500,00 verlangen.

Goette Strohn Reichart Drescher Bender

Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt

worden.

Vorinstanzen:

LG Aachen, Entscheidung vom 13.07.2007 - 43 O 10/07 -

OLG Köln, Entscheidung vom 11.12.2008 - 18 U 138/07 -

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil