Urteil des BGH vom 12.12.2007

Berichtigungsbeschluss

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 23/06 Verkündet

am:

12. Dezember 2007

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 1361 Abs. 1 und 2; InsO §§ 36 Abs. 1, 286 ff., 304 ff.

Im Rahmen des Trennungsunterhalts trifft den Unterhaltsschuldner grundsätz-

lich keine Obliegenheit zur Einleitung der Verbraucherinsolvenz (Abgrenzung

zum Senatsurteil BGHZ 162, 234 = FamRZ 2005, 608).

BGH, Urteil vom 12. Dezember 2007 - XII ZR 23/06 - OLG Frankfurt

Kassel

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach

Schriftsatznachlass bis zum 27. November 2007 durch die Vorsitzende Richte-

rin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und

Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten werden das Urteil des

2. Familiensenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am

Main vom 30. November 2005 aufgehoben und das Urteil des

Amtsgerichts - Familiengericht - Kassel vom 7. April 2005 unter

Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgeändert und wie

folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Trennungsunterhalt

für die Zeit von Januar bis Dezember 2004 in Höhe von insgesamt

1.152 €, zahlbar an das Sozialamt der Stadt Kassel, und für die

Zeit von Januar 2005 bis zum 23. August 2005 in Höhe von insge-

samt 743 €, zahlbar an die Arbeitsförderung Kassel-Stadt GmbH,

zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben die Klä-

gerin 90 % und der Beklagte 10 % zu tragen. Von den Kosten der

Berufungsinstanz haben die Klägerin 80 % und der Beklagte 20 %

zu tragen. Die Kosten der Revision trägt die Klägerin.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Die Parteien streiten noch um Trennungsunterhalt für die Zeit von Januar

2004 bis zur Rechtskraft ihrer Scheidung am 23. August 2005.

Der Beklagte erzielte in dieser Zeit lediglich Renten wegen Erwerbsmin-

derung aus der gesetzlichen Rentenversicherung und der Versorgungsanstalt

des Bundes und der Länder in Höhe von insgesamt 1.345 € monatlich. Davon

zahlte er auf den während der Ehezeit aufgenommenen Anteil eines später um-

geschuldeten Kredits monatlich 408 €. Die Klägerin, die ihre frühere Tätigkeit

als Bedienung nach einer Knieoperation im November 2002 nur noch einge-

schränkt ausgeübt hatte, verlor diese Arbeitsstelle im September 2004 wegen

Betriebsaufgabe und erzielte sodann keine Erwerbseinkünfte mehr. Sie erhielt

seit Januar 2003 - zunächst ergänzende - Sozialhilfe und seit Anfang 2005 Ar-

beitslosengeld II, jeweils in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe.

Die Parteien streiten darüber, ob die Kreditraten des Beklagten, soweit

sie den während der Ehezeit aufgenommenen Kredit betreffen, bei der Unter-

haltsbemessung berücksichtigt werden können, oder ob es dem Beklagten ob-

lag, zur Sicherstellung des laufenden Trennungsunterhalts Verbraucherinsol-

venz zu beantragen.

Das Amtsgericht hat die Klage überwiegend abgewiesen und den Be-

klagten verurteilt, an die Klägerin ab Mai 2005 monatlichen Trennungsunterhalt

in Höhe von 96 € zu zahlen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandes-

gericht den Beklagten verurteilt, Trennungsunterhalt für die Zeit von Januar

2004 bis Juni 2005 in Höhe von monatlich 440 € und für die Zeit von Juli 2005

bis zum 23. August 2005 in Höhe von monatlich 466 € zu zahlen, und zwar für

die Zeit von Januar bis Dezember 2004 an den Träger der Sozialhilfe und für

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die Folgezeit an den Träger der Grundsicherung für Arbeitssuchende. Dagegen

richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist überwiegend begründet und führt zur Herabsetzung des

geschuldeten Trennungsunterhalts.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts obliegt es dem Beklagten, zur

Ermöglichung höherer Unterhaltsleistungen eine Verbraucherinsolvenz einzulei-

ten. Der Bundesgerichtshof habe solches jedenfalls im Verhältnis zu unterhalts-

berechtigten minderjährigen Kindern bejaht, sofern es dem Unterhaltsschuldner

im Rahmen einer Gesamtabwägung zumutbar sei. Dies sei der Fall, wenn die

Leistungsfähigkeit durch Verbindlichkeiten so erheblich eingeschränkt sei, dass

daneben keine oder nur sehr geringe Unterhaltsleistungen möglich seien, die

Belastung wegen der Höhe der Verbindlichkeiten erhebliche Zeit andauere, mit

einer Restschuldbefreiung zu rechnen sei und keine besonderen Umstände

zum Schutz des Schuldners entgegenstünden. Diese Voraussetzungen seien

hier gegeben. Zwar bestünden gegen die Obliegenheit zur Einleitung einer

Verbraucherinsolvenz deswegen Bedenken, weil die Verbindlichkeiten bereits

die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien geprägt hätten. Hier betreffe der

Streit der Parteien allerdings nicht die Bedarfsbemessung nach den ehelichen

Lebensverhältnissen, sondern die Leistungsfähigkeit des Beklagten. Denn der

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Unterhaltsbedarf der Klägerin übersteige auch nach Abzug der Kreditbelastun-

gen von den Renteneinkünften des Beklagten mit monatlich 468 € (richtig:

[1.345 € - 408 € =] 937 / 2) den zugesprochenen Unterhalt. Im Rahmen der hier

relevanten Leistungsfähigkeit sei der Beklagte auch im Verhältnis zu seinem

getrennt lebenden Ehegatten zur Einleitung einer Verbraucherinsolvenz ver-

pflichtet. Der geschuldete Unterhalt errechne sich deswegen aus der Differenz

zwischen dem pfändungsfreien Betrag und dem jeweiligen notwendigen Selbst-

behalt, der bis zum 30. Juni 2005 840 € und danach 890 € betragen habe.

II.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Re-

vision nicht stand.

1. Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der

Beklagte der Klägerin während der Trennungszeit nach § 1361 BGB dem

Grunde nach unterhaltspflichtig war. Eigene Einkünfte hatte die Klägerin ledig-

lich in der Zeit bis September 2004 und zudem in sehr geringem Umfang erzielt.

Nach § 1361 Abs. 2 BGB war es ihr während der Trennungszeit unter Berück-

sichtigung der nur geringfügigen Erwerbstätigkeit während der Ehe, ihrer Knie-

operation und des Arbeitsplatzverlustes wegen Betriebsaufgabe nicht zumutbar,

ihren Unterhaltsbedarf in vollem Umfang durch eigene Einkünfte zu decken.

Demgegenüber erzielte der Beklagte Renteneinkünfte in Höhe von monatlich

insgesamt 1.345 €. Unter Berücksichtigung der aus der Ehezeit der Parteien

herrührenden Kreditbelastungen von monatlich 408 € verblieb ihm folglich ein

unterhaltsrechtlich zu berücksichtigendes Einkommen in Höhe von 937 €.

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Weil dem Unterhaltsschuldner im Rahmen des Trennungsunterhalts

nach neuerer Rechtsprechung des Senats (BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ

2006, 683, 684) jedenfalls der Ehegattenselbstbehalt verbleiben muss, der im

Regelfall zwischen dem angemessenen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 1 BGB) und

dem notwendigen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 2 BGB) liegt, ist er - ohne Einlei-

tung der Verbraucherinsolvenz - jedenfalls nicht in der Lage, höheren Unterhalt

zu leisten, als das Amtsgericht zugesprochen hatte.

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts obliegt es dem Be-

klagten im Rahmen des hier geschuldeten Trennungsunterhalts aber nicht, ein

Verfahren der Verbraucherinsolvenz einzuleiten, um den Unterhaltsansprüchen

der Klägerin Vorrang vor den - die ehelichen Lebensverhältnisse prägenden -

Kreditverbindlichkeiten zu verschaffen.

a) Zwar hat der Senat eine Obliegenheit zur Einleitung der Verbraucher-

insolvenz angenommen, wenn dieses Verfahren geeignet ist, den laufenden

Unterhalt minderjähriger Kinder dadurch sicherzustellen, dass ihm Vorrang vor

sonstigen, einer möglichen Restschuldbefreiung unterfallenden, Verbindlichkei-

ten eingeräumt wird. Das gilt nur dann nicht, wenn der Unterhaltsschuldner

Umstände vorträgt und gegebenenfalls beweist, die eine solche Obliegenheit im

Einzelfall als unzumutbar darstellen (BGHZ 162, 234, 240 ff. = FamRZ 2005,

608, 609 ff.). Diese Rechtsprechung hat der Senat mit der gesteigerten Unter-

haltspflicht der Eltern gegenüber ihren minderjährigen und privilegierten volljäh-

rigen Kindern (§ 1603 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB) begründet. Hinsichtlich dieser

Ansprüche sind den Eltern stärkere Anstrengungen zumutbar, als es bei ande-

ren Unterhaltstatbeständen der Fall ist, was den Eingriff in ihre durch Art. 2

Abs. 1 GG geschützte Handlungsfreiheit rechtfertigen kann.

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aa) Die Einleitung der Verbraucherinsolvenz mit der Möglichkeit der

Restschuldbefreiung führt stets zu einem Vorrang der laufenden Unterhaltsan-

sprüche gegenüber den Insolvenzforderungen, einschließlich des rückständigen

Unterhalts (vgl. insoweit BGH Beschluss vom 27. September 2007 - IX ZB

16/06 - zur Veröffentlichung bestimmt). Denn nach § 36 Abs. 1 InsO gehören

Einkünfte nicht zur Insolvenzmasse, soweit sie nicht der Zwangsvollstreckung

unterliegen. Das gilt nach den §§ 850 Abs. 2, 850 c BGB auch für pfändungs-

freies laufendes Arbeitseinkommen, soweit es für den eigenen Unterhalt oder

zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsansprüche privilegiert ist (vgl. Senatsurteil

vom 31. Oktober 2007 - XII ZR 112/05 - zur Veröffentlichung bestimmt).

bb) Auch die Möglichkeit, sich auf die Pfändungsgrenzen der Zivilpro-

zessordnung zu berufen, lässt die Obliegenheit zur Einleitung einer Verbrau-

cherinsolvenz nicht entfallen, weil eine Unterhaltspflicht in Fällen der Zahlungs-

unfähigkeit nach ständiger Rechtsprechung des Senats nur auf der Grundlage

der im Insolvenzverfahren möglichen Restschuldbefreiung in Betracht kommt.

Die Pfändungsgrenzen des § 850 c ZPO allein lassen die weiteren Verbindlich-

keiten des Unterhaltsschuldners nicht entfallen, sondern führen im Gegenteil zu

einer fortschreitenden Verschuldung, was dem Unterhaltspflichtigen nach stän-

diger Rechtsprechung des Senats nicht zugemutet werden kann und deswegen

schon einer Titulierung des Unterhalts entgegensteht (BGHZ 162, 234, 240 =

FamRZ 2005, 608, 609). Erst angesichts der Verbraucherinsolvenz mit der

Möglichkeit einer Restschuldbefreiung ist es vertretbar, eine nicht beizutreiben-

de Forderung schon im Rahmen der Unterhaltsbemessung unberücksichtigt zu

lassen (vgl. Wohlgemuth FamRZ 2006, 308, a.A. Hauß FamRZ 2006, 306 f.

und Melchers/Hauß Unterhalt und Verbraucherinsolvenz Rdn. 106 ff.). Der Se-

nat hält deswegen daran fest, dass den Unterhaltsschuldner auf der Grundlage

seiner gesteigerten Unterhaltspflicht für minderjährige und privilegierte volljähri-

ge Kinder eine Obliegenheit zur Einleitung der Verbraucherinsolvenz treffen

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kann. Eine Obliegenheit, sich auf die Pfändungsfreigrenzen der §§ 850 a ff.

ZPO zu berufen, kann diese Obliegenheit zur Einleitung einer Verbraucherin-

solvenz nicht ersetzen.

cc) Eines eigenen Antrags des Unterhaltsschuldners auf Einleitung der

Verbraucherinsolvenz bedarf es auch deswegen, weil nur dann ein Vorrang des

laufenden Unterhalts vor sonstigen Insolvenzforderungen gesichert ist. Zwar

kann ein Insolvenzantrag nach § 13 Abs. 1 Satz 2 InsO grundsätzlich sowohl

vom Schuldner als auch von dessen Gläubigern gestellt werden. Die für die

Nichtberücksichtigung der Kreditverpflichtungen ausschlaggebende Rest-

schuldbefreiung setzt aber nach den §§ 305 Abs. 1, 306 Abs. 3 InsO zwingend

einen eigenen Antrag des Schuldners auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens

voraus (BGHZ 162, 181, 183 = FamRZ 2005, 703). Nur wenn der Unterhalts-

schuldner aufgrund seiner unterhaltsrechtlichen Obliegenheit selbst die

Verbraucherinsolvenz beantragt, ist eine Restschuldbefreiung möglich und es

ihm damit zumutbar, die laufende Unterhaltspflicht vor allen anderen Verbind-

lichkeiten zu erfüllen. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt dann dazu,

dass der Unterhaltspflichtige in Höhe der Differenz aus dem nicht zur Insol-

venzmasse gehörenden Einkommen (§ 36 Abs. 1 InsO, §§ 850 ff. ZPO) und

dem ihm gegenüber dem jeweiligen Unterhaltsanspruch zu belassenden

Selbstbehalt leistungsfähig ist (vgl. insoweit Senatsurteil vom 31. Oktober 2007

- XII ZR 112/05 - zur Veröffentlichung bestimmt).

b) Umstritten ist allerdings, ob der Unterhaltsschuldner auch dann auf ei-

ne Obliegenheit zur Einleitung der Verbraucherinsolvenz verwiesen werden

kann, wenn er nicht im Rahmen seiner gesteigerten Unterhaltspflicht Kindesun-

terhalt, sondern Unterhalt für einen getrennt lebenden oder geschiedenen Ehe-

gatten schuldet.

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aa) Teilweise wird dem Unterhaltsschuldner die Einleitung der Verbrau-

cherinsolvenz generell schon dann zugemutet, wenn eine nachhaltige Über-

schuldung vorliegt, die Verbindlichkeiten also im Verhältnis zum Einkommen

unangemessen hoch sind und sich über einen langen Zeitraum erstrecken (so

OLG Koblenz FamRZ 2004, 823, 824; vgl. auch Melchers/Hauß Unterhalt und

Verbraucherinsolvenz Rdn. 260 ff.). Wenn dem Schuldner nach diesem Maß-

stab die Einleitung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens mit Restschuldbefrei-

ung zumutbar sei, habe dies zur Konsequenz, dass er sich auch unterhalts-

rechtlich nicht auf die bestehenden Verbindlichkeiten berufen könne. Diese Auf-

fassung stellt somit vorrangig auf die unterhaltsrechtlichen Folgen der Oblie-

genheit zur Verbraucherinsolvenz mit Restschuldbefreiung ab, die grundsätzlich

auch den Schuldner des Ehegattenunterhalts treffe. Die verfassungsrechtlich

durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit des Unter-

haltsschuldners berücksichtigt sie erst im Rahmen der allgemeinen Zumutbar-

keitsabwägung.

bb) Demgegenüber wird überwiegend vertreten, eine Obliegenheit des

Unterhaltsschuldners zur Einleitung der Verbraucherinsolvenz lasse sich allein

durch die gesteigerte Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen und privile-

gierten volljährigen Kindern nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB rechtfertigen.

Insbesondere beim Anspruch auf Trennungsunterhalt scheide eine dem Unter-

haltsanspruch minderjähriger Kinder vergleichbare Situation aus, weil es sich

dabei regelmäßig um eine in den ehelichen Lebensverhältnissen angelegte

Verschuldung handele, die der unterhaltsberechtigte Ehegatte mittragen müsse

(OLG Celle FamRZ 2006, 1536; OLG Koblenz NJW-RR 2005, 1457 [für einen

Anspruch aus § 1615 l Abs. 1 und 2 BGB]).

cc) Der Senat schließt sich im Grundsatz der zuletzt genannten Auffas-

sung an. Die Gegenmeinung verkennt die Tragweite der verfassungsrechtlich

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geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit des Unterhaltsschuldners. Eine Ob-

liegenheit zur Einleitung der Verbraucherinsolvenz lässt sich deswegen nur aus

besonders gewichtigen Gründen rechtfertigen, hinter denen die wirtschaftliche

Selbstbestimmung des Unterhaltsschuldners zurücktreten muss.

Solche Umstände sind regelmäßig in der gesteigerten Unterhaltspflicht

gegenüber minderjährigen und privilegierten volljährigen Kindern nach § 1603

Abs. 2 BGB zu erblicken. Denn diese Unterhaltspflicht beruht auf dem verfas-

sungsrechtlichen Gebot zur Pflege und Erziehung der Kinder aus Art. 6 Abs. 2

und 5 GG und überwiegt deswegen grundsätzlich die nur im Rahmen der all-

gemeinen Gesetze durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Hand-

lungsfreiheit des Unterhaltsschuldners. Hinzu kommt, dass minderjährige und

privilegierte volljährige Kinder in der Regel keine Möglichkeit haben, selbst für

ihren Unterhalt zu sorgen. Der Senat hat deswegen in Fällen einer gesteigerten

Unterhaltspflicht auch sonst stärkere Anstrengungen des Unterhaltsschuldners

für zumutbar gehalten (BGHZ 162, 234, 239 f. = FamRZ 2005, 608, 609).

Diese Begründung ist auf den Unterhaltsanspruch getrennt lebender

oder geschiedener Ehegatten nicht in gleicher Weise übertragbar. Wegen der

grundsätzlichen Möglichkeit getrennt lebender oder geschiedener Ehegatten,

den eigenen Unterhalt selbst sicherzustellen, hat der Gesetzgeber die gestei-

gerte Unterhaltspflicht nicht - wie in § 1603 Abs. 2 BGB - auf den Ehegattenun-

terhalt erstreckt. Hinzu kommt, dass mit dem vom Bundestag und vom Bundes-

rat bereits beschlossenen Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom

15. Juni 2006 (BT-Drucks. 16/830) auch der Rang des Ehegattenunterhalts ge-

genüber dem Unterhaltsanspruch minderjähriger und ihnen gleichgestellter Kin-

der geändert worden ist. § 1609 BGB weist jetzt nur noch Unterhaltsansprüchen

minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder den ersten Rang zu. Erst mit

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einem späteren Rang folgen die Unterhaltsansprüche Kinder erziehender Eltern

und sonstiger (früherer) Ehegatten.

Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts kommt es

nicht entscheidend darauf an, dass auch die Klägerin in dem hier zu entschei-

denden Einzelfall nicht in der Lage sein dürfte, ausreichend für ihren eigenen

Unterhalt zu sorgen. Denn der Gesetzgeber hat im Rahmen des Ehegattenun-

terhalts selbst den notwendigen Unterhaltsbedarf nicht dem Kindesunterhalt

gleichgestellt. Entsprechend hat der Senat in ständiger Rechtsprechung einen

Mindestbedarf des getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten abgelehnt

(Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 364). Im

Gegensatz dazu sieht das vom Bundestag und vom Bundesrat bereits be-

schlossene Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 15. Juni 2006 in

§ 1612 a BGB für minderjährige Kinder einen Mindestunterhalt vor, der sich

nach dem doppelten Freibetrag für das sächliche Existenzminimum eines Kin-

des (Kinderfreibetrag) nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG richtet. Auch ein Verzicht

auf Unterhaltsansprüche für die Zukunft ist nach § 1614 Abs. 1 BGB beim Ver-

wandtenunterhalt nicht zulässig, während § 1585 c BGB eine Vereinbarung ü-

ber den Unterhalt für die Zeit nach der Ehescheidung ausdrücklich zulässt. Die

Ausgestaltung des Ehegattenunterhalts ist deswegen mit dem besonders stark

ausgestalteten Unterhaltsanspruch minderjähriger und privilegierter volljähriger

Kinder nicht vergleichbar.

Den Schuldner des Trennungsunterhalts oder des nachehelichen Unter-

halts trifft im Hinblick auf seine verfassungsrechtlich geschützte allgemeine

Handlungsfreiheit deswegen regelmäßig keine Obliegenheit zur Einleitung der

Verbraucherinsolvenz. Denn die Kreditbelastungen hatten regelmäßig bereits

die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt und auch der unterhaltsberechtigte

Ehegatte hatte seine Lebensverhältnisse auf diese Ausgaben eingestellt. Daran

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ändert sich auch nichts dadurch, dass die Ehegatten seit ihrer Trennung nicht

mehr nach § 1360 a BGB zum Familienunterhalt verpflichtet sind, der ihnen die

gleichmäßige Teilhabe an den für den Unterhalt der Familie zur Verfügung ste-

henden Mitteln sichert. Die Verpflichtung zum Trennungsunterhalt und zum

nachehelichen Unterhalt setzt demgegenüber die Leistungsfähigkeit des unter-

haltspflichtigen Ehegatten voraus, die nur vorliegt, wenn sein Ehegattenselbst-

behalt gewahrt ist (Senatsurteil BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683). Mit der

Trennung der Parteien ist die Kreditbelastung deswegen nicht nur bei der Be-

messung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen, son-

dern auch im Rahmen der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen, was das Beru-

fungsgericht verkannt hat.

c) Nach diesen Grundsätzen oblag es dem Beklagten im Rahmen seiner

gesetzlichen Unterhaltspflicht gegenüber der getrennt lebenden Klägerin nicht,

wegen der ehebedingten Kreditverbindlichkeiten von monatlich 408 € ein Ver-

fahren der Verbraucherinsolvenz einzuleiten.

Ein solches Verfahren wäre für den Beklagten, der ohnehin lediglich Er-

werbsunfähigkeitsrente erzielt, mit erheblichen Einschnitten verbunden. Denn

durch die Bestellung eines Treuhänders im Insolvenzverfahren nach den

§§ 313 Abs. 1, 292 InsO würde der Beklagte in seiner wirtschaftlichen Selb-

ständigkeit stark eingeschränkt. Wie gegenüber einem Insolvenzverwalter be-

stehen nach den §§ 97 f. InsO auch gegenüber einem Treuhänder weitgehende

Auskunfts- und Mitwirkungspflichten (vgl. auch § 305 Abs. 1 und 2 InsO). Die

Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wäre für den Beklagten auch deswegen

besonders belastend, weil damit sein Recht, das zur Insolvenzmasse gehören-

de Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, auf den Insolvenzverwal-

ter bzw. den Treuhänder übergeht (§§ 21 Abs. 2, 80 bis 82, 313 Abs. 1 InsO).

Zudem setzt die mögliche Restschuldbefreiung nach § 287 Abs. 2 InsO voraus,

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dass der Schuldner seine pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus einem

Dienstverhältnis für die Dauer des Insolvenzverfahrens an den Treuhänder ab-

tritt. Das würde den Beklagten als Insolvenzschuldner nicht nur während des

ca. sechsmonatigen vorbereitenden Verfahrens durch die Beratungsstelle

(§ 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO), sondern auch während der folgenden sechsjährigen

Wohlverhaltensperiode gemäß §§ 287 Abs. 2, 299 Abs. 1 InsO in seiner Verfü-

gungsmöglichkeit einschränken. Hinzu kommt, dass infolge der Einleitung einer

Verbraucherinsolvenz auch die allgemeine Kreditwürdigkeit des Unterhalts-

schuldners leiden würde.

Dem steht ein Anspruch der Klägerin auf Trennungsunterhalt gegenüber,

der schon von Gesetzes wegen nicht so stark ausgestaltet ist, wie es wegen

der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB für den Anspruch

minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder der Fall ist.

d) Nach den allgemeinen Grundsätzen ist der Unterhaltsanspruch der

Klägerin deswegen auf der Grundlage des tatsächlichen Renteneinkommens

des Beklagten abzüglich der schon während der Ehezeit bestehenden Kreditbe-

lastungen zu bemessen. Unter Berücksichtigung des zu wahrenden Ehegatten-

selbstbehalts schuldet der Beklagte dann jedenfalls keinen höheren Unterhalt

als das Amtsgericht mit monatlich 96 € zuerkannt hat. Allerdings kommt wegen

des Verschlechterungsverbots auch kein geringerer Unterhalt in Betracht, weil

nur die Klägerin, nicht aber der Beklagte das amtsgerichtliche Urteil angegriffen

hatte. Somit ergibt sich ein Unterhaltsrückstand für die Zeit von Januar bis De-

zember 2004 in Höhe von 1.152 € (96 € x 12), der wegen des Anspruchsüber-

gangs in § 94 Abs. 1 SGB XII auf Antrag der Klägerin an den Sozialhilfeträger

zu zahlen ist. Für die weitere Zeit von Januar bis zum 23. August 2005 schuldet

der Beklagte Trennungsunterhalt in Höhe von insgesamt 743 € ([96 € x 7] +

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[96 x 23/31]), der nach Übergang des Unterhaltsanspruchs gemäß § 33 Abs. 1

SGB II an den Träger der Grundsicherung für Arbeitssuchende zu leisten ist.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz Dose

Vorinstanzen:

AG Kassel, Entscheidung vom 07.04.2005 - 540 F 91/03 -

OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 30.11.2005 - 2 UF 166/05 -