Urteil des BGH vom 16.05.2013

Beuys-Aktion Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 28/12

Verkündet am:

16. Mai 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

Beuys-Aktion

UrhG § 16, § 23 Satz 1, § 24 Abs. 1

a) Jede Bearbeitung oder andere Umgestaltung im Sinne des § 23 Satz 1 UrhG

stellt, soweit sie körperlich festgelegt ist, zugleich eine Vervielfältigung im Sin-

ne des § 16 UrhG dar.

b) In einer nur unwesentlichen Veränderung einer benutzten Vorlage ist nicht

mehr als eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG zu sehen. Eine Bear-

beitung oder andere Umgestaltung im Sinne des § 23 Satz 1 UrhG setzt daher

eine wesentliche Veränderung der benutzten Vorlage voraus. Ist die Verände-

rung der benutzten Vorlage indessen so weitreichend, dass die Nachbildung

über eine eigene schöpferische Ausdruckskraft verfügt und die entlehnten ei-

genpersönlichen Züge des Originals angesichts der Eigenart der Nachbildung

verblassen, liegt im Sinne des § 24 Abs. 1 UrhG ein selbständiges Werk vor,

das in freier Benutzung des Werkes eines anderen geschaffen worden ist.

BGH, Urteil vom 16. Mai 2013 - I ZR 28/12 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 16. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Born-

kamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. Dezember 2011 aufge-

hoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer

des Landgerichts Düsseldorf vom 29. September 2010 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist die Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst. Sie nimmt unter

anderem die Urheberrechte von bildenden Künstlern wahr. Die Witwe und Allein-

erbin des am 23. Januar 1986 verstorbenen Künstlers Joseph Beuys, Eva Beuys,

hat mit der Klägerin am 29. April 1986 einen Wahrnehmungsvertrag geschlossen

(nachfolgend Wahrnehmungsvertrag 1986), mit dem sie ihr bestimmte Nutzungs-

rechte aus dem Urheberrecht von Joseph Beuys zur Wahrnehmung eingeräumt

hat. Zu diesen Nutzungsrechten gehört nach § 1 Satz 1 Buchst. a des Wahrneh-

mungsvertrags 1986 das Ausstellungsrecht gemäß § 18 UrhG. Die Rechtseinräu-

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mung gilt nach § 1 Satz 3 des Wahrnehmungsvertrags 1986 auch für den Fall der

Verwertung von Werken in Teilen, Ausschnitten, Bearbeitungen und Umgestaltun-

gen.

Die Beklagte veranstaltete vom 9. bis zum 13. Mai 2009 im Museum

Schloss Moyland die Ausstellung

„Joseph Beuys - Unveröffentlichte Fotografien

von Manfred Tischer

“, in der sie unter anderem eine aus achtzehn Schwarz-Weiß-

Fotografien bestehende Fotoserie mit dem Titel

„Das Schweigen von Marcel

Duchamp wird überbewertet

“ zeigte. Weder Eva Beuys noch die Klägerin hatten in

die Ausstellung der Fotografien eingewilligt.

Gegenstand der Fotoserie ist eine künstlerische Aktion, die Joseph Beuys

(assistiert von seinem damaligen Schüler Norbert Tadeusz) am 11. Dezember

1964 im Landesstudio Düsseldorf des Zweiten Deutschen Fernsehens veranstaltet

hatte. Parallel dazu hatten zwei weitere Künstler - Bazon Brock und Wolf Vostell -

jeweils eine Aktion durchgeführt. Die 20 bis 30 Minuten dauernden Aktionen wur-

den gefilmt und

unmittelbar in der Fernsehreihe „Drehscheibe“ gesendet; Filmauf-

zeichnungen gibt es nicht. Die Beuys-Aktion wird von dem Kunsthistoriker Prof.

Uwe Schneede in seinem Werk

„Joseph Beuys, Die Aktionen“ wie folgt beschrie-

ben:

Beuys hatte im Studio einen Bretterverschlag, der in einem Winkel angeordnet war,

aufgestellt. Eine Filzdecke mit sich ziehend, betrat er das Aktionsfeld, legte die Filz-

decke ab, entnahm einem Margarinekarton die einzelnen Packungen und stapelte

sie. Auf dem Boden liegend und kriechend bildete er im inneren Winkel des Bretter-

verschlags eine Fettecke aus.

„Dann kam“, so hat er berichtet, „eine Fettecke in Filz

und ein Geräuschstück mit Glocken, die auf dem Boden vor der Ecke lagen. Dann

malte ich die Worte mit meiner Braunkreuz-Farbe und Schokolade. Ein weiteres

Element war der mit Fett verlängerte Spazierstock.

“ […] Die mit den Worten „DAS

SCHWEIGEN VON MARCEL DUCHAMP WIRD ÜBERBEWERTET

“ beschriebene,

auf dem Boden vor dem Holzwinkel liegende Platte war nach Bazon Brock ursprüng-

lich größer, zerbrach aber im Verlauf der Vorbereitungen und wurde von Beuys dann

in dieser kleineren Form verwendet (die Bruchstelle an der rechten Seite der Platte

ist auf den Fotos von der Aktion deutlich zu erkennen). Zu den Aktionsrequisiten ge-

hörte eine Reihe von Schokoladentafeln; einige wurden geschmolzen und der

Braunkreuzfarbe in einer Dose hinzugefügt, andere auf der beschriebenen Platte

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platziert (Schokolade war zuvor als

„Liebesgabe“ in der Aachener Veranstaltung

vom 20. Juli 1964 eingesetzt worden). Nach Bazon Brock wurde angeschmolzene

Schokolade auch - neben Fett - zur Verlängerung des Spazierstocks benutzt. Im Mit-

telpunkt der Aktion scheint die Herstellung der Fettecke gestanden zu haben, wenn

sie nicht gar das eigentliche Ziel der Aktion war. Auf der Rückseite eines Fotos mit

der fertigen Fettecke heißt es in Beuys' Handschrift:

„Fettwinkel - : - Das Schweigen

von Marcel Duchamp wird überbewertet/Aktion

“. Jedoch wurde das Fett auch in das

Filztuch gepresst, in das es sich einsaugte, statt - wie im Holzwinkel - eine feste

Form einzunehmen.

Die von der Beklagten ausgestellten - nachfolgend verkleinert wiedergege-

benen - Fotografien zeigen die Beuys-Aktion aus verschiedenen Perspektiven. Auf

den Fotografien sind Joseph Beuys (mit Hut) und die von ihm verwendeten Requi-

siten (Bretterverschlag, Filzdecke, Margarine, Spazierstock, Plakat mit den Worten

„Das Schweigen von Marcel Duchamp wird überbewertet“ usw.) zu erkennen. Auf

einigen Fotografien sind (auch) Elemente (z.B. Frauen mit Fahrrädern und Fi-

schen) der Aktionen von Bazon Brock und Wolf Vostell zu sehen. Sämtliche

Künstler waren mit der Anfertigung von Fotografien durch Manfred Tischer einver-

standen.

Bild 1 Bild 2

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Bild 3 Bild 4

Bild 5 Bild 6

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Bild 7 Bild 8

Bild 9 Bild 10

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Bild 11 Bild 12

Bild 13 Bild 14

Bild 15 Bild 16

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Bild 17 Bild 18

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beuys-Aktion sei ein urheberrechtlich ge-

schütztes Werk. Die Beklagte habe durch das Ausstellen der Fotografien eine Be-

arbeitung oder andere Umgestaltung dieses Werkes ohne die nach § 23 Satz 1

UrhG erforderliche Einwilligung veröffentlicht und verwertet.

Eva Beuys hat mit der Klägerin am 5. Juni 2009 einen Wahrnehmungsver-

trag geschlossen (nachfolgend Wahrnehmungsvertrag 2009), der an die Stelle des

Wahrnehmungsvertrags 1986 getreten ist und mit dem sie ihr erneut bestimmte

Nutzungsrechte aus dem Urheberrecht von Joseph Beuys zur Wahrnehmung ein-

geräumt hat. Das Ausstellungsrecht gehört nach dem Wahrnehmungsvertrag 2009

- anders als nach dem Wahrnehmungsvertrag 1986 - nicht zu diesen Nutzungs-

rechten. Die Rechtseinräumung gilt nach § 2 Abs. 2 Satz 1 des Wahrnehmungs-

vertrags 2009 - wie nach § 1 Satz 3 des Wahrnehmungsvertrags 1986 - auch für

den Fall der Verwertung von Werken in Teilen, Ausschnitten, Bearbeitungen und

Umgestaltungen.

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Eva Beuys hatte die Klägerin bereits am 28. April 2009 und hat sie erneut

am 13. August 2010 bevollmächtigt, ihre Urheberpersönlichkeitsrechte und urhe-

berrechtlichen Rechte und Ansprüche im Zusammenhang mit der Ausstellung

„Jo-

seph Beuys - unveröffentlichte Fotos von Manfred Tischer

“ wahrzunehmen.

Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ordnungs-

mitteln zu untersagen, die Fotografien von Manfred Tischer aus der Fotoserie

„Das Schweigen von Marcel Duchamp wird überbewertet“ im Museum Schloss

Moyland auszustellen.

Das Landgericht (LG Düsseldorf, GRUR-RR 2011, 203 = ZUM 2011, 77)

hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, GRUR 2012,

173 = ZUM 2012, 692) hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurück-

gewiesen, dass sich das im landgerichtlichen Urteil ausgesprochene Verbot auf

die aus der Anlage zum Berufungsurteil ersichtliche - oben wiedergegebene - Rei-

he von achtzehn Fotografien bezieht. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelasse-

nen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte

ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der von der Klägerin geltend

gemachte Unterlassungsanspruch sei nach § 97 Abs. 1, § 23 Satz 1 UrhG be-

gründet, weil die Beklagte durch das Ausstellen der Fotoserie das Urheberrecht

an der Beuys-Aktion verletzt habe. Dazu hat es ausgeführt:

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Der Klägerin sei nach den Grundsätzen der gewillkürten Prozessstand-

schaft berechtigt, den erhobenen Anspruch gerichtlich geltend zu machen. Ihre

Berechtigung ergebe sich aus ihrer Bevollmächtigung durch Eva Beuys und dem

Wahrnehmungsvertrag 2009.

Bei der Beuys-Aktion handele es sich um ein nach §§ 1, 2 Abs. 2 UrhG ur-

heberrechtlich geschütztes Werk der Kunst. Von der Aktion lasse sich auf der

Grundlage überlieferter Erinnerungen und der hier in Rede stehenden Fotografien

bei sorgfältiger Deutung des Materials und einer kunsthistorischen Analyse so viel

feststellen, dass dieses Urteil getroffen werden könne.

Durch die Veröffentlichung der Bilderreihe sei das Urheberrecht des Schöp-

fers der Aktion nach § 23 Satz 1 UrhG verletzt worden. Die Bilderreihe erweise

sich als eine teilweise körperliche Festlegung der szenischen Aufführung vom

11. Dezember 1964. Die Fotografien fixierten wesentliche Elemente der szeni-

schen Aufführung, die zur persönlich geistigen Schöpfung beitrügen. Die Fotoserie

sei keine unveränderte Vervielfältigung der Beuys-Aktion, sondern deren Umge-

staltung. Sie greife durch Verkürzung und Akzentuierung des Geschehens in die

persönlich geistige Schöpfung tief ein. Diese Veränderungen gingen allerdings

nicht so weit, dass mit der Bilderserie ein selbständiges Werk in freier Benutzung

der Beuys-Aktion entstanden sei. Der Fotograf habe mit den Bildern eine doku-

mentarische Darstellung der Aktion bezweckt und diesen Zweck auch erreicht.

Es sei nichts weiter dazu vorgebracht worden, dass Beuys mit der Gestat-

tung der Anfertigung der Aufnahmen zugleich in deren Veröffentlichung eingewil-

ligt hätte.

B. Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf der

Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht ange-

nommen werden, die Beklagte habe das Urheberrecht an der Beuys-Aktion wider-

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rechtlich verletzt (§ 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG), weil sie durch das Ausstellen der Fo-

toserie eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung eines urheberrechtlich ge-

schützten Werkes ohne Einwilligung des Urhebers veröffentlicht oder verwertet

habe (§ 23 Satz 1 UrhG).

I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Klägerin beanspruche

mit ihrer Unterlassungsklage allein ein Verbot des Ausstellens der gesamten Serie

von Fotografien und nicht ein Verbot des Ausstellens einzelner Fotografien aus

dieser Serie. Die Klage sei allein auf eine Verletzung des Urheberrechts an der

Beuys-Aktion gestützt und nicht auf eine Verletzung des Urheberrechts an einzel-

nen Gegenständen, die Joseph Beuys im Laufe dieser Aktion eingesetzt oder ge-

schaffen habe. Diese Auslegung des Klagebegehrens lässt keinen Rechtsfehler

erkennen.

II. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, dass die Kläge-

rin befugt ist, den erhobenen Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend zu ma-

chen.

1. Die Prozessführungsbefugnis ist als Prozessvoraussetzung in jeder Lage

des Verfahrens, also auch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen. Ein

Kläger ist prozessführungsbefugt, wenn er berechtigt ist, über das behauptete

(streitige) Recht einen Prozess als Partei im eigenen Namen zu führen (BGH, Ur-

teil vom 25. November 2004 - I ZR 145/02, BGHZ 161, 161, 165 - Götterdämme-

rung).

2. Die Klägerin kann allerdings nicht aus eigenem Recht klagen.

a) Die Klägerin macht einen auf Wiederholungsgefahr gestützten und die

Abwehr künftiger Rechtsverletzungen gerichteten Unterlassungsanspruch wegen

einer Verletzung des behaupteten Rechts geltend, eine Bearbeitung oder andere

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Umgestaltung der Beuys-Aktion zu veröffentlichen oder zu verwerten. Dazu ist die

Klägerin aus eigenem Recht nur befugt, wenn sie sowohl zum Zeitpunkt der be-

haupteten Verletzungshandlung über dieses Recht verfügt hat als auch zum Zeit-

punkt der Entscheidung noch dessen Inhaberin war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil

vom 29. April 2010 - I ZR 23/08, GRUR 2010, 652 Rn. 10 = WRP 2010, 872 - Cos-

ta del Sol, mwN).

b) Die Klägerin könnte zwar zum Zeitpunkt der behaupteten Verletzungs-

handlung - der Ausstellung der Fotoserie durch die Beklagte vom 9. bis zum 13.

Mai 2009 im Museum Schloss Moyland - über das behauptete Recht verfügt ha-

ben. Eva Beuys hatte der Klägerin nach § 1 Satz 1 Buchst. a des Wahrnehmungs-

vertrags 1986 das Ausstellungsrecht (§ 18 UrhG) an den Werken von Joseph

Beuys zur Wahrnehmung eingeräumt. Diese Rechtseinräumung galt nach § 1

Satz 3 des Wahrnehmungsvertrags 1986 auch für den Fall der Verwertung von

Werken in Bearbeitungen und Umgestaltungen.

c) Die Klägerin war jedoch zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr In-

haberin dieses Rechts. § 1 des Wahrnehmungsvertrags 2009, der an die Stelle

des Wahrnehmungsvertrags 1986 getreten ist, führt unter den der Klägerin zur

Wahrnehmung eingeräumten Rechten weder das Ausstellungsrecht (§ 18 UrhG)

noch das - hier gleichfalls in Betracht kommende - Erstveröffentlichungsrecht (§ 12

Satz 1 UrhG) auf. § 2 Abs. 2 Satz 1 des Wahrnehmungsvertrags 2009 räumt der

Klägerin keine weiteren Rechte zur Wahrnehmung ein; vielmehr erstreckt diese

Regelung lediglich das Recht der Klägerin zur Wahrnehmung der ihr durch § 1 des

Wahrnehmungsvertrags 2009 eingeräumten Nutzungsrechte auf den Fall einer

Werknutzung in Bearbeitungen und Umgestaltungen. Eva Beuys hat der Klägerin

durch den Wahrnehmungsvertrag 2009 daher nicht das Recht zur Ausstellung

oder Erstveröffentlichung der Werke von Joseph Beuys - sei es in unveränderter

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Form, sei es in Form von Bearbeitungen oder anderen Umgestaltungen - einge-

räumt.

3. Die Klägerin ist jedoch nach den Grundsätzen der gewillkürten Prozess-

standschaft zur Prozessführung befugt.

a) Eine gewillkürte Prozessstandschaft setzt nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs eine wirksame Ermächtigung des Prozessstandschafters zur

gerichtlichen Verfolgung der Ansprüche des Rechtsinhabers sowie ein eigenes

schutzwürdiges Interesse des Ermächtigten an dieser Rechtsverfolgung voraus,

wobei dieses Interesse auch wirtschaftlicher Natur sein kann (BGH, Urteil vom

23. September 1992 - I ZR 251/90, BGHZ 119, 237, 242 - Universitätsemblem; Ur-

teil vom 17. Juli 2008 - I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 Rn. 18 = WRP 2009, 182 -

Kinderwärmekissen; Urteil vom 31. Juli 2008 - I ZR 21/06, GRUR 2008, 1108

Rn. 54 = WRP 2008, 1537 - Haus & Grund III).

b) Eva Beuys hat die Klägerin wirksam zur gerichtlichen Verfolgung der er-

hobenen Ansprüche ermächtigt. Auf Eva Beuys ist als Alleinerbin von Joseph

Beuys das gemäß § 28 Abs. 1 UrhG vererbliche Urheberrecht an dessen Werken

übergegangen. Sie hat die Klägerin mit Vollmachten vom 28. April 2009 und

13. August 2010 bevollmächtigt, ihre Urheberpersönlichkeitsrechte und ihre urhe-

berrechtlichen Rechte und Ansprüche im Zusammenhang mit der hier in Rede

stehenden Ausstellung wahrzunehmen. Entgegen der Ansicht der Revision kann

der Urheber eine Verwertungsgesellschaft, die er zur Wahrnehmung urheberrecht-

licher Nutzungsrechte ermächtigt hat, auch zur Wahrnehmung der damit im Zu-

sammenhang stehenden Urheberpersönlichkeitsrechte ermächtigen (vgl. BGH,

Urteil vom 17. Februar 1983 - I ZR 194/80, GRUR 1983, 379, 381 = WRP 1983,

395 - Geldmafiosi; Urteil vom 1. Oktober 1998 - I ZR 104/96, GRUR 1999, 230,

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231 - Treppenhausgestaltung; Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 18/08, GRUR

2010, 920 Rn. 26 = WRP 2010, 1268 - Klingeltöne für Mobiltelefone II).

c) Die Klägerin hat auch ein eigenes schutzwürdiges Interesse an dieser

Rechtsverfolgung. Das Berufungsgericht hat ein solches Interesse der Klägerin

ohne Rechtsfehler aus dem zwischen Eva Beuys und der Klägerin geschlossenen

Wahrnehmungsvertrag 2009 hergeleitet. Mit diesem Wahrnehmungsvertrag hat

Eva Beuys der Klägerin zwar nicht das Erstveröffentlichungsrecht oder das Aus-

stellungsrecht, wohl aber näher bezeichnete Nutzungsrechte an den Werken von

Joseph Beuys zur Wahrnehmung eingeräumt. Daraus ergibt sich, wie das Beru-

fungsgericht mit Recht angenommen hat, ein schutzwürdiges Interesse der Kläge-

rin, nicht nur eine unbefugte (wirtschaftliche) Nutzung unveränderter oder umge-

stalteter Werke, sondern auch eine unberechtigte Erstveröffentlichung oder Aus-

stellung umgestalteter Werke durch Dritte zu verhindern. Eine solche Erstveröf-

fentlichung oder Ausstellung kann das Ansehen des Urhebers und die Wertschät-

zung seiner Werke und damit nicht nur sein Urheberpersönlichkeitsrecht, sondern

auch seine Verwertungsinteressen beeinträchtigen.

III. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen jedoch

nicht seine Beurteilung, die Beklagte habe durch das Ausstellen der Fotoserie eine

Bearbeitung oder andere Umgestaltung eines urheberrechtlich geschützten Wer-

kes ohne Einwilligung des Urhebers veröffentlicht oder verwertet (§ 23 Satz 1

UrhG) und damit das Urheberrecht an der Beuys-Aktion widerrechtlich verletzt

(§ 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG). Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts

kann nicht beurteilt werden, ob die Beuys-Aktion urheberrechtlich geschützt ist

(dazu 1) und ob es sich bei der Fotoserie um eine Bearbeitung oder andere Um-

gestaltung dieser Aktion handelt (dazu 2).

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1. Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann

nicht beurteilt werden, ob die Beuys-Aktion urheberrechtlich geschützt ist.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, von der Aktion lasse sich auf

der Grundlage überlieferter Erinnerungen und der hier in Rede stehenden Foto-

grafien bei sorgfältiger Deutung des Materials und einer kunsthistorischen Analyse

so viel feststellen, dass das juristische Urteil getroffen werden könne, es habe sich

um eine persönlich geistige Schöpfung und damit um ein urheberrechtlich ge-

schütztes Werk gehandelt. In einem menschlichen Schöpfungsakt habe ein geisti-

ger Gehalt auf dem Gebiet der Kunst Ausdruck gefunden. Ausdrucksmittel seien

szenische Handlungsabläufe gewesen, die sich in einem besonders arrangierten

Raum unter Einsatz ersichtlich sorgfältig ausgewählter, zum Teil ganz ausgefalle-

ner Gegenstände in einer durchaus nicht naheliegenden Anordnung ereignet hät-

ten; ferner hätten so merkwürdige Hervorbringungen wie eine Fettecke an einem

Holzverschlag in zwei durch eine Filzdecke getrennten Schichten und ein mit Mar-

garine verlängerter Spazierstock zu den Ausdrucksmitteln gezählt. Wegen des

geistigen Gehalts der Aktion könne auf die kunstwissenschaftliche Diskussion

verwiesen werden. Die Vergänglichkeit der Aktion stehe einem urheberrechtlichen

Schutz nicht entgegen, da es dafür keiner körperlichen Festlegung der Gestaltung

bedürfe. Auch hänge der Schutz nicht von einer Zuordnung der Aktionskunst zu

einer der Werkkategorien des § 2 Abs. 1 UrhG ab.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hängt der urheberrechtliche

Schutz der Beuys-Aktion von deren Zuordnung zu einer Werkkategorie ab. Das

Fehlen einer körperlichen Festlegung der Gestaltung kann einem urheberrechtli-

chen Schutz entgegenstehen.

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aa) Die Beuys-Aktion wurde am 11. Dezember 1964 veranstaltet, also vor

dem Inkrafttreten der hier maßgeblichen Bestimmungen des Urheberrechtsgeset-

zes am 1. Januar 1966 (§ 143 Abs. 2 UrhG). Nach der Übergangsbestimmung des

§ 129 Abs. 1 Satz 1 UrhG sind die Vorschriften des Urheberrechtsgesetzes auf die

vor seinem Inkrafttreten geschaffenen Werke anzuwenden, es sei denn, dass die

Werke zu diesem Zeitpunkt urheberrechtlich nicht geschützt sind oder dass im Ur-

heberrechtsgesetz sonst etwas anderes bestimmt ist. Werke, die beim Inkrafttre-

ten des Urheberrechtsgesetzes urheberrechtlich nicht geschützt waren, genießen

danach auch dann keinen Schutz, wenn sie den Anforderungen des Urheber-

rechtsgesetzes an ein urheberrechtlich geschütztes Werk entsprechen (vgl. zu

§ 53 Abs. 1 Satz 1 KUG BGH, Urteil vom 30. Juni 1976 - I ZR 126/74, GRUR

1976, 649, 650 f. - Hans-Thoma-Stühle).

bb) Hinsichtlich der Anforderungen an die Werkqualität bestehen zwar zwi-

schen dem geltenden und dem früheren Recht keine grundsätzlichen Unterschie-

de, so dass insoweit die Versagung eines unter dem Urheberrechtsgesetz an sich

erreichbaren Schutzes wegen Fehlen des Schutzes nach früherem Recht aus-

scheidet (Katzenberger in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 129

Rn. 5 und 13). Der Schutz von zu den Bühnenwerken zählenden choreographi-

schen und pantomimischen Werke hängt allerdings nach früherem Recht (§ 1

Abs. 2 LUG) - anders als nach geltendem Recht (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UrhG) - auch

von einer formellen Voraussetzung ab: Solche Werke sind nur dann - und zwar

wie Schriftwerke - urheberrechtlich geschützt, wenn der Bühnenvorgang schriftlich

oder auf andere Weise festgelegt ist (vgl. Allfeld, Das Urheberrecht an Werken der

Literatur und der Tonkunst, 2. Aufl. 1928, § 1 LUG Rn. 2).

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Aus der vom Berufungsgericht herangezogenen Senatsentscheidung

„Hap-

pening“ ergibt sich nichts anderes. Sie betraf ein nach dem Inkrafttreten des Urhe-

berrechtsgesetzes geschaffenes Werk, nämlich ein am 25. Januar 1978 von Wolf

Vostell mit Hörern seiner Vorlesung nach dem Gemälde „Der Heuwagen“ von Hie-

ronymus Bosch durchgeführtes Happening. Der Senat konnte deshalb die Frage,

ob dieses Happening als eine Art lebendes Bild eindeutig den Werken der bilden-

den Künste im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG zuzurechnen ist oder ob es mit

Rücksicht auf die Erfindung und Choreographie von Handlungsabläufen zumin-

dest auch als eine Art Bühnenwerk anzusehen ist, mit der Begründung offenlas-

sen, die Urheberrechtsschutzfähigkeit hänge nicht von seiner klaren Einordnung in

die in § 2 Abs. 1 UrhG nur beispielhaft aufgezählten Arten künstlerischer Werke

ab; es reiche daher aus, dass das Happening eine persönliche geistige Schöpfung

auf dem Gebiet der Kunst im Sinne von § 2 Abs. 2 UrhG sei (vgl. BGH, Urteil vom

6. Februar 1985 - I ZR 179/82, GRUR 1985, 529 - Happening).

c) Da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - kei-

ne Feststellungen zu der Frage getroffen hat, ob es sich bei der Beuys-Aktion um

ein pantomimisches oder choreographisches Werk gehandelt hat (vgl.

zum „Büh-

nenhappening“ Jacobs, GRUR 1976, 530, 531) und ob die Aktion vor dem Zeit-

punkt des Inkrafttretens des Urheberrechtsgesetzes schriftlich oder in anderer

Weise im Sinne von § 1 Abs. 2 LUG festgelegt war, kann nicht beurteilt werden,

ob sie die formellen Anforderungen an einen Urheberrechtschutz erfüllt.

2. Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts kann ferner nicht be-

urteilt werden, ob es sich bei der Fotoserie um eine Bearbeitung oder andere Um-

gestaltung der Beuys-Aktion handelt.

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a) Jede Bearbeitung oder andere Umgestaltung im Sinne des § 23 Satz 1

UrhG stellt, soweit sie körperlich festgelegt ist, zugleich eine Vervielfältigung im

Sinne des § 16 UrhG dar (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 1962 - I ZR 48/61,

GRUR 1963, 441, 443 - Mit Dir allein; Loewenheim in Schricker/Loewenheim aaO

§ 16 UrhG Rn. 8; Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl., § 16 Rn. 10; vgl. auch

Heerma in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., § 16 UrhG Rn. 6; aA Dust-

mann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl., § 16 UrhG Rn. 11;

A. Nordemann in Fromm/Nordemann aaO §§ 23/24 UrhG Rn. 8; Dreyer in Drey-

er/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, 3. Aufl., § 16 UrhG Rn. 9; Kroitzsch in Möh-

ring/Nicolini, UrhG, 2. Aufl., § 16 Rn. 10). Zu den Vervielfältigungen zählen nicht

nur Nachbildungen, die mit dem Original identisch sind; vom Vervielfältigungsrecht

des Urhebers werden vielmehr auch solche - sogar in einem weiteren Abstand

vom Original liegende - Werkumgestaltungen erfasst, die über keine eigene

schöpferische Ausdruckskraft verfügen und sich daher trotz einer vorgenommenen

Umgestaltung noch im Schutzbereich des Originals befinden, weil dessen Eigenart

in der Nachbildung erhalten bleibt und ein übereinstimmender Gesamteindruck

besteht (BGH, Urteil vom 10. Dezember 1987 - I ZR 198/85, GRUR 1988, 533,

535 - Vorentwurf II; Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 69/08, BGHZ 185, 291 Rn. 17

- Vorschaubilder I).

Allerdings führt nicht jede Veränderung eines Werkes zu einer Bearbeitung

oder anderen Umgestaltung im Sinne des § 23 Satz 1 UrhG. In einer nur unwe-

sentlichen Veränderung einer benutzten Vorlage ist nicht mehr als eine Vervielfäl-

tigung im Sinne des § 16 UrhG zu sehen (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1989

- I ZR 14/88, GRUR, 1990, 669, 673 - Bibelreproduktion). Eine Bearbeitung oder

andere Umgestaltung im Sinne des § 23 Satz 1 UrhG setzt daher eine wesentliche

Veränderung der benutzten Vorlage voraus. Ist die Veränderung der benutzten

Vorlage indessen so weitreichend, dass die Nachbildung über eine eigene schöp-

ferische Ausdruckskraft verfügt und die entlehnten eigenpersönlichen Züge des

- 19 -

Originals angesichts der Eigenart der Nachbildung verblassen, liegt keine Bearbei-

tung oder andere Umgestaltung im Sinne des § 23 Satz 1 UrhG und erst recht

keine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG, sondern ein selbständiges Werk

vor, das in freier Benutzung des Werkes eines anderen geschaffen worden ist und

das nach § 24 Abs. 1 UrhG ohne Zustimmung des Urhebers des benutzten Wer-

kes veröffentlicht und verwertet werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember

2010 - I ZR 12/08, GRUR 2011, 134 Rn. 33 = WRP 2011, 249 - Perlentaucher,

mwN; Urteil vom 1. Juni 2011 - I ZR 140/09, GRUR 2011, 803 Rn. 47 = WRP

2011, 1070 - Lernspiele).

b) Zur Prüfung, ob eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung vorliegt, ist

zunächst im Einzelnen festzustellen, welche objektiven Merkmale die schöpferi-

sche Eigentümlichkeit des benutzten Werkes bestimmen. Sodann ist durch Ver-

gleich der einander gegenüberstehenden Gestaltungen zu ermitteln, ob und gege-

benenfalls in welchem Umfang in der neuen Gestaltung eigenschöpferische Züge

des älteren Werkes übernommen worden sind. Maßgebend für die Entscheidung

ist letztlich ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltungen, in

dessen Rahmen sämtliche übernommenen schöpferischen Züge in einer Gesamt-

schau zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - I ZR 25/02,

GRUR 2004, 855, 857 = WRP 2004, 1293 - Hundefigur). Stimmt danach der jewei-

lige Gesamteindruck überein, handelt es sich bei der neuen Gestaltung um eine

Vervielfältigung des älteren Werkes. Es ist dann weiter zu prüfen, ob die neue Ge-

staltung gleichwohl so wesentliche Veränderungen aufweist, dass sie nicht als rei-

ne Vervielfältigung, sondern als Bearbeitung oder andere Umgestaltung des be-

nutzten Werkes anzusehen ist.

- 20 -

c) Die Revision macht zutreffend geltend, dass die vom Berufungsgericht

getroffenen Feststellungen wesentliche Merkmale, die der Beuys-Aktion schöpfe-

rische Eigentümlichkeit verleihen, nicht oder nicht hinreichend erfassen. Damit

fehlt eine tragfähige Grundlage für die Prüfung, ob es sich bei den Fotografien um

eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung der - unterstellt - urheberrechtlich ge-

schützten Beuys-Aktion handelt.

aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Beuys-Aktion habe es

sich um eine persönlich geistige Schöpfung und damit um ein urheberrechtlich ge-

schütztes Werk gehandelt, stützt sich auf die Feststellungen, die das Berufungs-

gericht anhand der von dem Kunsthistoriker Schneede überlieferten Erinnerungen

und der hier in Rede stehenden Fotografien getroffen hat. Die gegen diese Fest-

stellungen gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Schilderung der Beuys-

Aktion durch den Kunsthistoriker Schneede werde durch die hier in Rede stehen-

den Fotografien eindrucksvoll veranschaulicht. Sie verdeutlichten das Umfeld der

Aktion und zeigten Beuys (mit Hut) und Tadeusz (ohne Kopfbedeckung) als han-

delnde Personen. Sie erlaubten es, drei Handlungen von Beuys zu unterscheiden:

Zum einen sei (erste Handlung) Margarine aus dem Karton genommen, ausge-

packt und gestapelt worden. Beuys habe sie dann - auf dem Boden liegend, krie-

chend oder kniend - zur inneren Ecke des Holzverschlags gebracht, dort bis zu ei-

ner gewissen Höhe gestapelt, in die Ecke gedrückt und mit einem Pinsel ver-

schmiert (Bild 12, 9, 11, 8, 1, 18/3/10/16). Dabei habe es einen Moment der Zu-

wendung zu Tadeusz gegeben (Bild 9). In einem zweiten Schritt müsse darüber

die Filzdecke gelegt worden sein, auf die nochmals Margarine gedrückt worden

sei (Bild 6). Danach sei (zweite Handlung) auf dem Boden - zwischen dem Ver-

schlag und dem Plakat - der Spazierstock mit einem Messer oder Schaber an bei-

den Enden mit Margarine verlängert worden (Bild 7, 6). Ferner habe Beuys (dritte

- 21 -

Handlung) am oberen Rand des Plakats von links nach rechts Schokoladentafeln

aufgereiht (Bild 4, 5, 2, 13, 14, 15, 17). Da sich die Schokolade dort schon befun-

den habe, als die Margarine in der Ecke verarbeitet und der Spazierstock bearbei-

tet worden sei, müsse diese Handlung vor den beiden anderen gelegen haben

(zum einen Bild 3 - unklar allerdings Bild 11, 12; zum anderen Bild 7, 6). Für eine

solche Abfolge spreche auch, dass sich Tadeusz auf den Bildern mit der Schoko-

ladenreihung noch in seiner Anfangsposition befunden habe (Bild 13) und die Filz-

decke noch bei den Requisiten gelegen habe (Bild 4, 13, 17). Nach alledem gäben

die Fotografien die Beuys-Aktion dem Ablauf nach wie folgt wieder: 4, 5, 13, 2, 14,

15, 17, 12, 9, 11, 8, 1, 18/3/10/16, 7, 6.

(2) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die von dem Kunsthistoriker

Schneede in seinem Werk „Joseph Beuys, Die Aktionen“ überlieferten Erinnerun-

gen an

die Aktion „Das Schweigen von Marcel Duchamp wird überbewertet“ be-

ruhten nicht auf eigener Wahrnehmung, sondern auf Informationen vom „Hören-

sagen“. Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, dass diese Informationen deshalb

unzutreffend sind. Das Berufungsgericht konnte sie seinen Feststellungen daher

ohne Rechtsfehler zugrunde legen. Gegen die Richtigkeit der vom Berufungsge-

richt festgestellten zeitlichen Reihenfolge der Fotografien spricht nicht, dass zwi-

schen den Parteien unstreitig gewesen sein mag, eine chronologische Reihenfol-

ge der Fotografien sei weder bekannt noch möglich. Den Formulierungen des Be-

rufungsgerichts:

„In einem zweiten Schritt muss darüber die Filzdecke gelegt wor-

den sein“, „muss diese Handlung vor den beiden anderen gelegen haben“ und

„Für eine solche Abfolge spricht auch“ ist auch nicht zu entnehmen, dass die vom

Berufungsgericht angenommene Reihenfolge letztlich spekulativ ist.

- 22 -

bb) Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erfassen jedoch

wesentliche Merkmale, die für die schöpferische Eigenart der Beuys-Aktion be-

stimmend sind, nicht oder nicht hinreichend.

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei der Beuys-

Aktion um ein Werk der Aktionskunst handelt, deren Ziel die Ersetzung eines

Kunstobjekts durch eine künstlerische Aktion ist. Für die schöpferische Eigenart

der Beuys-Aktion sind daher vor allem die

„szenischen Handlungsabläufe“ und

weniger die „merkwürdigen Hervorbringungen“ wie die Fettecke im Holzverschlag

oder der mit Margarine verlängerte Spazierstock von Bedeutung.

Die vom Berufungsgericht zur Rekonstruktion der szenischen Handlungsab-

läufe ausgewerteten Fotografien können angesichts ihrer geringen Zahl zwangs-

läufig nur einen kleinen Teil des gesamten Geschehens erfassen. Die 18 Fotogra-

fien geben nur 18 Momente der 20 bis 30 Minuten dauernden Aufführung wieder.

Die zeitlichen Abstände zwischen den einzelnen Aufnahmen sind ebenso wenig

bekannt wie das Geschehen zwischen den Aufnahmen. Auf einigen Fotografien

(insbesondere auf den Bildern 2, 15, 16 und 17) ist von der Beuys-Aktion nicht viel

zu erkennen, weil die Aktionen von Bazon Brock und Wolf Vostell im Vordergrund

stehen. Der für die Beuys-Aktion als Werk der Aktionskunst wesentliche Auffüh-

rungscharakter kann mit diesen wenigen Momentaufnahmen nicht hinreichend er-

fasst werden. Dazu genügt es nicht, dass die Aufnahmen es erlauben, drei Hand-

lungen (die Verteilung von Schokoladentafeln oberhalb des Plakats, die Bildung

der Fettecke aus Margarine in zwei Schichten, die Verlängerung eines Spazier-

stocks mit Margarine) zu unterscheiden.

Hinzu kommt, dass die Fotografien einige Elemente nicht wiedergeben, die

die schöpferische Eigenart der Beuys-Aktion bestimmen. Auf keiner der Fotogra-

fien ist das (unstreitig) zu Beginn der Aktion noch unbeschriftete Plakat oder des-

- 23 -

sen (unstreitige) Beschriftung im Laufe der Aktion durch Norbert Tadeusz mit den

Worten „Das Schweigen von Marcel Duchamp wird überbewertet“ vollständig zu

sehen. Der Vorgang des Schmelzens der Schokolade, mit der - nach den von

Schneede wiedergegebenen Erinnerungen - die Braunkreuz-Farbe angereichert

und der Spazierstock verlängert wurden, ist aus den Fotografien gleichfalls nicht

ersichtlich. Auf den Fotografien ist auch kein Glockenspiel oder sonstiges Instru-

ment zu erkennen, das zur Erzeugung des von dem Kunsthistoriker Schneede er-

wähnten „Geräuschstücks mit Glocken“ gedient haben könnte. Zu dem für die ge-

samte Aktion wesentlichen akustischen Element fehlen jegliche Feststellungen.

cc) Damit fehlt eine tragfähige Grundlage für die Prüfung, welchen Gesamt-

eindruck die Beuys-Aktion aufgrund der ihre schöpferische Eigentümlichkeit be-

stimmenden Einzelmerkmale vermittelt. Es kann daher bereits nicht festgestellt

werden, ob der Gesamteindruck der Fotoserie mit dem Gesamteindruck der

Beuys-Aktion übereinstimmt und es sich bei der Fotoserie daher um eine Verviel-

fältigung der Beuys-Aktion handelt. Es kommt dann nicht mehr darauf an, ob die

Fotoserie so wesentliche Veränderungen aufweist, dass sie nicht als reine Verviel-

fältigung, sondern als Bearbeitung oder andere Umgestaltung der Beuys-Aktion

anzusehen ist.

C. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten auf-

zuheben. Eine Zurückverweisung kommt nicht in Betracht, weil die Sache zur End-

entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das landgerichtliche Urteil ist auf die Be-

rufung der Beklagten abzuändern; die Klage ist abzuweisen.

Es bleibt zwar offen, ob es sich bei der Beuys-Aktion um ein pantomimi-

sches oder choreographisches Werk gehandelt hat und ob die Aktion vor dem

Zeitpunkt des Inkrafttretens des Urheberrechtsgesetzes schriftlich oder in anderer

Weise im Sinne von § 1 Abs. 2 LUG festgelegt war; für die rechtliche Prüfung in

- 24 -

der Revisionsinstanz ist daher zugunsten der Klägerin zu unterstellen, dass die

Beuys-Aktion entweder kein pantomimisches oder choreographisches Werk ge-

wesen ist oder jedenfalls die formellen Anforderungen an den Urheberrechtschutz

eines solchen Werkes erfüllt waren.

Es sind aber keine weiteren Feststellungen zu den die schöpferische

Eigenart der Beuys-Aktion bestimmenden Merkmalen zu erwarten. Damit fehlt ei-

ne tragfähige Grundlage für die Prüfung, ob es sich bei der Fotoserie um eine Be-

arbeitung oder sonstige Umgestaltung der Beuys-Aktion handelt. Das geht zu Las-

ten der Klägerin, die als Anspruchstellerin im urheberrechtlichen Verletzungspro-

zess die Darlegungslast für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen trägt

(vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2008 - I ZR 166/05, GRUR 2008, 984 Rn. 19 =

WRP 2008, 1440 - St. Gottfried, mwN).

- 25 -

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Koch

Löffler

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.09.2010 - 12 O 255/09 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.12.2011 - I-20 U 171/10 -