Urteil des BGH vom 13.03.2017
BGH (strom, vergütung, höhe, versorgung, zweck, europäisches recht, anlage, marktpreis, ausgleich, vorschrift)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 150/04
Verkündet am:
6. Juli 2005
P o t s c h ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juli 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 29. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Hamm vom 12. März 2004 wird zurück-
gewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen, das
im Stadtgebiet von H. ein Stromnetz für die allgemeine Versorgung von
Letztverbrauchern betreibt. Sie bezieht den Strom unter anderem aus einer Ab-
fallverbrennungsanlage der A. gesellschaft mbH Es-
sen (im folgenden: A. ), in der der Strom im Wege der Kraft-Wärme-Kopplung
erzeugt wird. Grundlage für den Bezug ist ein Stromlieferungsvertrag vom
29. Dezember 1981, der mehrfach ergänzt worden ist. In dem Zeitraum vom
18. Mai 2000 bis zum 31. März 2002 zahlte die Klägerin der A. für den von
dieser gelieferten Strom den vertraglich vereinbarten Preis von mindestens 3,5
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Pfennig je Kilowattstunde. Darüber hinaus schrieb sie ihr, unter anderem auf-
grund einer Nachtragsvereinbarung vom 2. Februar 2001, in der Zeit vom
18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 3 Pfennig, im Jahr 2001 2,5 Pfennig und in
den ersten drei Monaten des Jahres 2002 2 Pfennig jeweils je Kilowattstunde
gut. In den drei vorgenannten Zeiträumen bezog die Klägerin von der A.
56.717.439,5 Kilowattstunden, 104.209.279 Kilowattstunden sowie 28.402.163
Kilowattstunden Strom.
In dem vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin von der Beklagten,
die das ihrem Stromnetz vorgelagerte überregionale Übertragungsnetz betreibt,
für die Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 31. März 2002 Belastungsausgleich nach
§ 5 Abs. 1 des am 18. Mai 2000 in Kraft getretenen Gesetzes zum Schutz der
Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz;
KWKG) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703). Unter Berücksichtigung eines
bereits erhaltenen Betrages in Höhe von 402.630,10 DM hat sie die Beklagte
zuletzt auf Zahlung von 4.472.168,33 DM = 2.286.583,36 € nebst Prozeßzinsen
in Anspruch genommen. Die Beklagte hat unter anderem der B. AG & Co.
KG, die ebenfalls ein Übertragungsnetz betreibt, den Streit verkündet. Diese ist
dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete
Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der
vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klage-
abweisungsbegehren weiter.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Hamm 2005, 11
abgedruckt ist, hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe gegen die Beklagte gemäß § 5 Abs. 1 KWKG An-
spruch auf Belastungsausgleich in der geltend gemachten Höhe. Als Netz-
betreiberin sei sie in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 31. März 2002 ver-
pflichtet gewesen, Zahlungen gemäß § 3 Abs. 1 KWKG an die A. zu leisten.
Der von ihr aufgrund eines vor dem 1. Januar 2000 geschlossenen Lieferver-
trages aus einer KWK-Anlage bezogene Strom unterfalle § 2 Abs. 1 Satz 3
Nr. 2 KWKG. Inhaber des Vergütungsanspruchs gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4
KWKG sei die A. als Betreiberin der KWK-Anlage. Daß die Klägerin und die
A.
den
vereinbarten
Strompreis
aufgrund
des
Kraft-Wärme-
Kopplungsgesetzes erhöht hätten, stehe der Geltung des § 2 Abs. 1 Satz 3
Nr. 2 KWKG nicht entgegen; die Vorschrift setze nicht voraus, daß der Stromlie-
fervertrag über den 1. Januar 2000 hinaus unverändert fortbestehe. Schuldnerin
des Anspruchs der Klägerin auf Belastungsausgleich sei die Beklagte als Be-
treiberin des vorgelagerten Netzes. Der Klägerin stehe Belastungsausgleich in
der in § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG vorgesehenen Höhe zu, obwohl der von
ihr und der A. vereinbarte Strombezugspreis die in § 4 Abs. 1 KWKG vorge-
sehene Mindestvergütung unterschritten habe. Der Wortlaut des § 5 Abs. 1
Satz 2 und 3 KWKG sei eindeutig. Aus der Gesetzesbegründung ergebe sich
nichts anderes. Auch der Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, den Er-
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zeugern von KWK-Strom angesichts stark sinkender Preise rasche Hilfe zu ge-
währen, spreche für die Auslegung, daß der Belastungsausgleich unabhängig
von der Höhe der Vergütung zu zahlen sei, die der Netzbetreiber mit dem Anla-
genbetreiber vereinbart habe. Ansonsten würden Unsicherheiten aus diesem
Verhältnis in das Verfahren über den Belastungsausgleich verlagert. § 2 Abs. 2
KWKG stehe dem Anspruch nicht entgegen. Diese Vorschrift gelte nach Wort-
laut und Entstehungsgeschichte nur für Strom von Energieversorgungsunter-
nehmen gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG. Deswegen scheide auch eine analo-
ge Anwendung auf Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG aus. Zudem seien die
Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 KWKG in Bezug auf die Klägerin nicht erfüllt.
Schließlich verstoße das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz weder gegen europäi-
sches Recht noch gegen das Grundgesetz.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand, so daß
die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den von
der Klägerin gegen die Beklagte für die Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 31. März
2002 geltend gemachten Anspruch aus § 5 Abs. 1 KWKG auf Belastungsaus-
gleich in der rechnerisch unstreitigen Höhe von zuletzt 4.472.168,33 DM =
2.286.583,36 € bejaht.
1. Der vorgenannte Anspruch ist noch nach dem Kraft-Wärme-
Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist
zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2
des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-
Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl. I
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2002 S. 1092) erst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehen-
den Zeitraum geschehen.
2. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG kann ein Netzbetreiber, soweit
er Zahlungen nach § 3 zu leisten hat, von dem Betreiber des vorgelagerten
Netzes einen Ausgleich für seine Zahlungen verlangen. Diese Voraussetzungen
sind hier erfüllt. Die Klägerin betreibt in H. ein Stromnetz, dem das überört-
liche Übertragungsnetz der Beklagten vorgelagert ist. Sie ist nach § 3 Abs. 1
Satz 1 Halbs. 2 KWKG in Verbindung mit dem Vertrag vom 29. Dezember 1981
verpflichtet, der A. den Strom, den sie von dieser in der Zeit vom 18. Mai
2000 bis zum 31. März 2002 bezogen hat, nach § 4 KWKG zu vergüten. Die
insoweit maßgeblichen Rechtsfragen sind weitgehend durch die vom Beru-
fungsgericht zutreffend wiedergegebene Senatsrechtsprechung geklärt (Urteil
vom 11. Februar 2004 – VIII ZR 236/02, WM 2004, 2256; Urteil vom 10. März
2004 – VIII ZR 213/02, WM 2004, 2264; ferner Urteil vom 14. Juli 2004 – VIII
ZR 356/03, RdE 2004, 300; Urteil vom 14. Juli 2004 – VIII ZR 345/03, Ver-
sorgW 2004, 276; Urteil vom 15. Juni 2005 – VIII ZR 74/04, zur Veröffentlichung
bestimmt). An dieser Rechtsprechung wird auch nach der von der Revision er-
betenen Überprüfung festgehalten.
a) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG sind Netzbetreiber verpflich-
tet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Strom aus
Anlagen nach § 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach § 4 zu ver-
güten. Diese Verpflichtung wird durch § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG dahin
eingeschränkt, daß bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen
auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt bleiben. Nach § 2 Abs. 1
Satz 3 Nr. 2 KWKG gilt das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus
KWK-Anlagen auf der Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Ab-
fall, der auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 ab-
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geschlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen
wird. Das trifft hier für den Strom zu, den die Klägerin in der Zeit vom 18. Mai
2000 bis zum 31. März 2002 von der A. bezogen hat.
aa) Der vorbezeichnete Strom stammt nach den unangegriffenen Fest-
stellungen der Vorinstanzen aus einer KWK-Anlage, die auf der Basis von Ab-
fall betrieben wird.
bb) Die Klägerin, die als Betreiberin eines Netzes für die allgemeine Ver-
sorgung ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3
Nr. 2 KWKG ist (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 c; Se-
natsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a bb), hat den Strom von der
A. aufgrund eines Liefervertrages bezogen, der am 29. Dezember 1981 und
damit vor dem 1. Januar 2000 geschlossen worden ist. Daß der Vertrag nach
diesem Stichtag im Hinblick auf das Inkrafttreten des Kraft-Wärme-
Kopplungsgesetzes wegen der Höhe der zu zahlenden Vergütung geändert
worden ist, ist nicht nur unschädlich, sondern entspricht vielmehr § 4 Abs. 2
KWKG, wonach die Vergütung für Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 – ausgehend
von der auch insoweit geltenden Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG –
auf Grundlage von Lieferverträgen geregelt wird (vgl. Senatsurteil vom
11. Februar 2004, aaO unter II 5; ferner Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO
unter II 3 e bzw. II 5; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO unter II 1 e und II 2
a).
cc) Die sich aus dem Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes nach
§ 1 KWKG ergebende Voraussetzung, daß der Strom für die allgemeine Ver-
sorgung bestimmt ist (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 c; Se-
natsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a cc), ist ebenfalls erfüllt, da der
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in Rede stehende Strom in das von der Klägerin betriebene Netz für die allge-
meine Versorgung eingespeist worden ist.
dd) Die Anwendung des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes auf den hier in
Rede stehenden Strom ist entgegen der Auffassung der Revision nicht nach § 2
Abs. 2 KWKG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift wird Strom von Energie-
versorgungsunternehmen gemäß Absatz 1 Satz 1 nicht erfaßt, sofern deren
installierte elektrische Kraftwerksleistung in Kraft-Wärme-Kopplung bezogen auf
ihre installierte Kraftwerksleistung insgesamt weniger als 25 vom Hundert und
deren in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugte Strommenge bezogen auf ihre ge-
samte Stromerzeugung im Jahr weniger als 10 vom Hundert beträgt. Abgese-
hen davon, daß diese Voraussetzungen nach der unangegriffenen Feststellung
des Berufungsgerichts jedenfalls in Bezug auf die Klägerin nicht erfüllt sind, fin-
det § 2 Abs. 2 KWKG gemäß der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts in
dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG keine Anwendung
(Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO unter II 1 b ee m.w.Nachw.).
Die Ausschlußregelung des § 2 Abs. 2 KWKG gilt schon nach ihrem
Wortlaut nur für Strom von Energieversorgungsunternehmen gemäß Absatz 1
Satz 1 (vgl. insoweit bereits Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2
a). Das ist Strom, der in KWK-Anlagen von Energieversorgungsunternehmen
erzeugt wird, die die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstel-
len und als Energieversorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig waren. Um
solchen Strom geht es in dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2
KWKG nicht. Zum einen betrifft der hier in Rede stehende Vergütungsanspruch
nicht Strom, der von einem Energieversorgungsunternehmen erzeugt wird,
sondern Strom, der von einem solchen Unternehmen bezogen wird. Zum ande-
ren muß es sich bei dem Energieversorgungsunternehmen im Fall des § 2
Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG nicht um ein solches handeln, das die allgemeine
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Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellt und als Energieversorger bereits
am 31. Dezember 1999 tätig war; vielmehr kommt jedes Energieversorgungs-
unternehmen in Betracht (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 c;
Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a bb).
Eine entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 KWKG ist im Fall des
§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG ausgeschlossen. Es fehlt an der dafür erforderli-
chen planwidrigen Regelungslücke. Das ergibt sich aus der Entstehungsge-
schichte der Vorschrift. Der ursprüngliche Gesetzentwurf der Regierungsfrakti-
onen enthielt die Einschränkung "gemäß Absatz 1 Satz 1" nicht (BT-Drucks.
14/2765 S. 2). Diese ist erst im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt
worden (BT-Drucks. 14/3007 S. 2). Die Begründung "Klarstellung des Gewoll-
ten" (BT-Drucks. aaO S. 6) zeigt, daß der Gesetzgeber die Ausnahmevorschrift
des § 2 Abs. 2 KWKG mit Absicht auf den Fall des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG
beschränkt hat. Aus dem Umstand, daß in § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG der dort
bezeichnete Strom dem Strom aus KWK-Anlagen gemäß Satz 1 gleichgestellt
ist, ergibt sich nichts anderes. Daß sich diese Gleichstellung nicht auf die An-
wendung des § 2 Abs. 2 KWKG erstrecken soll, folgt schon daraus, daß an-
dernfalls die in § 2 Abs. 2 KWKG nachträglich eingefügte Einschränkung "ge-
mäß Absatz 1 Satz 1" überflüssig wäre.
Darüber hinaus kommt eine entsprechende Anwendung auch nach Sinn
und Zweck des § 2 Abs. 2 KWKG nicht in Betracht. Ausweislich der Gesetzes-
begründung (BT-Drucks. 14/2765 S. 4) soll damit dem Umstand Rechnung ge-
tragen werden, daß diejenigen KWK-Anlagen der öffentlichen Versorgung kei-
ner Förderung bedürfen, deren Weiterbestand im betreffenden Energieversor-
gungsunternehmen nicht gefährdet ist, weil sie dort anteilsmäßig für die Strom-
versorgung nur von deutlich untergeordneter Bedeutung sind. Diesen Erwägun-
gen kommt im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG von vorneherein keine
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Bedeutung zu, weil es dabei, wie oben dargelegt, nicht um Strom geht, der von
einem Energieversorgungsunternehmen erzeugt wird, sondern um Strom, der
von einem solchen Unternehmen bezogen wird, und weil deswegen insoweit
eine Förderung des Stroms aus KWK-Anlagen von Energieversorgungsunter-
nehmen, deren Beschränkung § 2 Abs. 2 KWKG bezweckt, erst gar nicht statt-
findet. Die von der Revision befürwortete entsprechende Anwendung des § 2
Abs. 2 KWKG auf andere Anlagenbetreiber als Energieversorgungsunterneh-
men im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG scheidet vor diesem Hintergrund
auch deswegen aus, weil deren wirtschaftliche Situation nicht vergleichbar ist.
Anders als die oft großen Energieversorgungsunternehmen sind die Anlagen-
betreiber im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG in der Regel vergleichswei-
se kleine kommunale Betriebe, die meist nur ein einziges Kraftwerk mit geringe-
rer Leistung und dementsprechend ungünstigeren Produktionskosten betreiben
(vgl. BT-Drucks. aaO zu § 1). Dafür, daß hier für die A. ausnahmsweise et-
was anderes gilt, ist weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich.
b) Fällt danach der in Rede stehende Strom gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3
Nr. 2 KWKG in den Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes,
steht die dafür nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4 KWKG geschuldete Vergü-
tung der A. als Betreiberin der KWK-Anlage zu, in der der Strom erzeugt
worden ist; zur Zahlung verpflichtet ist die Klägerin als das Energieversor-
gungsunternehmen, das den Strom aufgrund des mit der A. geschlossenen
Liefervertrages bezogen hat (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter
II 3 und 4; Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 b und II; Senatsur-
teile vom 14. Juli 2004, aaO unter II 3 c und d bzw. unter II 3 und 4; Senatsurteil
vom 15. Juni 2005, aaO unter II 1 c und d).
3. Dem Anspruch der Klägerin aus § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG auf
Belastungsausgleich in der in § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG bestimmten Höhe
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von 3 Pfennig pro Kilowattstunde Strom in der Zeit vom 18. Mai bis zum
31. Dezember 2000, von 2,5 Pfennig pro Kilowattstunde Strom im Jahr 2001
und von 2 Pfennig pro Kilowattstunde Strom in den ersten drei Monaten des
Jahres 2002 steht gemäß der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts nicht
entgegen, daß die Klägerin der A. für den in Rede stehenden Strom nicht die
Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG von 9, 8,5 beziehungsweise 8 Pfen-
nig je Kilowattstunde, sondern aufgrund vertraglicher Absprache lediglich min-
destens 3,5 Pfennig gezahlt und darüber hinaus in der Zeit vom 18. Mai bis zum
31. Dezember 2000 3 Pfennig, im Jahr 2001 2,5 Pfennig und in den ersten drei
Monaten des Jahres 2002 2 Pfennig je Kilowattstunde gutgeschrieben hat.
a) Aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 KWKG ergibt sich nichts dafür, daß
der Belastungsausgleich herabgesetzt oder gar vollständig ausgeschlossen ist,
wenn der Netzbetreiber für den von ihm bezogenen Strom an den Anlagen-
betreiber nicht die Mindestvergütung gemäß § 4 Abs. 1 KWKG zahlt.
aa) Über den Verweis auf § 3 KWKG ist zwar auch der dort in Abs. 1
Satz 1
angeführte
§ 4
KWKG
angesprochen
(Salje,
Kraft-Wärme-
Kopplungsgesetz, § 5 Rdnr. 25). Entgegen der Ansicht der Revision folgt dar-
aus aber nicht, daß der Anspruch auf Belastungsausgleich stets die Zahlung
der Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG voraussetzt. In dem hier gegebe-
nen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG ist nach der Senatsrechtsprechung
zwar in Bezug auf die Höhe der von dem Energieversorgungsunternehmen an
den Anlagenbetreiber zu zahlenden Vergütung von der in § 4 Abs. 1 KWKG
bestimmten Mindestvergütung auszugehen. Diese gilt jedoch nicht unbe-
schränkt, weil ihre Einführung in den nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG
fortbestehenden Liefervertrag wegen besonderer Umstände im Einzelfall zu
einer erheblichen Störung des Vertragsgefüges führen kann, die gegebenen-
falls eine Herabsetzung erforderlich macht. Demgemäß bestimmt § 4 Abs. 2
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KWKG, daß die Vergütung für Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 auf Grundlage von
Lieferverträgen geregelt "wird". Darauf besteht beiderseits ein Anspruch (vgl.
Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 5; Senatsurteile vom 14. Juli
2004, aaO unter II 3 e bzw. II 5; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO unter II 1
e). Treffen das Energieversorgungsunternehmen und der Anlagenbetreiber –
wie hier die Klägerin und die A. – eine solche Vereinbarung über die Vergü-
tung, geht sie dem Anspruch aus § 4 Abs. 1 KWKG auf Zahlung der Mindest-
vergütung vor.
bb) Vergeblich beruft sich die Revision ferner auf die Wendungen "soweit
der Netzbetreiber Zahlungen nach § 3 zu leisten hat" und "Ausgleich für seine
Zahlungen" (vgl. insoweit auch Salje, aaO, Rdnrn. 27 ff.). Daraus ergibt sich
lediglich, daß der Netzbetreiber Belastungsausgleich nur in dem Umfang bean-
spruchen kann, in dem er Zahlungen nach § 3 KWKG zu leisten hat ("soweit"),
und daß der Belastungsausgleich die vorbezeichneten Zahlungen nur ausglei-
chen, jedoch nicht übersteigen darf ("Ausgleich für seine Zahlungen"). Es kann
dahingestellt bleiben, ob es für diese Beschränkung des Belastungsausgleichs
auf die zu leistenden oder die tatsächlich erbrachten Zahlungen des Netzbetrei-
bers ankommt. Selbst wenn letzteres der Fall sein sollte (dafür Salje, aaO, § 5
Rdnrn. 25 und 29), steht die Beschränkung dem von der Klägerin geltend ge-
machten Belastungsausgleich in der in § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG be-
stimmten Höhe von 3 Pfennig je Kilowattstunde in der Zeit vom 18. Mai bis zum
31. Dezember 2000, 2,5 Pfennig je Kilowattstunde im Jahr 2001 und 2 Pfennig
je Kilowattstunde in den ersten drei Monaten des Jahres 2002 nicht entgegen,
weil die Klägerin bereits mehr als diese Beträge, nämlich mindestens
3,5 Pfennig je Kilowattstunde, an die A. gezahlt hat. Im übrigen ist "der Aus-
gleich" in § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG ohne jede Einschränkung auf einen
bestimmten Geldbetrag pro Kilowattstunde festgesetzt. Hierbei handelt es sich
mithin um einen pauschalen Festbetrag (Salje, aaO, Rdnrn. 21 und 29). Als sol-
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cher ist der Belastungsausgleich von der Höhe der Zahlungsverpflichtung des
Netzbetreibers gegenüber dem Stromlieferanten unabhängig.
b) Aus dem Zweck des § 5 Abs. 1 KWKG ergibt sich entgegen der Auf-
fassung der Revision nichts anderes als aus dem Wortlaut der Vorschrift.
aa) Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/2765 S. 5)
dient der Belastungsausgleich einer zeitlich begrenzten Überbrückungshilfe für
bestehende KWK-Anlagen. Der Netzbetreiber soll mithin durch den Belas-
tungsausgleich in die Lage versetzt werden, dem Anlagenbetreiber die gegen-
über dem niedrigeren Markt- beziehungsweise Vertragspreis erhöhte Vergütung
nach § 4 KWKG zu zahlen. Diesem soll dadurch gemäß dem Zweck des Kraft-
Wärme-Kopplungsgesetzes, die Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen
Versorgung im Interesse von Energieeinsparung und Klimaschutz befristet zu
sichern (§ 1 KWKG), trotz sinkender Strompreise im liberalisierten Strommarkt
der weitere Betrieb der KWK-Anlage ermöglicht werden (vgl. BT-Drucks. aaO
S. 4 unter "Allgemein"; ferner Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 3
b aa). In Übereinstimmung damit heißt es in der Gesetzesbegründung (aaO
S. 5) weiter, dem genannten Zweck entsprechend sei die Ausgleichszahlung
"angepaßt an die zu zahlende Einspeisevergütung" degressiv ausgestaltet. In
diesem Zusammenhang ist der Gesetzgeber ferner davon ausgegangen, daß
der Strompreis bei Erlaß des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes etwa 6 Pfennig
je Kilowattstunde oder weniger beträgt und daß der Netzbetreiber daher bei
einer Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG von zunächst 9 Pfennig je Kilo-
wattstunde und einem Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG von zu-
nächst 3 Pfennig je Kilowattstunde "größenordnungsmäßig" einen Marktpreis zu
zahlen hat (BT-Drucks. aaO S. 4 zu § 1 und S. 5 zu § 4).
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bb) Dieser Gesetzeszweck rechtfertigt über die sich aus dem Wortlaut
des Gesetzes ("soweit …", "Ausgleich …") selbst ergebende Beschränkung
hinaus (vgl. dazu oben unter II 3 a bb) weder eine Herabsetzung noch gar einen
völligen Ausschluß des Belastungsausgleichs, wenn der Netzbetreiber dem An-
lagenbetreiber - wie hier - für den bezogenen Strom weniger als die Mindest-
vergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt.
Ein völliger Ausschluß des Belastungsausgleichs kommt schon deswe-
gen nicht in Betracht, weil andernfalls dessen Zweck, den Netzbetreiber in die
Lage zu versetzen, dem Anlagenbetreiber zwecks Fortführung der KWK-Anlage
eine gegenüber dem niedrigeren Markt- beziehungsweise Vertragspreis erhöhte
Vergütung zu zahlen, unterschiedslos selbst dann nicht verwirklicht würde,
wenn die gezahlte Vergütung nur geringfügig hinter der Mindestvergütung zu-
rückbliebe.
Aber auch eine Herabsetzung des Belastungsausgleichs scheidet inso-
weit aus, obwohl der Netzbetreiber dann, wenn er dem Anlagenbetreiber weni-
ger als die Mindestvergütung zahlt, selbst weniger Unterstützung benötigt, um
im Ergebnis nur den Marktpreis bezahlen zu müssen. Der Belastungsausgleich
ist, wie oben (unter II 3 a bb) dargelegt, nach § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG als
pauschaler Festbetrag ausgestaltet. Dies erklärt sich aus der Entstehungsge-
schichte des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, das innerhalb weniger Monate
zu dem vorstehend erwähnten Zweck erlassen worden ist, die im liberalisierten
Strommarkt in ihrem Fortbestand bedrohte und deswegen "umgehender Hilfe"
bedürftige Stromerzeugung durch Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen
Versorgung bis zum Inkrafttreten einer langfristigen Regelung (§ 7 Abs. 2
KWKG; verwirklicht durch das KWKG vom 19. März 2002, aaO) befristet zu si-
chern (BT-Drucks. aaO S. 4 unter "Allgemein" und zu § 1; ferner BT-Drucks.
14/3007 S. 7 Anlage 1 zu Nr. 8). Dementsprechend handelt es sich bei der er-
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höhten Vergütung nach § 4 KWKG, deren Bezahlung der Belastungsausgleich
ermöglichen soll, um eine "zeitlich begrenzte Überbrückungshilfe" (BT-Drucks.
aaO S. 5 zu § 5). Mit dieser Ausgestaltung des Belastungsausgleichs als einem
pauschalen Festbetrag ist es nicht zu vereinbaren, ihn, wie von der Revision
gewünscht, auf den Unterschiedsbetrag zwischen dem Marktpreis und der von
dem Netzbetreiber an den Anlagenbetreiber gezahlten Vergütung herabzuset-
zen. Darüber hinaus würde die Berechnung des derart herabgesetzten Belas-
tungsausgleichs erhebliche Probleme bereiten, weil sich der Marktpreis fortlau-
fend ändert. Der vom Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung (aaO) zugrunde
gelegte Marktpreis von 6 Pfennig je Kilowattstunde bietet insoweit keine Abhilfe.
Hierbei handelt es sich ebenfalls nur um einen zeitlich begrenzten Annähe-
rungswert.
Ohne Erfolg weist die Revision darauf hin, daß der Netzbetreiber, der
weniger als die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt, insofern einen
nicht beabsichtigten Vorteil ("windfall profit") erlangen kann, als er den Strom
unter Berücksichtigung des Belastungsausgleichs im Ergebnis zu einem gerin-
geren Preis als dem Marktpreis bezieht. Dieser Vorteil, der naturgemäß in der
Ausgestaltung des Belastungsausgleichs als einem pauschalen Festbetrag be-
gründet ist, mag zwar vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt sein, wird von die-
sem aber aus Vereinfachungsgründen vorübergehend in Kauf genommen. Das
Auftreten eines solchen Vorteils dürfte sich im übrigen in Grenzen halten. Er
kommt von vorneherein lediglich in den beiden Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 3
KWKG in Betracht, weil die Mindestvergütung nur in diesen Fällen wegen der
Einführung in fortbestehende Lieferverträge unter besonderen Umständen her-
abzusetzen ist (vgl. oben unter II 3 a aa), während sie in dem Fall des § 2
Abs. 1 Nr. 1 KWKG uneingeschränkt gilt. Im übrigen wird der Anlagenbetreiber
in der Regel im eigenen wirtschaftlichen Interesse darauf hinwirken, daß ihm
der Netzbetreiber die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt, auf die er
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grundsätzlich Anspruch hat, soweit nicht wegen besonderer Umstände im Ein-
zelfall nach § 242 BGB eine Herabsetzung geboten ist (Senatsurteil vom
11. Februar 2004, aaO unter II 5; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO unter II
3 e bzw. II 5; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO unter II 1 e; vgl. auch bereits
oben unter II 3 a aa). Angesichts dessen erscheint es praktisch ausgeschlos-
sen, daß der Netzbetreiber den Strom aufgrund des Belastungsausgleichs im
Ergebnis kostenlos erhält. Daß er ihn sogar mit Gewinn bezieht, kommt bereits
wegen der oben (unter II 3 a bb) dargelegten Beschränkung des Belastungs-
ausgleichs auf einen "Ausgleich" der von dem Netzbetreiber geleisteten Zah-
lungen nicht in Betracht.
4. Gegen die Berechnung der Höhe des von der Klägerin geltend ge-
machten Belastungsausgleichs durch das Berufungsgericht erhebt die Revision
keine Einwendungen und bestehen auch sonst keine Bedenken.
5. Gemäß der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts verstoßen die
Vorschriften des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes weder gegen das Grundge-
setz noch gegen Bestimmungen des EG-Vertrages. Das trifft insbesondere
auch auf den hier in Rede stehenden Belastungsausgleich zu. Insoweit gilt
nichts anderes als für die vergleichbaren Bestimmungen des Stromeinspei-
sungsgesetzes und des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (vgl.
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dazu Senatsurteil BGHZ 155, 141, 148 ff. und 157 ff. m.w.Nachw.). Neue Ge-
sichtspunkte zeigt die Revision, die lediglich auf vorinstanzlichen Vortrag der
Beklagten verweist, nicht auf.
Dr. Deppert
Ball
Dr. Leimert
Wiechers
Dr. Wolst