Urteil des BGH vom 29.04.2010, Xa ZR 124/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Xa ZR 124/06

URTEIL

Verkündet am: 29. April 2010 Wermes, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in der Patentnichtigkeitssache

Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. April 2010 durch den Richter Keukenschrijver, die Richterin

Mühlens und die Richter Dr. Berger, Dr. Bacher und Hoffmann

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 6. Juli 2006 verkündete Urteil des 2. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts im Kostenpunkt aufgehoben, im Übrigen abgeändert.

Das europäische Patent 0 570 546 wird mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt,

soweit Patentanspruch 1 über folgende Alternativfassungen hinausgeht:

1a. Wirbelschicht-Behandlungseinrichtung mit einem Gutbehälterabschnitt (12), der nach unten über eine Gasverteilerplatte

oder ein Sieb (18) in eine Plenumkammer (16) mündet, wobei die Gasverteilerplatte bzw. das Sieb (18) Öffnungen (20)

besitzt, um ein Verwirbelungsgas, insbesondere Luft, von

der Plenumkammer (16) nach oben in den Gutbehälterabschnitt (12) strömen zu lassen, um in diesem Teilchen (60)

zu verwirbeln und ein Wirbelbett zu bilden, wobei der Gutbehälterabschnitt (12) eine Sprühdüse (32) enthält, dadurch

gekennzeichnet, dass Mittel vorhanden sind, die nahe der

Sprühdüse (32) angeordnet und ausgebildet sind, um beim

Betrieb einen die Sprühdüse (32) umgebenden Gasstrom zu

bilden, so dass die genannten Mittel und der Gasstrom beim

Betrieb das von der genannten Düse (32) gebildete An-

fangssprühmuster gegen das Eindringen von sich im Wirbelbett bewegenden Teilchen (60) abschirmen.

1b. Wirbelschicht-Behandlungseinrichtung mit einem Gutbehälterabschnitt (12), der nach unten über eine Gasverteilerplatte

oder ein Sieb (18) in eine Plenumkammer (16) mündet, wobei die Gasverteilerplatte bzw. das Sieb (18) Öffnungen (20)

besitzt, um ein Verwirbelungsgas, insbesondere Luft, von

der Plenumkammer (16) nach oben in den Gutbehälterabschnitt (12) strömen zu lassen, um in diesem Teilchen (60)

zu verwirbeln und ein Wirbelbett zu bilden, wobei der Gutbehälterabschnitt (12) eine Sprühdüse (32) enthält, dadurch

gekennzeichnet, dass Mittel vorhanden sind, die nahe der

Sprühdüse (32) angeordnet sind, so dass die genannten Mittel beim Betrieb das von der genannten Düse (32) gebildete

Anfangssprühmuster gegen das Eindringen von sich im Wirbelbett bewegenden Teilchen (60) abschirmen.

1c. Wirbelschicht-Behandlungseinrichtung mit einem Gutbehälterabschnitt (12), der nach unten über eine Gasverteilerplatte

oder ein Sieb (18) in eine Plenumkammer (16) mündet, wobei die Gasverteilerplatte bzw. das Sieb (18) Öffnungen (20)

besitzt, um ein Verwirbelungsgas, insbesondere Luft, von

der Plenumkammer (16) nach oben in den Gutbehälterabschnitt (12) strömen zu lassen, um in diesem Teilchen (60)

zu verwirbeln und ein Wirbelbett zu bilden, wobei der Gutbehälterabschnitt (12) eine Sprühdüse (32) enthält, dadurch

gekennzeichnet, dass Mittel vorhanden sind, die ausgebildet

sind, um beim Betrieb einen die Sprühdüse (32) umgebenden Gasstrom zu bilden, so dass der Gasstrom beim Betrieb

das von der genannten Düse (32) gebildete Anfangssprühmuster gegen das Eindringen von sich im Wirbelbett bewegenden Teilchen (60) abschirmt.

Die Unteransprüche 2 bis 9 beziehen sich jeweils auf die vorgenannten Patentansprüche zurück.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen, die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1Die Beklagte ist Inhaberin des unter anderem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 570 546 (Streitpatents), das die Priorität einer US-Anmeldung vom 28. Oktober 1991 in Anspruch

nimmt. Das Streitpatent betrifft eine Wirbelschichtbehandlungseinrichtung und

Verfahren, um darin ein Gut zu granulieren oder zu beschichten. Es umfasst elf

Patentansprüche.

2Die Patentansprüche 1 und 10 lauten in der Verfahrenssprache Englisch:

1. Fluidized bed processor having a product container section (12) opening downwardly into a plenum chamber (16) through a gas distribution plate or screen (18) having openings (20) formed therethrough for upward flow of fluidizing gas, particularly air, from the plenum chamber (16) into the product container section (12) for fluidizing particles (60) therein so as to form a fluidized bed, the product container section (12) including a spray nozzle (32), characterised thereby, that a means is provided which is positioned adjacent said spray nozzle (32) and/or adapted to form in operation a gas stream that surrounds the spray nozzle (32) so that said means and/or said gas stream shields in operation the initial spray pattern developed by said nozzle (32) against the entrance of particles (60) moving through the fluidized bed.

10. Method for granulating or coating a product in a fluidized bed in a processor (10) having a product container section (12) opening upwardly into an expansion chamber (14) and downwardly into a plenum chamber (16) through a generally horizontally disposed gas distribution plate or screen (18) having openings (20) formed therethrough for upward flow of gas, particularly air, from the plenum chamber (16) into the product container section (12), the latter including a substantially cylindrical partition (22) spaced above the plate or screen (18) for dividing the product container section (12) into an inner upbed area (30) and an outer downbed area (28), and an upwardly discharging spray nozzle (32) mounted substantially coaxially within said cylindrical partition (22), wherein gas, particularly air, is passed upwardly through the plate or screen (18) and through the product container section (12) so that the product forms the fluidized bed, characterised thereby, that a radially confined and shielded column of gas is made to flow upwardly about the spray nozzle (32) from said plate or screen (18) and to be freely discharged into said upbed area (30) at an elevation at least equal in height to the upper extremity of the spray nozzle (32) and/or that a cylindrical inner partition (40) is positioned adjacent the plate or screen (18) so that the inner partition (40) surrounds the spray nozzle (32) and extends from the plate or screen (18) upwardly to a level at least equal in height to the upper extremity of the spray nozzle (32) and that gas passing upwardly through the plate or screen (18) is lead through a space encompassed by the cylindrical inner partition (40) about the spray nozzle (32) to shield the initial spray pattern developed by said nozzle (32) against the entrance of particles moving upwardly through said upbed area (30).

3In der deutschen Übersetzung der Patentschrift lauten sie:

1. Wirbelschicht-Behandlungseinrichtung mit einem Gutbehälterabschnitt (12), der nach unten über eine Gasverteilerplatte oder ein Sieb (18) in eine Plenumkammer (16) mündet, wobei die Gasverteilerplatte bzw. das Sieb (18) Öffnungen (20) besitzt, um ein Verwirbelungsgas, insbesondere Luft, von der Plenumkammer (16) nach oben in den Gutbehälterabschnitt (12) strömen zu lassen, um in diesem Teilchen (60) zu verwirbeln und ein Wirbelbett zu bilden, wobei der Gutbehälterabschnitt (12) eine Sprühdüse (32) enthält, dadurch gekennzeichnet, dass Mittel vorhanden sind, die nahe der Sprühdüse (32) angeordnet und/oder ausgebildet sind, um beim Betrieb

einen die Sprühdüse (32) umgebenden Gasstrom zu bilden, so dass die genannten Mittel und/oder der Gasstrom beim Betrieb das von der genannten Düse (32) gebildete Anfangssprühmuster gegen das Eindringen von sich im Wirbelbett bewegenden Teilchen (60) abschirmt.

10. Verfahren zum Granulieren oder Überziehen eines Gutes in einem Wirbelbett in einer Behandlungseinrichtung (10) mit einem Gutbehälterabschnitt (12), der nach oben in eine Expansionskammer (14) und nach unten über eine Gasverteilerplatte oder ein Sieb (18) in eine Plenumkammer (16) mündet, wobei die Gasverteilerplatte bzw. das Sieb (18) im allgemeinen horizontal angeordnet ist und Öffnungen (20) hat, um ein Gas, insbesondere Luft, von der Plenumkammer (16) in den Gutbehälterabschnitt (12) strömen zu lassen, wobei der letztere eine im wesentlichen zylindrische, im Abstand von der Platte bzw. dem Sieb (18) oberhalb dieser bzw. diesem angeordnete Trennwand (22) zum Teilen des Gutbehälterabschnitts (12) in eine innere Aufstiegsbettzone (30) und eine äussere Abstiegsbettzone (28) enthält, und mit einer nach oben sprühenden Sprühdüse (32), die im wesentlichen koaxial innerhalb der genannten, zylindrischen Trennwand (22) eingebaut ist, wobei Gas, insbesondere Luft, aufwärts durch die Platte bzw. das Sieb (18) und den Gutbehälterabschnitt (12) geleitet wird, so dass das Gut das Wirbelbett bildet, dadurch gekennzeichnet, dass man eine radial eingeschlossene und abgeschirmte Säule von Gas von der Platte bzw. dem Sieb aufwärts um die Sprühdüse (32) herum und auf einem Niveau frei in die genannte Aufstiegsbettzone (30) strömen lässt, dessen Höhe mindestens gleich derjenigen des oberen Endes der Sprühdüse (32) ist, und/oder dass eine zylindrische innere Trennwand (40) die Sprühdüse (32) umgibt und von der Platte bzw. dem Sieb (18) nach oben in eine Höhe reicht, die mindestens gleich der Höhe des oberen Endes der Sprühdüse (32) ist, und dass aufwärts durch die Platte bzw. das Sieb (18) strömendes Gas durch einen von der inneren Trennwand (40) umschlossenen Raum um die Sprühdüse (32) herumgeleitet wird, um das von der Sprühdüse (32) erzeugte Anfangssprühmuster gegen das Eindringen von sich in der Aufstiegsbettzone (30) aufwärts bewegenden Teilchen abzuschirmen.

4Wegen der übrigen Patentansprüche wird auf die Streitpatentschrift verwiesen.

5Die Klägerin hat, gestützt auf die Nichtigkeitsgründe der unzulässigen

Erweiterung, der unzureichenden Offenbarung und der mangelnden Patentfähigkeit, beantragt, das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland in vollem Umfang für nichtig zu erklären. Die Beklagte

ist dem entgegengetreten. Das Patentgericht hat das Streitpatent teilweise für

nichtig erklärt, soweit es über folgende (alternative) Fassungen von Patentanspruch 1 hinausgeht:

“1a. Fluidized bed processor having a product container section (12) opening downwardly into a plenum chamber (16) through a gas distribution plate or screen (18) having openings (20) formed therethrough for upward flow of fluidizing gas, particularly air, from the plenum chamber (16) into the product container section (12) for fluidizing particles (60) therein so as to form a fluidized bed, the product container section (12) including a spray nozzle (32), characterised thereby, that a means is provided which is positioned adjacent said spray nozzle (32) and adapted to form in operation a gas stream that surrounds the spray nozzle (32) so that said means and said gas stream shields in operation the initial spray pattern developed by said nozzle (32) against the entrance of particles (60) moving through the fluidized bed.

1b. Fluidized bed processor having a product container section (12) opening downwardly into a plenum chamber (16) through a gas distribution plate or screen (18) having openings (20) formed therethrough for upward flow of fluidizing gas, particularly air, from the plenum chamber (16) into the product container section (12) for fluidizing particles (60) therein so as to form a fluidized bed, the product container section (12) including a spray nozzle (32), characterised thereby, that a means is provided which is positioned adjacent said spray nozzle (32) so that said means shields in operation the initial spray pattern developed by said nozzle (32) against the entrance of particles (60) moving through the fluidized bed.”

und sich die Patentansprüche 2 bis 9 auf Patentanspruch 1 a oder 1 b rückbeziehen.

6Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien.

7Die Klägerin erstrebt die vollständige Nichtigerklärung des Streitpatents

und beantragt die Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

8Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

Sie verteidigt das Streitpatent in der Fassung der drei aus dem Urteilstenor

ersichtlichen nebengeordneten Patentansprüche 1 a, 1 b und 1 c; hieran sollen

sich die Unteransprüche anschließen. Hilfsweise verteidigt sie Patentanspruch

1 des Streitpatents in der Fassung zweier Hilfsanträge, an die sich die erteilten

Patentansprüche 2 - 11 anschließen sollen.

9Als gerichtlicher Sachverständiger hat Prof. Dr.-Ing. M. K. , Institut für thermische Verfahrenstechnik der Universität K. , ein schriftliches

Gutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhandlung ergänzt und erläutert hat.

Entscheidungsgründe:

10Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die Berufung der

Beklagten hat mit dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Hauptantrag

in vollem Umfang Erfolg.

11I. Das Streitpatent betrifft eine Wirbelschichtbehandlungseinrichtung und

Verfahren, um darin ein Gut zu granulieren, d.h., durch Anlagerung weiterer

Partikel zu größeren Teilchen (Agglomeraten) zu verfestigen, oder zu beschichten, d.h., mit einer Überzugsflüssigkeit zu besprühen und anschließend zu

trocknen. In beiden Fällen ist zumindest eine übermäßige Agglomeration unerwünscht. Eine Wirbelschicht ist eine Schicht aus feinkörnigem oder pulverigem

Material, das von unten mit einem aufsteigenden Trägergas durchströmt wird,

so dass die einzelnen Teilchen angehoben werden und fein verteilt in der aufsteigenden Strömung schweben. Das Material und das Trägergas sind dabei

innig vermischt. Dadurch wird eine Vermischung mit eingesprühten Flüssigkeiten oder anderen Materialien ermöglicht. Dies macht Wirbelschichten vielseitig

anwendbar. Beim Gegenstand des Streitpatents wird eine fein verteilte Flüssigkeit in das Wirbelbett eingesprüht, deren Tröpfchen mit den Teilchen des Materials in Berührung kommen und diese benetzen oder überziehen. Von Bedeutung ist dies insbesondere in der pharmazeutischen Industrie.

12Die Streitpatentschrift schildert eingangs die aus der deutschen Offenlegungsschrift 33 23 418 bekannte Einrichtung zum Granulieren oder Überziehen

von Teilchen eines Guts. Diese weise eine Sprühdüse auf, die durch den gasdurchlässigen Boden in den Gutbehälterabschnitt hineinrage und einen oberhalb des Bodens angeordneten Auslass besitze. Die Behandlungseinrichtung

weise auch eine rohrförmige, im Gutbehälterabschnitt in einem gewissen Abstand oberhalb des Bodens angeordnete Trennwand ("Steigrohr", "Wurster-

Zylinder") auf. Beim Betrieb dieser Behandlungseinrichtung werde zuerst ein

aus Teilchen bestehendes Ausgangsmaterial oder -gut in den Gutbehälterabschnitt eingebracht. Es werde ein aufwärts gerichteter Gasstrom erzeugt, der

die Teilchen verwirbele. Das durch die rohrförmige Abteilung hindurchströmende Gas trage die Teilchen nach oben. Die Teilchen bewegten sich danach in

einer äußeren, die rohrförmige Trennwand umschließenden Zone nach unten

und träten beim unteren Ende der rohrförmigen Abteilung wieder in diese ein.

Die Sprühdüse zerstäube ein Sprühmaterial, das zum Überziehen oder Agglomerieren der Teilchen diene. Das Sprühmaterial bestehe normalerweise mindestens zu einem großen Teil aus einer Flüssigkeit. Die Düse erzeuge einen

Flüssigkeitsstrahl, der in kleine Tröpfchen zerfalle. Diese Tröpfchen würden in

einer Wolke oder einem Sprühmuster mit der Form eines Konus verteilt. Die zu

überziehenden oder zu agglomerierenden Teilchen könnten sehr nahe bei der

Sprühdüse in das von der Sprühdüse erzeugte Sprühmuster eindringen, bevor

dieses sich voll entwickelt habe. Dies verursache eine unkontrollierte Tröpfchenbildung auf den eindringenden Teilchen, was wiederum dazu führe, dass

die Wirksamkeit der Behandlungseinrichtung vermindert und dadurch eine lange Prozessdauer verursacht werde. Außerdem könne dabei eine übermäßige

Agglomeration der Teilchen verursacht werden. Dies sei besonders nachteilig,

wenn die Teilchen nur überzogen werden, könne aber auch ungünstig sein,

wenn sie agglomeriert werden sollten. Die aus mehreren US-Patentschriften

bekannten Behandlungseinrichtungen hätten ähnliche Nachteile.

13Demgegenüber soll durch das Streitpatent eine Einrichtung und ein Verfahren angegeben werden, bei denen die Wirbelbettbehandlung des Materials

verbessert wird. Die weitergehende Formulierung, nach der vermieden werden

soll, dass die Teilchen zu früh in das Sprühmuster gelangen, enthält bereits einen Lösungsansatz, von dem die Formulierung des technischen Problems freizuhalten ist (BGH, Urt. v. 22.11.1984 - X ZR 40/84, GRUR 1985, 369

- Körperstativ).

14Patentanspruch 1 schlägt dazu eine Wirbelschichtbehandlungseinrichtung vor, deren Merkmale sich wie folgt gliedern lassen:

1. Die Einrichtung weist einen Gutbehälterabschnitt auf, 2. der nach unten in eine Plenumkammer mündet 3. über eine Gasverteilerplatte oder ein Sieb, die Öffnungen

besitzen, 3.1 um ein Verwirbelungsgas, insbesondere Luft, von der Plenumkammer nach oben in den Gutbehälterabschnitt strömen zu lassen, um in diesem Teilchen zu verwirbeln und ein Wirbelbett zu bilden, 4. wobei der Gutbehälterabschnitt eine Sprühdüse enthält, 5. wobei Mittel vorhanden sind, die nahe der Sprühdüse angeordnet und/oder ausgebildet sind, um beim Betrieb einen die Sprühdüse umgebenden Gasstrom zu bilden, 6. so dass diese Mittel und/oder der Gasstrom beim Betrieb

das von der genannten Düse gebildete Anfangssprühmuster gegen das Eindringen von sich im Wirbelbett bewegenden Teilchen abschirmen.

15Eine Ausgestaltung zeigt die verkleinert wiedergegebene Figur 1.

16Das Patentgericht hat dem so gegliederten Patentanspruch 1 entnommen, dass dieser drei Abschirmvarianten lehre, nämlich:

17Es sind Mittel vorhanden, die gestaltet sind, um beim Betrieb einen die

Sprühdüse umgebenden Gasstrom zu bilden, so dass der genannte Gasstrom

beim Betrieb das von der Sprühdüse gebildete Anfangssprühmuster gegen das

Eindringen von sich im Wirbelbett bildenden Teilchen abschirmt ("Gasstrom-

Variante"; in der Folge vom Patentgericht als Variante 1 c bezeichnet).

18Es sind Mittel vorhanden, die nahe der Sprühdüse angeordnet sind, so

dass die genannten Mittel beim Betrieb das von der Sprühdüse gebildete An-

fangssprühmuster gegen das Eindringen von sich im Wirbelbett bildenden Teilchen abschirmen ("Trennwand-Variante"; in der Folge vom Patentgericht als

Variante 1 b bezeichnet).

19Es sind Mittel nach Variante 1 und Variante 2 vorhanden ("Gasstromund Trennwand-Variante"; in der Folge vom Patentgericht als Variante 1 a bezeichnet).

20Im Ausführungsbeispiel sei die Variante 1 a, das heißt die

"und"-Verknüpfung der Varianten 1 und 2, enthalten. Die Abschirmung werde

bei Variante 1 b durch die die Sprühdüse umgebende Trennwand und bei

Variante 1 c durch den benachbart zur Sprühdüse aufsteigenden Gasstrom bewirkt, wobei letzterer nach der Beschreibung des Streitpatents aus dem von der

Plenumkammer kommenden Luftstrom gewonnen werde.

21II. Das Patentgericht hat das Streitpatent im Umfang der Variante 1 c des

Patentanspruchs 1 ("Gasstrom-Variante") für nichtig erklärt, die beiden weiteren

Varianten als Alternativansprüche bestehen lassen, die nachgeordneten Patentansprüche auf diese Alternativansprüche zurückbezogen und die Klage im

Übrigen abgewiesen. Seine Entscheidung hat es wie folgt begründet:

22Der Gegenstand des Streitpatents gehe nicht über den Inhalt der internationalen Anmeldung WO 93/08923 A1 (K3) hinaus. Eine Wirbelschichtbehandlungseinrichtung mit den Merkmalen gemäß Variante 1 b sei durch Patentanspruch 6 der Anmeldung offenbart. Patentanspruch 6 der Anmeldung offenbare

auch eine Abschirmung der Sprühdüse durch einen Gasstrom, was Variante 1 c

entspreche. Die Verknüpfung der Varianten 1 b und 1 c in Variante 1 a sei Ge-

genstand des Ausführungsbeispiels der Anmeldung und somit ebenfalls offenbart.

23Die Lehre des Streitpatents sei ausführbar. Der Fachmann, ein Diplomingenieur mit Fachhochschulabschluss der Fachrichtung Maschinenbau/

Verfahrenstechnik mit mehrjähriger einschlägiger Berufserfahrung, könne die

auf den Varianten 1 b und 1 c basierenden Ausführungsformen verwirklichen.

Wie dazu die innere Trennwand auszugestalten bzw. der Gasstrom zu erzeugen sei, könne er der Streitpatentschrift entnehmen. Entsprechendes gelte auch

für Anspruch 10.

24Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der Variante 1 c beruhe jedoch nicht auf erfinderischer Tätigkeit. In der deutschen Offenlegungsschrift 33 23 418 (K6, "Naunapper") werde in Figur 7 linker Bildteil in Verbindung mit Figur 1 eine Wirbelschichtbehandlungseinrichtung mit einem Gutbehälterabschnitt gezeigt, der nach unten über den für Gas durchlässigen, d.h.

Öffnungen aufweisenden Boden in den die Funktionen der Plenumkammer

übernehmenden Rohrabschnitt münde. Mit dem über diesen Rohrabschnitt

kommenden Gas werde die Wirbelbewegung des Behandlungsguts bzw. der zu

beschichtenden Tabletten im Wesentlichen erzeugt. Damit weise die in der K6

beschriebene Wirbelschichtbehandlungseinrichtung alle Merkmale des Oberbegriffs des Patentanspruchs 1 Variante 1 c auf. Neben der für die Sprühfunktion erforderlichen Zufuhr von Flüssigkeit und Luft werde die Sprühdüse noch mit

einem Luftmantel beaufschlagt, der durch Luft, die aus einer die Sprühdüse mit

ihrem Endbereich berandenden Leitung austrete, erzeugt werde. Dieser Leitungsendbereich sei ein Mittel, das beim Betrieb aus der ihn durchströmenden

Luft einen die Sprühdüse umgebenden Luftstrom bilde, der das von der Sprühdüse gebildete Anfangssprühmuster ummantele und somit gegen das Eindrin-

gen von sich im Wirbelbett bildenden Teilchen abschirme. Der einzige Unterschied zur Lehre des Streitpatents bestehe darin, dass die Wirbelschichtanlage,

wie sie die K6 zeige, eine in zwei Bereiche aufgeteilte Behandlungszone aufweise. Hierin könne jedoch kein schutzbegründender Unterschied gesehen

werden, da der Fachmann auf diese Möglichkeit durch die K6 hingewiesen werde.

25Demgegenüber sei der Gegenstand der Varianten 1 a und 1 b neu und

beruhe auf erfinderischer Tätigkeit. Der Fachmann erhalte aus der K6 nicht die

Anregung, auf den Gasstrom zu verzichten und stattdessen Mittel einzusetzen,

die nahe der Sprühdüse angeordnet seien und im Bereich des Anfangssprühmusters abschirmend gegen eindringende Teilchen wirkten. Eine solche Anregung habe der Fachmann auch dem weiteren Stand der Technik nicht entnehmen können. Dies gelte auch für den Gegenstand des Patentanspruchs 1 Variante 1 a, der die Abschirmungsmittel nach Varianten 1 b und 1 c verknüpfe.

26Patentanspruch 10, dessen Gegenstand das Patentgericht ebenfalls entsprechend der Aufgliederung von Patentanspruch 1 in die Varianten 10 a, 10 b

und 10 c eingeteilt hat, habe ebenfalls Bestand, weil aus keiner der zum Stand

der Technik genannten Druckschriften Verfahren zum Granulieren oder Überziehen eines Guts mit jeweils allen Merkmalen dieser Anspruchsvarianten hervorgingen und diese im Übrigen auch auf erfinderischer Tätigkeit beruhten. Bei

der Wirbelschichtbehandlungseinrichtung nach der US-Patent- schrift 4 117 801

(K13) sei die Sprühdüse nicht innerhalb der Trennwand angeordnet, sondern

sie befinde sich zur Gänze außerhalb dieser Trennwand. Die Gestaltung nach

dem Streitpatent ergebe sich auch nicht aus dem weiteren Stand der Technik.

Damit vermöge der Stand der Technik für das Verfahren nach Patentanspruch 10, Variante 10 c keine Anregung zu geben. Variante 10 b sei nicht na-

hegelegt, weil die z.B. aus K6 und K8 ersichtlichen Behandlungseinrichtungen

nur eine äußere Trennwand aufwiesen. In der Anspruchsvariante 10 a seien die

Merkmale der Anspruchsvarianten 10 b und 10 c zusammengeführt, weshalb

auch diese Variante patentfähig sei.

27III. Dies hält der Überprüfung in der Berufungsinstanz nicht in vollem Umfang stand.

281. Für das Verständnis der Lehre des Streitpatents ausschlaggebend ist

die Auslegung des in drei Alternativen verteidigten Patentanspruchs 1 des

Streitpatents in dessen Merkmal 6. Danach soll das von der Düse ausgebildete

Anfangssprühmuster gegen das Eindringen von sich im Wirbelbett bewegenden

Teilchen abgeschirmt sein. Im Sprühstrahl der Einrichtung werden die Teilchen

zunächst mit der versprühten Flüssigkeit befeuchtet. Je nach Anzahl der Sprühtropfen, die sich auf einem Teilchen beim einmaligen Durchgang durch den

Sprühstrahl abspalten, ist ein solches Teilchen nur gering befeuchtet oder nass,

d.h. mit einer Flüssigkeitsschicht überzogen. Die Wirbelschichtbehandlungseinrichtung wird mit erwärmtem Gas betrieben, welches in den als Plenumkammer

bezeichneten Apparateteil eingespeist wird. Dieses Gas tritt durch eine Gasverteilerplatte oder ein Sieb in den als Gutbehälterabschnitt bezeichneten Teil der

Wirbelschichtbehandlungseinrichtung ein und hat zwei Funktionen: Zum einen

soll es die im Gutbehälterabschnitt befindlichen und zu behandelnden Teilchen

zu einem so genannten Wirbelbett aufwirbeln. Zum anderen soll es die im

Sprühstrahl befeuchteten Teilchen noch vor ihrem Wiedereintritt in die Wirbelschicht so weit abtrocknen, dass diese auf ihrer Oberfläche nicht mehr nass

sind. Dadurch soll vermieden werden, dass es zur Ausbildung einer kapillaren

Flüssigkeitsbrücke zwischen den Teilchen kommt und die Teilchen aneinander

haften. Die übliche Maßnahme, um zu verhindern, dass solche unerwünschten

Agglomerate entstehen, ist es, die Sprühdüse bei gegebenen Betriebsbedingungen nicht mit einem höheren als einem gewissen maximalen Flüssigkeitsdurchsatz zu betreiben. Nach der Lehre des Streitpatents soll die Agglomeration dadurch verhindert werden, dass die Teilchen nicht "zu früh" in das Sprühmuster eindringen, nämlich bevor das Sprühmuster genügend entwickelt ist

("before the spray pattern is sufficiently developed", Beschr. Sp. 2 Z. 25 - 29).

Die zu überziehenden Teilchen sollen am Eintreten in das Sprühmuster bis zu

einer Zeit gehindert werden, in der die Tröpfchendichte des Sprühmusters wesentlich verkleinert wurde ("particles to be coated are prevented from entering

the spray pattern until such time as the droplet density of the spray pattern has

been substantially reduced", Beschr. Sp. 2 Z. 36 - 40). Daraus ergibt sich für

den Fachmann, als den der Senat in Übereinstimmung mit dem Patentgericht

einen Diplomingenieur der Fachrichtung Maschinenbau/Verfahrenstechnik mit

mehrjähriger Berufserfahrung auf dem Gebiet der Wirbelschichtbehandlungseinrichtungen ansieht, dass der Bereich abgeschirmt werden soll, in dem sich

das Sprühmuster noch entwickelt. Unter Entwickeln sind dabei das Aufweiten

des Sprühmusters und insbesondere die Verkleinerung der Tröpfchendichte zu

verstehen.

292. Die Klägerin hat mit ihrer Berufung zunächst das Urteil des Patentgerichts nicht angegriffen, soweit das Patentgericht angenommen hat, die Lehre

des Streitpatents sei in allen drei Varianten des Patentanspruchs 1 ausführbar

offenbart. Diesen erst mit Schriftsatz vom 8.6.2009 geführten Angriff hat die

Klägerin gegen die in der mündlichen Verhandlung verteidigte Anspruchsfassung nicht mehr geltend gemacht. Anhaltspunkte, die Ausführbarkeit in Zweifel

zu ziehen, sind auch nicht ersichtlich. Allerdings gibt das Streitpatent die Mittel,

die die Abschirmung bewirken sollen, nicht jeweils im Detail an. Sie beschreibt

jedoch Abschirmmittel, wie eine innere zylindrische Trennwand, die um den

nach oben ragenden Sprühdüsenaufbau herum angeordnet ist (Beschr. Sp. 4

Z. 19 - 35). Sie gibt im Übrigen an, dass auch andere im Streitpatent nur beispielhaft offenbarte Abschirmanordnungen verwendet werden könnten (Beschr.

Sp. 4 Z. 55 - 59). Als derartige Anordnungen kämen beispielsweise eine Luftwand/ein Luftstrom, der die Düse umgebe, oder Lenkbleche oder Abschirmungen, die in die Sprühdüse selbst integriert seien, in Betracht. Der gerichtliche

Sachverständige hat überzeugend bestätigt, dass für den Fachmann danach

keine Fragen offen bleiben, wie er diese Gegenstände mit der vorgesehenen

Wirkungsweise verwirklichen konnte.

303. Alle drei Varianten des Patentanspruchs 1 sind in der ursprünglichen

Anmeldung WO 93/08923 (K 3) offenbart. Nach Variante 1 c sind Mittel vorhanden, die ausgebildet sind um beim Betrieb einen die Sprühdüse umgebenden

Gasstrom zu bilden, so dass der Gasstrom das von der Düse gebildete Anfangssprühmuster gegen das Eindringen von sich im Wirbelbett bewegenden

Teilchen abschirmt. Dies ist in der Anmeldung (K3) auf S. 6 Zeile 22 bis S. 7

Zeile 5 und auf S. 5 Zeilen 11 - 17 beschrieben.

31Nach Variante 1 b sind Mittel vorhanden, die nahe der Sprühdüse angeordnet sind und das Anfangssprühmuster gegen das Eindringen von sich im

Wirbelbett bewegenden Teilchen abschirmen. Dies ist in der Anmeldung auf

S. 8 Zeilen 2 - 6 und S. 11 Zeile 2 - 9 beschrieben. Nach Variante 1 a sind Mittel

nach Varianten 1 b und 1 c vorhanden. Der Fachmann ersieht aus der Anmeldung S. 5 Zeile 20 bis S. 6 Zeile 11 und S. 8 Zeilen 2 - 8, dass die innere

Trennwand, die die Sprühdüse im unteren Bereich umgibt und den aufwärts

steigenden Gasmantel erzeugt, auch nach oben verschoben werden kann, so

dass die innere Trennwand und der aufsteigende Gasstrom zusammen das

Anfangssprühmuster gegen eindringende Teilchen aus dem Wirbelbett abschirmen. Dies hat der gerichtliche Sachverständige ebenso gesehen.

32Ob sich aus der weiteren "und"-Verknüpfung in Patentanspruch 1 zusätzliche Anspruchsalternativen ergeben haben, wie dies die Klägerin bezüglich des

Patentanspruchs 1 in seiner erteilten Fassung angenommen hat, kann dahinstehen. Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung die Anspruchsalternativen in Patentanspruch 1 in durch die ursprüngliche Offenbarung jedenfalls gedeckter Weise neu formuliert hat, sind etwaige weitere Alternativen nicht

mehr erfasst. Damit sind die auf eine vermeintliche unzulässige Erweiterung

gestützten Angriffe der Klägerin gegen derartige weitere Alternativen nunmehr

gegenstandslos.

334. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents ist in allen

Varianten neu (Art. 54 EPÜ). In keiner Entgegenhaltung ist die Lehre des

Streitpatents vollständig beschrieben. Die Klägerin hat sich in der mündlichen

Verhandlung insoweit vor allem auf die Entgegenhaltungen K6, K7, K8, K10 und

K29 bezogen.

34a) Die Wirbelschichtbehandlungs-Einrichtung nach der deutschen Offenlegungsschrift 33 23 418 (K6) besteht aus einem Gutbehälterabschnitt mit einem als Siebplatte ausgebildeten Boden. Die Luftströmung zum Aufwirbeln des

Behandlungsguts wird über die Strömungszuführung und dem Rohrabschnitt

von unten durch die Siebplatte in den Behälter mit dem Behandlungsgut eingeblasen. In der Mitte der Siebplatte ist die nach oben gerichtete Sprühdüse angeordnet. Diese Sprühdüse ist eine Dreistoffdüse mit drei konzentrischen Zuführungen und Ausströmöffnungen. Durch die innere Öffnung wird die Flüssigkeit zugeführt, durch die nächste konzentrisch angeordnete Zuführung die Luft

und über die äußere Zuführung der Luftmantel, den das Patentgericht als den

patentgemäßen Gasstrom angesehen hat, der das Eindringen von sich im Wirbelbett bildenden Teilchen in das Anfangssprühmuster verhindere.

35Über den Luftmantel sagt die K6 lediglich aus, dass dieser vorhanden ist

(S. 13 1. Abs.). Über seine Funktion und seine Ausdehnung verglichen zu dem

Sprühmuster sagt die K6 nichts aus. Demzufolge lässt sich der K6 nicht entnehmen, dass das von der Sprühdüse gebildete Anfangssprühmuster mit einem

äußeren Luftstrom ummantelt wird. Der Entgegenhaltung lässt sich insbesondere nicht entnehmen, dass der Luftmantel so ausgestaltet sein soll, dass er das

Eindringen von Teilchen des Behandlungsguts in das Anfangssprühmuster verhindern soll oder dass dies tatsächlich der Fall ist.

36Der Sachverständige hat hierzu überzeugend ausgeführt, dass - wie bei

den übrigen Vorrichtungen, bei denen Dreistoffdüsen zum Einsatz kommen, wie

vor allem bei der K7 und der K10 - der aus der äußeren Düse austretende Gasstrom der besseren Verteilung der Tröpfchen im Raum dient, nachdem der aus

der inneren Düse austretende Strahl durch das aus der mittleren Düse austretende Gas in Töpfchen zerrissen worden ist. Eine Abschirmwirkung bezogen

auf das Anfangssprühmuster stellt sich, wie der Sachverständige dargestellt

hat, dabei nicht ohne weiteres ein. Sie ist abhängig von der Geometrie und vom

Hinzutreten nicht offenbarter weiterer Parameter, die gegebenenfalls in experimentellen Voruntersuchungen aufeinander abgestimmt werden müssen.

37b) Die japanische Offenlegungsschrift Hei 2-90957 (K7; "Kurita") beschreibt eine Wirbelschichtbehandlungseinrichtung mit einer Sprühdüse, mit der

gleichzeitig drei Fluidströme in die Wirbelschichtanlage eingetragen werden

können. Die Beschreibung führt dazu aus, dass aus dem auf der Außenseite

des zweiten Düsenkörpers angeordneten dritte Düsenkörper ein Gas versprüht

werde, wodurch das Verhalten von Teilchen im Bereich um die Sprühöffnung

der Sprühdüse herum aktiviert werden könne, so dass die Bildung von groben

Teilchen und die Sekundäragglomeration von Teilchen verhindert werde. Außerdem schütze der dritte Fluidsprühkanal den vom ersten und zweiten erzeugten feinen Nebel. Das von der Flüssigkeit und dem Primärgas gebildete Sprühmuster könne geschützt werden, weil der dritte Fluidsprühkanal ein Sekundärgassprühkanal sei, der auf der Außenseite des zweiten Fluidsprühkanals angeordnet sei. Eine Abschirmung des Anfangssprühmusters gegen das Eindringen

von Teilchen im Sinne des Streitpatents wird damit nicht beschrieben. Der

Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass der Fachmann dem gesamten Inhalt dieser Entgegenhaltung nicht entnehmen könne, warum oder wovor das Sprühmuster geschützt werden solle. Mangels weiterer Hinweise wisse

der Fachmann daher nicht, was mit dem Hinweis in der Beschreibung gemeint

sei, und werde ihr insbesondere nicht entnehmen, dass der Schutz des Anfangssprühmusters vor dem Eindringen von Teilchen des Behandlungsguts ein

zu lösendes Problem darstelle; er werde vielmehr dieser Aussage, die ihm nicht

erläutert werde, keine weitere Bedeutung beimessen. Dem tritt der Senat bei.

38c) Auch die japanische Offenlegungsschrift Sho 47-7442 ("Suzukawa",

K10) offenbart eine Wirbelschichtbehandlungsanlage mit einer Dreistoffdüse.

Auch in dieser Entgegenhaltung ist nicht davon die Rede, dass die Düse gegen

den vorzeitigen Eintritt von Teilchen in das Anfangssprühmuster abschirmt. Der

aus dem äußeren Rohr der vorgesehenen Dreifach-Rohrausstoßöffnung austretende Gasstrom soll vielmehr die Flüssigkeitsmündung vor der Verstopfung mit

Pulver und anderem Material schützen (deutsche Übersetzung S. 9 Z. 4 - 13).

Eine Abschirmwirkung im Sinne der Lehre des Streitpatents träfe auch hier nur

bei Hinzutreten weiterer Parameter ein, die in K10 nicht offenbart sind.

39d) Die US-Patentschrift 3 110 626 (K8) offenbart eine Beschichtungsvorrichtung, deren Beschichtungskammer in ihrem Basisbereich mit einem Rohr

verbunden ist. Dieses Rohr weist in seinem oberen Teil eine Verengung auf, in

der axial ein Gasstromlinienkörper-Führungselement positioniert ist, in dem die

Zerstäubereinheit oder Sprühdüsenanordnung angeordnet ist. Durch diese Anordnung soll das Verstopfen der Düseneinheit vermieden werden. Der Steuerkonus und das Gasstromlinienkörperführungselement, welches die Sprühdüse

enthält, können in ihrem Abstand zueinander verändert werden. Dadurch kann

bewirkt werden, dass sich das Anfangssprühmuster mehr oder weniger weit

entwickelt hat, bis die zu behandelnden Teilchen in der Behandlungszone in

das Anfangssprühmuster eindringen. Dieser Effekt wird allerdings in der K8

nicht erwähnt. Vielmehr soll durch die Abschirmung, wie in Spalte 7 Zeilen 31 ff.

zu Figur 2 beschrieben neben dem Schutz der Düse vor Verklumpungen auch

gewährleistet werden, dass die Partikel maximale vertikale Geschwindigkeit

aufweisen, wenn sie mit dem zerstäubten Beschichtungsmaterial in Kontakt

treten. Die Abschirmung des Anfangssprühmusters im Sinne des Streitpatents

ist hingegen nicht intendiert und wird, wie der Sachverständige überzeugend

dargestellt hat, auch nicht notwendigerweise erreicht, wenn die Abschirmung so

ausgestaltet ist, dass sie den in dieser Entgegenhaltung beschriebenen Zweck

erfüllt. Dass die Möglichkeit besteht, eine Abschirmung des Anfangssprühmusters zu erreichen, erschließt sich dem Fachmann ohne Kenntnis der Erfindung

deshalb nicht.

40e) Auch die Veröffentlichung "Überzogene Arzneiformen" von B. et al.

(K29) gibt für die Abschirmung des Anfangssprühmusters im Sinne des Streitpatents nichts her. Danach bilden die Sprühstrahlen von Zweistoffdüsen nach

Verlassen der Düse Nutz-, Arbeits- und Streuzonen. Diese Begriffe werden jedoch hinsichtlich der Ausdehnung dieser Zonen nicht definiert. Der Fachmann

kann der Veröffentlichung daher keine konkreten Aussagen über die Abstände

zwischen Düse und Gut entnehmen, durch die ein gleichmäßiges und ausreichendes Befeuchten von möglichst vielen Kernen gewährleistet wird.

41Die übrigen in das Verfahren eingeführten Entgegenhaltungen liegen

weiter ab. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin auch keine Anhaltspunkte dargelegt, die dafür sprechen könnten, dass diese den Gegenstand des

Streitpatents vorwegnähmen oder ihm näher kämen als die vorstehend erörterten.

425. Der Gegenstand des Streitpatents war dem Fachmann auch nicht nahegelegt (Art. 56 EPÜ). Aus keiner der Entgegenhaltungen konnte der Fachmann, wie vorstehend im einzelnen dargelegt, entnehmen, dass die Überfeuchtung der Substratoberfläche und dadurch die Rate der Gutagglomeration vermindert werden kann, wenn der Kontakt des Substrats mit dem sich entwickelnden Sprühmuster verhindert wird. Soweit ein Gasstrom und/oder Mittel

vorhanden sind, die eine Abschirmwirkung erzielen, dienen diese anderen Zwecken und wird damit nicht notwendigerweise zugleich eine Abschirmung der

Teilchen gegen das sich entwickelnde Sprühmuster im Sinne des Streitpatents

erreicht. Dazu bedarf es, wie der gerichtliche Sachverständige überzeugend

ausgeführt hat, vielmehr zielgerichteter Auslegung und Einstellung der gesamten Anlage, die experimentelle Voruntersuchungen voraussetzt und unter Umständen erst in der Inbetriebnahmephase erfolgen kann. Daraus folgt, dass die

Kenntnis der durch das Streitpatent geschützten Lehre erforderlich ist, um dies

durch Abschirmmittel zu erreichen. Allein das Vorhandensein von Mitteln, die

als solche zu diesem Zweck prinzipiell geeignet sind und dazu eingesetzt werden könnten, genügt nicht.

43IV. Auch die übrigen Patentansprüche, insbesondere auch Patentanspruch 10, haben Bestand. Letzterer gibt Verfahren an, mit denen das Granulieren oder Überziehen eines Guts in einer Behandlungseinrichtung nach Patentanspruch 1 erfolgt. Ohne Kenntnis der Lehre von Patentanspruch 1 waren solche Verfahren nicht nahegelegt (Art. 56 EPÜ).

44V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG i.V.m. §§ 92,

97 ZPO.

Keukenschrijver Mühlens Berger

Bacher Hoffmann

Vorinstanz:

Bundespatentgericht, Entscheidung vom 06.07.2006 - 2 Ni 10/05 (EU) -