Urteil des BGH vom 09.12.2004, 1 ZU 46/04

Entschieden
09.12.2004
Schlagworte
Bearbeitung, Antragsteller, Fao, Nachweis, Steuerrecht, Angestellter, Bezeichnung, Erfahrung, Gesellschaft, Arbeitgeber
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

AnwZ (B) 37/05

vom

6. März 2006

in dem Verfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BRAO § 43 c FAO § 5

Für den Nachweis besonderer praktischer Erfahrung im Steuerrecht genügt es, wenn der Rechtsanwalt die in § 5 Satz 1 Buchst. b genannten Fälle ausschließlich als Angestellter einer Steuerberatungsgesellschaft bearbeitet hat.

BGH, Beschl. v. 6. März 2006 - AnwZ (B) 37/05 - AGH Berlin

wegen Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung für das Steuerrecht

Der Bundesgerichtshof, Senat für Anwaltssachen, hat durch den Präsidenten

des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, die Richter Basdorf, Dr. Ernemann,

Dr. Schmidt-Räntsch und die Rechtsanwälte Dr. Schott, Dr. Wüllrich und

Dr. Frey am 6. März 2006

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des I. Senats des Anwaltsgerichtshofs Berlin vom 9. Dezember 2004 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen

und dem Antragsteller die ihm im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 12.500

festgesetzt.

Gründe:

I.

1Der Antragsteller ist seit dem 18. Januar 1999 zur Rechtsanwaltschaft

und seit 5. Februar 1999 bei dem Landgericht B. zugelassen. Seit dem

10. Mai 1999 arbeitet er als angestellter Rechtsanwalt bei der T.

Steuerberatungsgesellschaft GmbH. Der Antragsteller beantragte mit Schreiben

vom 11. Juni 2002 bei der Antragsgegnerin, ihm die Führung der Bezeichnung

„Fachanwalt für Steuerrecht“ zu gestatten. Zum Nachweis der besonderen

praktischen Erfahrungen legte er eine Fallliste mit 65 Fällen vor. Alle Fälle hatte

der Antragsteller als angestellter Anwalt der T.

Antragsteller als angestellter Anwalt der T. Steuerberatungsgesellschaft mbH bearbeitet. Diese bestätigte mit Schreiben vom 20. Juni 2003, dass

der Antragsteller die ihm übertragenen Arbeiten fachlich unabhängig und selbständig bearbeitet habe. Der Fachanwaltsausschuss bewertete die vorgelegten

Fälle als 56,5 Fälle im Sinne des § 5 FAO und befürwortete den Antrag. Der

Vorstand der Antragsgegnerin teilte diese Ansicht nicht.

Die Antragsgegnerin hat den Antrag mit Bescheid vom 10. September 2

2003 abgelehnt. Der Nachweis der praktischen Erfahrungen nach § 5 FAO sei

nicht geführt, weil der Antragsteller die zum Nachweis der besonderen praktischen Erfahrungen vorgelegten Fälle im Rahmen eines Angestelltenverhältnisses bearbeitet habe. Das reiche aber, wie bei einem Verbandssyndikus (Senatsbeschl. v. 13. Januar 2003, AnwZ (B) 25/02, NJW 2003, 883, 884), allein

nicht zum Nachweis der besonderen praktischen Erfahrungen aus. Auf den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung hat der Anwaltsgerichtshof

die Antragsgegnerin unter Aufhebung von deren Bescheid verpflichtet, dem Antragsteller die Befugnis zu erteilen, die Bezeichnung Fachanwalt für Steuerrecht

zu führen. Dagegen richtet sich die vom Anwaltsgerichtshof zugelassene sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin.

Die Beteiligten haben auf die mündliche Verhandlung verzichtet. 3

II.

Das form- und fristgerecht eingelegte Rechtsmittel ist zulässig 223 4

Abs. 3 Satz 1, Abs. 4, § 42 Abs. 4 BRAO), hat in der Sache aber keinen Erfolg.

51. Die Antragsgegnerin ist nach § 43c Abs. 1 Sätze 1 und 2 BRAO verpflichtet, einem Rechtsanwalt die Befugnis zu verleihen, die Bezeichnung als

Fachanwalt für das Steuerrecht zu führen, der auf diesem Gebiet besondere

Kenntnisse und Fähigkeiten erworben hat. Die dazu namentlich in §§ 2, 4 und 5

Satz 1 Buchstabe b FAO vorgeschriebenen Nachweise hat der Antragsteller

durch die von ihm vorgelegten schriftlichen Unterlagen erbracht. Das stellt die

Antragsgegnerin nicht in Abrede. Sie versagt dem Antragsteller die Befugnis,

die Bezeichnung als Fachanwalt für Steuerrecht zu führen, allein deshalb, weil

der Antragsteller die von ihm zum Nachweis seiner praktischen Erfahrung auf

dem Gebiet des Steuerrechts benannten und dazu inhaltlich auch ausreichenden Fälle nicht als selbständiger Rechtsanwalt, sondern als angestellter

Rechtsanwalt einer Steuerberatungsgesellschaft bearbeitet habe. Darin liege

keine persönliche und weisungsfreie Bearbeitung als Rechtsanwalt im Sinne

von § 5 Satz 1 Halbsatz 1 FAO. Jedenfalls bedürfe es daneben auch der Bearbeitung einer erheblichen Anzahl nicht unbedeutender Mandate im Rahmen

selbständiger anwaltlicher Tätigkeit. Beides trifft nicht zu.

2. Eine persönliche und weisungsfreie Bearbeitung von Mandaten als 6

Rechtsanwalt im Sinne des § 5 Satz 1 Halbsatz 1 FAO liegt auch vor, wenn solche Mandate unter diesen Bedingungen von einem Rechtsanwalt betreut werden, der bei einer Steuerberatungsgesellschaft angestellt ist.

7a) Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin scheitert eine persönliche und weisungsfreie Bearbeitung solcher Fälle als Rechtsanwalt nicht schon

an den Vertretungsverboten des § 46 BRAO.

8aa) Ein Rechtsanwalt darf zwar nach § 46 Abs. 1 BRAO für einen Auftraggeber, dem er auf Grund eines ständigen Dienst- und ähnlichen Beschäftigungsverhältnisses seine Arbeitszeit und -kraft zur Verfügung stellen muss, vor

Gerichten nicht in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt tätig werden. Dieser Fall

liegt bei einem angestellten Rechtsanwalt, der unabhängig und weisungsfrei

Mandate bearbeitet, die sein Arbeitgeber oder Dienstherr übernommen hat,

nicht vor. Auftraggeber ist derjenige, dessen Interessen vor Gericht vertreten

werden sollen. Das ist aber nicht der Arbeitgeber oder Dienstherr des angestellten Rechtsanwalts, sondern der Mandant, der den Arbeitgeber oder Dienstherrn

des Rechtsanwalts mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hat.

Dieser hat auf Grund des Mandats kein Direktionsrecht gegenüber dem angestellten Rechtsanwalt der Gesellschaft.

bb) Auch ein Vertretungsverbot nach § 46 Abs. 2 BRAO liegt nicht vor. 9

10(1) Fraglich ist schon, ob die Wahrnehmung des Mandats einer Steuerberatungsgesellschaft durch einen angestellten Rechtsanwalt dieser Gesellschaft begrifflich die Beratung in derselben Angelegenheit sein kann. Zwar befasst sich der angestellte Rechtsanwalt mit einem solchen Mandat, weil er

durch den Anstellungsvertrag zur Dienstleistung verpflichtet ist. Inhalt seiner

Dienstverpflichtung ist aber nicht die Beratung seines Arbeitgebers oder

Dienstherrn, sondern die Beratung des Mandanten (BVerfG NJW 2002, 503 für

den Rechtsanwalt, der auf Grund einer Vereinbarung mit einem Mietverein dessen Mitglieder berät). Hiervon gehen auch Vorschriften wie § 62a Abs. 2 FGO

aus. Danach sind Steuerberatungsgesellschaften zur Vertretung vor dem Bundesfinanzhof nur berechtigt, wenn sie durch Steuerberater oder Rechtsanwälte

handeln. Diese Regelung liefe leer, läge hier ein Vertretungsverbot nach § 46

Abs. 2 BRAO vor.

11(2) Jedenfalls ist die Auslegung von § 46 Abs. 2 BRAO an den Anforderungen auszurichten, welche die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG stellt. Bei

der danach gebotenen verfassungskonformen einschränkenden Auslegung ist

unter einem "ständigen Dienst- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnis" in

§ 46 BRAO nur eine solche Vertragsbeziehung zu verstehen, bei der die Gefahr

einer Interessenkollision entstehen kann (BVerfG NJW 2002, 503). Es muss zu

besorgen sein, dass die Weisungs- und Richtlinienkompetenz des Arbeitgebers

in die Tätigkeit des Rechtsanwalts hineinwirkt. Ohne eine solche Einwirkung

fehlt es an einer Rechtfertigung für die in § 46 BRAO bestimmten Einschränkungen der Berufsfreiheit. Dies entspricht im Übrigen auch den Vorstellungen

des Gesetzgebers, der die Vorschrift im Anschluss an die sog. Zweitberufsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 87, 287) in das Gesetz

aufnahm, um eine Einschränkung der anwaltlichen Berufsfreiheit von dem Vorliegen einer Interessenkollision abhängig zu machen (Gesetzesentwurf der

Bundesregierung, BT-Drucks. 12/4993, S. 29). Die Gefahr einer solchen Interessenkollision hat das Bundesverfassungsgericht bei einem Rechtsanwalt verneint, der sich gegenüber einem Mieterverein verpflichtet hatte, dessen Mitglieder anwaltlich zu beraten (NJW 2002, 503, 504). Für den hier vorliegenden Fall

einer Steuerberatungsgesellschaft, die einen angestellten Rechtsanwalt mit der

Wahrnehmung ihr erteilter Mandate beauftragt, gilt nichts anderes. Steuerberater haben ihren Beruf nach § 57 Abs. 1 StBerG unabhängig und eigenverantwortlich auszuüben. Dieser Verpflichtung können sie nach § 58 Satz 1 StBerG

auch in einem Anstellungsverhältnis entsprechen, aber nach § 60 Abs. 2

StBerG nur, wenn ihnen die unabhängige und weisungsfreie Wahrnehmung

ihrer Aufgaben möglich ist. Anstellungsverträge mit Steuerberatern müssen

dem entsprechen (Hilfeleistung in Steuersachen mit Zeichnungsrecht, vgl. Maxl

in: Kuhls/Meurers/Maxl/Schäfer/Goez/Willerscheid, Steuerberatungsgesetz, 2.

Aufl., § 58 Rdn. 4). Für Rechtsanwälte gilt nichts anderes. Sie sind zwar nach §

1 BRAO unabhängige Organe der Rechtspflege, können aber Anstellungsverträge mit anderen Rechtsanwälten, mit Rechtsanwaltsgesellschaften, auch mit

Steuerberatern oder Steuerberatungsgesellschaften eingehen (LAG Düsseldorf

AnwBl. 2002, 600, 601). Der Anstellungsvertrag muss die Unabhängigkeit des

angestellten Rechtsanwalts sicherstellen (Feuerich/Weyland, BRAO, 6. Aufl., §

1 BRAO Rdn. 22). Das ist nach den von der Antragsgegnerin nicht beanstande-

ten Feststellungen des Anwaltsgerichtshofs hier auch geschehen. Der Antragsteller bearbeitet die ihm übertragenden Angelegenheiten nach der Erklärung der T. Steuerberatungsgesellschaft mbH fachlich unabhängig

und selbständig.

b) Der Annahme einer persönlichen und weisungsfreien Bearbeitung von 12

Mandaten als Rechtsanwalt im Sinne des § 5 Satz 1 Halbsatz 1 FAO steht auch

nicht entgegen, dass der Antragsteller im Rahmen seines Angestelltenverhältnisses nur steuerberatend tätig wurde.

13aa) Ein Rechtsanwalt, der bei einer Steuerberatungsgesellschaft angestellt ist, darf allerdings in dieser Eigenschaft geschäftsmäßig nur Hilfeleistung

in Steuersachen, nicht auch andere Rechtsberatung erbringen (vgl. Schwedhelm/Kamps, AnwBl. 1998, 245, 251). Deshalb muss ein Rechtsanwalt, der als

Vertretungsorgan einer Steuerberatungsgesellschaft tätig ist, auch dafür Sorge

tragen, dass nicht der Eindruck entsteht, er werde für die Gesellschaft über den

Bereich der Hilfeleistung in Steuersachen, zu der die Gesellschaft befugt ist,

auch in anderen Bereichen rechtsberatend tätig, wozu die Gesellschaft nicht

befugt wäre (BGHZ 94, 65, 71). Eine solche Rechtsberatung darf der Rechtsanwalt nur außerhalb seines Anstellungs- oder Vertretungsverhältnisses erbringen.

14bb) Das ändert aber nichts daran, dass die Bearbeitung von steuerrechtlichen Fällen nicht nur Hilfeleistung in Steuersachen, sondern auch eine Fallbearbeitung als Rechtsanwalt im Sinne von § 5 Satz 1 Halbsatz 1 FAO darstellt.

Auch Rechtsanwälte sind nämlich berechtigt, sich zu spezialisieren und, von

wenigen Ausnahmen abgesehen, nur auf bestimmten Rechtsgebieten tätig zu

sein (BGHZ 49, 244, 247). Die Bearbeitung steuerrechtlicher Fälle ist ein Ausschnitt der dem Rechtsanwalt erlaubten Berufstätigkeit (BVerfGE 80, 269, 280;

BGHZ 49, 244, 246; Senatsbeschl. v. 10. November 1975, AnwZ(B) 9/75, NJW

1976, 425, 426), auf den sich Rechtsanwälte spezialisieren dürfen. Eine solche

Spezialisierung steht der Verleihung der Befugnis, die Bezeichnung Fachanwalt

für Steuerrecht zu führen, nicht entgegen. Diese Fachanwaltsbezeichnung soll,

im Gegenteil, gerade eine solche Spezialisierung nach außen hin deutlich machen.

c) Ihre Ansicht, der Antragsteller habe den Erwerb praktischer Erfahrung 15

durch die persönliche und weisungsfreie Bearbeitung steuerrechtlicher Fälle als

Rechtsanwalt nicht nachgewiesen, kann die Antragstellerin schließlich auch

nicht auf den Beschluss des Senats vom 13. Januar 2003 (AnwZ (B) 25/02,

NJW 2003, 883) stützen.

aa) In diesem Beschluss hat der Senat allerdings entschieden, dass die 16

Bearbeitung arbeitsrechtlicher Fälle als Verbandssyndikus für den Nachweis

besonderer praktischer Erfahrungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts allein

auch dann nicht ausreicht, wenn sie weisungsfrei und unabhängig erfolgt. Vielmehr bedürfe es daneben auch der Bearbeitung einer erheblichen Anzahl nicht

unbedeutender Mandate im Rahmen selbständiger anwaltlicher Tätigkeit und

einer abschließenden Bewertung und Gewichtung der vom Antragsteller vorgelegten Fälle aus beiden beruflichen Bereichen (so schon Senatsbeschl. v.

18. Juni 2001, AnwZ (B) 41/00, NJW 2001, 3130, 3131). Eine solche Fallbearbeitung ist hier nicht festzustellen. Ob die Zurückweisung seines Antrags auf

diesen Umstand gestützt werden könnte oder ob dem Antragsteller mangels

entsprechenden Hinweises im Vorfeld der Zurückweisung Gelegenheit hätte

gegeben werden müssen, einen entsprechenden Vortrag zu halten, bedarf keiner Entscheidung. Es kann auch offen bleiben, ob an dieser Rechtsprechung im

Hinblick auf die in Rechtsprechung (AGH Frankfurt NJW 2000, 1659, 1660) und

Schrifttum (Kleine-Cosack, EWiR 2000, 859, 860; Hartung, MDR 2000, 671;

Prütting, AnwBl. 2001, 313, 315; Koch in Festschrift für Hans-Jürgen Rabe,

S. 77, 86; Redeker, NJW 2004, 889, 890; Biermann, AnwBl. 1994, 562, 564)

geäußerten Bedenken festzuhalten ist.

17bb) Eines solchen zusätzlichen Nachweises praktischer Erfahrungen außerhalb des Anstellungsverhältnisses bedarf es jedenfalls bei einem angestellten Rechtsanwalt nicht, der, wie hier, mit der fachlich unabhängigen und selbständigen Betreuung von Mandaten seines Arbeitgebers oder Dienstherrn betraut ist.

(1) Ob sich das schon daraus ergibt, dass die Satzungsversammlung das 18

früher in § 5 Satz 1 Halbsatz 1 FAO enthaltene Erfordernis der selbständigen

Bearbeitung durch die Voraussetzung der persönlichen und weisungsfreien

Bearbeitung ersetzt hat (Beschl. v. 7. November 2002, BRAK-Mitt. 2003, 67), ist

allerdings zweifelhaft. Zwar deutet der Begriff der selbständigen Bearbeitung

eher als der Begriff der persönlichen Bearbeitung auf eine Tätigkeit außerhalb

des Anstellungsverhältnisses hin (vgl. Senatsbeschl. v. 21. Juni 1999, AnwZ (B)

81/98, BRAK-Mitt. 1999, 230, 231; die dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen). Man kann deshalb die

Ersetzung dieses Erfordernisses durch das Erfordernis einer persönlichen Bearbeitung zwar als Ausdruck des Willens der Satzungsversammlung werten,

dem ausschließlich als Syndikus tätigen Rechtsanwalt den Weg zur Fachanwaltsbezeichnung zu ebnen (so: Kleine-Cosack, BRAO, 4. Aufl., § 5 FAO

Rdn. 16; ders. AnwBl. 2005, 593, 597; Grunewald, NJW 2004, 1146, 1150; Offermann-Burckhart, Fachanwalt werden und bleiben, Rdn. 235; a.A. Niedersächsischer AGH, Beschl. v. 15. Juli 2005, AGH 6/05, BRAK-Mitt. 2005,

236 (Ls.); Henssler in Henssler/Prütting, BRAO 2. Aufl., § 5 FAO Rdn. 3f.).

Nach der Rechtsprechung des Senats lag aber eine selbständige Bearbeitung

im Sinne des § 5 Satz 1 FAO a.F. vor, wenn sie eigenverantwortlich und wei-

sungsfrei war (vgl. Beschl. v. 13. Januar 2003, AnwZ (B) 25/02, NJW 2003,

883, 884), was der jetzt geltende Text lediglich aufgreift (vgl. Kirchberg, NJW

2003, 1833, 1835).

(2) Auf den Nachweis der Bearbeitung von steuerrechtlichen Fällen 19

außerhalb des Angestelltenverhältnisses kommt es bei angestellten Rechtsanwälten, die für ihren Arbeitgeber oder Dienstherrn unabhängig und eigenverantwortlich Mandate bearbeiten, vielmehr deshalb nicht an, weil die nach § 5

FAO erforderlichen praktischen Kenntnisse schon durch eine § 5 Satz 1 Halbsatz 2 FAO entsprechende Fallbearbeitung im Angestelltenverhältnis nachgewiesen wird. Die Bezeichnung als Fachanwalt für Steuerrecht soll nach § 5 FAO

nur führen dürfen, wer über die dort näher bestimmte praktische anwaltliche

Erfahrung verfügt. Eine Tätigkeit als Syndikusanwalt genügt zum Nachweis

praktischer Erfahrung grundsätzlich dann, wenn sie unabhängig und weisungsfrei erfolgt (Senatsbeschl. v. 13. Januar 2003 aaO). Diese praktische Erfahrung

ist aber typischerweise durch die Bedingungen der Tätigkeit als Syndikus bestimmt, der die an ihn herangetragenen praktischen Fälle aus der Sicht seines

Arbeitsgebers oder Dienstherrn betrachtet. Demgegenüber sind die praktischen

Erfahrungen des Rechtsanwalts gerade durch den mehr oder weniger häufigen

Wechsel der Perspektive bestimmt. Deshalb muss ein Syndikus auch den zusätzlichen Nachweis praktischer Erfahrungen außerhalb seiner Aufgaben als

Syndikus führen.

Ein Bedürfnis dafür besteht bei einem angestellten Rechtsanwalt, der für 20

seine Arbeitgeber oder Dienstherrn unabhängig und weisungsfrei steuerrechtliche oder, als Angestellter eines Rechtsanwalts, auch Mandate aus anderen

Rechtsgebieten betreut, nicht. Seine Tätigkeit und die hierbei erreichbaren

praktischen Erfahrungen unterscheiden sich inhaltlich nicht von denen eines

selbständigen Rechtsanwalts (AGH Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 8. August

2005, 1 ZU 46/04, beim Senat anhängig unter AnwZ (B) 103/05). Beide haben

die Mandate unabhängig und weisungsfrei zu bearbeiten. Wie der selbständige

Rechtsanwalt hat auch der angestellte Rechtsanwalt hierbei nicht die Perspektive seines Arbeitgebers, sondern, was den Rechtsanwaltsberuf prägt, die Perspektive des jeweiligen Mandanten einzunehmen. Beide können fachliche

Schwerpunkte bilden und besondere Expertise in bestimmten Gebieten erwerben. Auch in technischer Hinsicht bestehen keine für den Erwerb der Befugnis

zur Führung einer Fachanwaltsbezeichnung maßgeblichen Unterschiede. Der in

einer Steuerberatungsgesellschaft angestellte Rechtsanwalt muss, worauf der

Anwaltsgerichtshof zutreffend hinweist, ebenso wie ein selbständiger Rechtsanwalt Mandantengespräche führen und sein Büro so organisieren, dass Fristen überwacht und eingehalten werden. Er muss darüber hinaus in der Lage

sein, über seine Tätigkeit abzurechnen. Ob sich die Abrechnung nach den Vergütungsregelungen für Rechtsanwälte oder denen für Steuerberater richten, ist

für die Bewertung der praktischen Erfahrungen ohne Bedeutung, zumal

Rechtsanwälte in Steuersachen jetzt auch nach den Vergütungsregelungen für

Steuerberater abrechnen können. Ein angestellter Rechtsanwalt kann sich gerade bei solchen Tätigkeiten regelmäßig der Unterstützung seines Arbeitgebers

oder Dienstherrn bedienen. Das ist aber bei selbständigen Rechtsanwälten, die

sich zu einer Sozietät zusammengeschlossen haben oder hierfür Hilfskräfte

anstellen können, nicht anders. Damit fehlt der im Rahmen des Berliner Erfahrungsaustausches 2001 von Vertretern aller Fachausschüsse der Rechtsanwaltskammern (für § 5 FAO a.F.) abgegebenen Empfehlung, für Rechtsanwälte,

die in Steuerberatungsgesellschaften tätig sind, die für Syndikusanwälte geltenden Grundsätze anzuwenden (BRAK-Mitt. 2002, 26, 27), eine inhaltliche Grundlage.

213. Die sofortige Beschwerde war daher zurückzuweisen.

Hirsch Basdorf Ernemann Schmidt-Räntsch

Schott Wüllrich Frey

Vorinstanzen:

AGH Berlin, Entscheidung vom 09.12.2004 - I AGH 33/03 -

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil