Urteil des BGH vom 07.07.2008

II ZR 37/07 Verkündet

am:

7. Juli 2008

Vondrasek

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 728, 738, 812 ff.; InsO §§ 80, 110 Abs. 1 Satz 1

a) Scheidet der vorletzte Gesellschafter aus einer BGB-Gesellschaft aus, für die im

Gesellschaftsvertrag bestimmt ist, dass die Gesellschaft unter den verbleibenden

Gesellschaftern fortgesetzt wird, führt dies - soweit nichts Abweichendes geregelt

ist - zur liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft und zur Anwachsung

des Gesellschaftsvermögens bei dem letzten verbliebenen Gesellschafter.

b) Der Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen

eines nicht existenten Schuldners (hier: einer voll beendeten BGB-Gesellschaft)

ist nichtig und bindet die Prozessgerichte nicht.

BGH, Urteil vom 7. Juli 2008 - II ZR 37/07 - OLG Oldenburg

LG

Oldenburg

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 7. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und

die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher

für Recht erkannt:

Die Revision des Streithelfers der Beklagten gegen das Urteil des

4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 10. Januar

2007 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

H. und R. L. waren nach dem Ausscheiden eines weite-

ren Mitgesellschafters zu jeweils 50 % Gesellschafter der Bürocenter D.

GbR (im Folgenden: GbR), zu deren Vermögen ein Grundstück in M.

gehörte. Dieses hatte die GbR an die P. GmbH & Co. KG

(im Folgenden: KG) vermietet. Die Beklagte gewährte der GbR Kredite, die

durch Grundpfandrechte auf dem Grundstück der GbR abgesichert waren. Dar-

über hinaus hatte die GbR die Mietzinsansprüche gegen die KG an die Beklag-

te abgetreten. Die KG zahlte die Miete für den Monat September 2004 in Höhe

von 35.790,43 €, die Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, an die Be-

klagte.

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Über das jeweilige Vermögen der Gesellschafter wurden am 19. Juli

2004 (R. L. ) und am 11. August 2004 (H. L. ) Insolvenz-

verfahren eröffnet und der Streithelfer der Beklagten (für R. ) und der Kläger

(für H. ) zu Insolvenzverwaltern bestellt. Am 6. Juni 2006 wurde über das

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Vermögen der GbR, die weiterhin als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen

war, ein Insolvenzverfahren eröffnet.

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Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der GbR enthält, soweit

hier von Bedeutung, folgende Regelungen:

"§ 16 Auflösung der Gesellschaft

In allen Fällen, in denen das Gesetz an den Eintritt bestimmter Ereignisse in der

Person eines Gesellschafters die Auflösung der Gesellschaft anknüpft, soll die-

se nicht eintreten. Vielmehr soll der betroffene Gesellschafter aus der Gesell-

schaft ausscheiden. Der oder die anderen Gesellschafter sind sodann berech-

tigt, aber nicht verpflichtet, die Gesellschaft mit dem vorhandenen Gesell-

schaftsvermögen und dem Recht zur Fortführung der Bezeichnung weiter zu

betreiben.

§ 17 Ausscheiden aus der Gesellschaft

….

4.)

Wird über das Vermögen eines Gesellschafters das Konkurs- oder Vergleichs-

verfahren eröffnet, wird die Eröffnung eines dieser Verfahren mangels Masse

abgelehnt oder hat ein Privatgläubiger von dem Recht des § 725 BGB

Gebrauch gemacht, so scheidet der betroffene Gesellschafter aus der Gesell-

schaft aus. … "

Der Kläger ist der Ansicht, der Mietzinsanspruch für den Monat Septem-

ber falle in die Insolvenzmasse des ehemaligen Gesellschafters H.

L. , so dass ihm ein Rückforderungsanspruch gegen die Beklagte zuste-

he.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr

stattgegeben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene

Revision des Streithelfers der Beklagten.

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Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

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I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt, aus § 17 Nr. 4 GV folge, dass dem Gesellschafter

H. L. das Gesellschaftsvermögen und damit auch der Anspruch der

GbR auf die Mietzinszahlungen angewachsen sei. Allein dem Kläger stehe

deswegen die von der Beklagten vereinnahmte Miete zu, ohne dass sich daran

durch das rund zwei Jahre später eröffnete Insolvenzverfahren über das Ver-

mögen der GbR etwas geändert habe.

II. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Das Berufungsge-

richt hat zutreffend erkannt, dass die Mietzinsforderungen gegen die KG infolge

Anwachsung des Gesellschaftsvermögens in die Insolvenzmasse des ehemali-

gen Gesellschafters H. L. fallen (1). Daran hat die Eröffnung des

Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GbR nichts geändert (2). Die Ab-

tretung der Mietzinsforderung an die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Grund-

schuldgläubigerin steht der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs

aus § 816 Abs. 2 BGB für den Monat September 2004 nicht entgegen (3).

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1. Haben die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft im Gesellschaftsver-

trag vereinbart, dass die Gesellschaft von den verbleibenden Gesellschaftern

fortgesetzt wird, wenn ein Gesellschafter ausscheidet, wächst bei Ausscheiden

des vorletzten Gesellschafters - soweit im Gesellschaftsvertrag für diesen Fall

nichts Abweichendes geregelt ist - dem letzten verbleibenden Gesellschafter

das Vermögen der GbR an, d.h. die Aktiva und Passiva gehen im Wege der

Gesamtrechtsnachfolge auf ihn über, ohne dass es eines Übertragungsaktes

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oder einer Übernahmeerklärung bedarf (st.Rspr.; BGHZ 32, 307, 314 ff.;

Sen.Urt. v. 13. Dezember 1965 - II ZR 10/64, WM 1966, 62 f.; v. 27. Januar

1966 - II ZR 54/64, WM 1966, 513; v. 9. März 1992 - II ZR 195/90, NJW 1992,

2757, 2758; v. 12. Juli 1999 - II ZR 4/98, ZIP 1999, 1526, 1527; Beschl. v.

18. Februar 2002 - II ZR 331/00, ZIP 2002, 614, 615; siehe auch BGH, Urt. v.

22. September 1993 - IV ZR 183/92, WM 1993, 2259, 2260).

a) So liegt der Fall hier. Das Vermögen der GbR ist mit der Insolvenzer-

öffnung über das Vermögen des R. L. gemäß § 17 Nr. 4 GV H.

L. angewachsen. Dies folgt, wie das Berufungsgericht unter ausführlicher

Begründung ohne revisionsrechtlich relevante Fehler entschieden hat, aus der

Auslegung der §§ 16 und 17 Nr. 4 GV.

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Während danach § 16 GV die grundsätzliche Regelung enthält, dass in

den dort genannten Fällen die verbleibenden Gesellschafter zur Fortsetzung

der Gesellschaft berechtigt, aber nicht verpflichtet sind (Fortsetzungsklausel mit

Übernahmerecht), stellt § 17 Nr. 4 GV eine davon abweichende Spezialrege-

lung für enumerativ aufgezählte Ereignisse in der Person des Gesellschafters

dar. Danach "scheidet der … Gesellschafter aus der Gesellschaft" u.a. dann

"aus", wenn über sein Vermögen das Konkursverfahren (nunmehr: Insolvenz-

verfahren) eröffnet wird. Anders als in § 16 GV wird in diesem Fall nach der

Auslegung des Tatrichters die Gesellschaft "automatisch" fortgesetzt, ohne

dass es einer Übernahmeerklärung seitens der verbleibenden Gesellschafter

bedarf.

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b) Folge der Regelung in § 17 Nr. 4 GV ist, dass im Falle des insolvenz-

bedingten Ausscheidens eines Gesellschafters dessen Anteil am Gesell-

schaftsvermögen den verbleibenden Gesellschaftern gemäß § 738 BGB an-

wächst. Mangels abweichender Regelung findet § 17 Nr. 4 GV auch dann An-

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wendung, wenn infolge des Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters keine

Gesellschaft mehr existiert, die fortgesetzt werden könnte. Nach der gefestig-

ten, vom Berufungsgericht zutreffend angewandten Rechtsprechung des Se-

nats (s. die Nachw. oben II 1) führt eine Fortsetzungsklausel wie die in § 17

Nr. 4 GV bei Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters mangels abweichen-

der gesellschaftsvertraglicher Regelung zur liquidationslosen Vollbeendigung

der Gesellschaft und Gesamtrechtsnachfolge des letzten verbleibenden Gesell-

schafters.

2. Durch die spätere Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Ver-

mögen der nicht mehr existierenden "GbR" hat sich an dieser materiellen

Rechtslage nichts geändert. Ein solcher gegen einen nicht existenten Schuldner

ergehender Eröffnungsbeschluss geht ins Leere und ist nach allgemeiner Mei-

nung (Kirchhof in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. § 27

Rdn. 31; Schilken in Jaeger, Kommentar zur Insolvenzordnung, § 34 Rdn. 42;

MünchKommInsO/Schmahl § 34 Rdn. 119) nichtig; er bindet die Prozessgerich-

te nicht, soweit nicht ausnahmsweise wegen der Eintragung im Handelsregister

der Schein einer noch existenten Gesellschaft besteht (BGHZ 113, 216, 217 f.;

Kirchhof aaO) mit der hier - wegen des gegenüber H. L. bereits er-

öffneten Insolvenzverfahrens - nicht relevanten Folge, dass sich das eröffnete

Verfahren dann gegen den nur falsch bezeichneten Schuldner richtet.

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3. Dem Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen des H.

L. steht gegen die Beklagte hinsichtlich der Miete für den Monat Septem-

ber 2004 ein Anspruch aus Bereicherungsrecht zu (§§ 812 ff. BGB; 80 Abs. 1,

91, 110 Abs. 1 Satz 1 InsO - s. hierzu BGH, Urt. v. 9. November 2006

- IX ZR 133/05, ZIP 2007, 35 Tz. 15 f.).

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Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des H.

L. am 11. August 2004 führte nach § 110 Abs. 1 Satz 1 InsO zur Unwirk-

samkeit der Abtretung der Mietzinsforderung für den Monat September 2004.

Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte nicht nur Abtretungsempfängerin,

sondern zugleich Grundschuldgläubigerin war (BGH, Urt. v. 9. November 2006

aaO; Beschl. v. 13. Juli 2006 - IX ZB 301/04, WM 2006, 1685, 1686 f.). Zwangs-

verwaltung war im September 2004 noch nicht angeordnet.

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Goette Kurzwelly Kraemer

Caliebe Drescher

Vorinstanzen:

LG Oldenburg, Entscheidung vom 09.05.2006 - 4 O 2546/05 -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 10.01.2007 - 4 U 52/06 -