Urteil des BGH vom 19.11.2009

IX ZB 261/08

vom

19. November 2009

in dem Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR ja

InsO § 207 Abs. 1; § 209 Abs. 1

Bei eingetretener Masseunzulänglichkeit hat die Berichtigung der Kosten des

Insolvenzverfahrens absoluten Vorrang, auch wenn der Insolvenzverwalter die

Masseunzulänglichkeit nicht anzeigt. Dasselbe gilt bei Einstellungsreife man-

gels Masse, wenn eine Einstellung wegen der Stundung der Verfahrenskosten

unterbleibt; die Kosten des Insolvenzverfahrens sind auch in diesem Fall nicht

von der genannten Tilgungsreihenfolge ausgenommen.

BGH, Beschluss vom 19. November 2009 - IX ZB 261/08 - LG Münster

AG

Münster

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Ganter und die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp

am 19. November 2009

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer

des Landgerichts Münster vom 10. Oktober 2008 wird auf Kosten

des Insolvenzverwalters zurückgewiesen.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 4.567,46 € fest-

gesetzt.

Gründe:

I.

Der Rechtsbeschwerdeführer ist Verwalter in dem auf Eigenantrag am

13. November 2002 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des

Schuldners. Diesem waren bereits mit Beschluss vom 28. Oktober 2002 die

Verfahrenskosten gemäß § 4a InsO gestundet worden.

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Auf Antrag des Verwalters wurde dessen Vergütung mit Beschluss des

Amtsgerichts vom 31. August 2006 auf 10.410,37 € festgesetzt. Der Beschluss

ist rechtskräftig.

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Aus der vorhandenen Masse befriedigte der Verwalter Forderungen ge-

gen die Masse in Höhe von 7.248,24 €. Masseunzulänglichkeit zeigte er nicht

an. Das Insolvenzgericht wies jedoch am 17. März 2006 und 31. August 2006

auf bestehende Masseunzulänglichkeit hin und stellte mit Beschluss vom

29. Dezember 2006 das Insolvenzverfahren "nach Anzeige der Masseunzu-

länglichkeit" gemäß § 211 InsO ein.

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Die noch vorhandene Masse von 5.421,24 € entnahm der Verwalter für

seine Vergütung. Zusätzlich wurden ihm auf die festgesetzte Vergütung aus der

Staatskasse 403,91 € bezahlt. Er beantragt, ihm den verbleibenden Differenz-

betrag zur festgesetzten Vergütung von 4.567,46 € aus der Staatskasse zu er-

statten.

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Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 12. Dezember 2007 eine weitere

Bezahlung aus der Staatskasse abgelehnt. Die hiergegen gerichtete sofortige

Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der

Verwalter sein Zahlungsbegehren weiter.

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II.

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 6, 7, 63 Abs. 2 InsO, § 64 Abs. 3

InsO entsprechend, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übri-

gen zulässig, § 574 Abs. 2 Nr. 1, § 575 ZPO. Sie ist jedoch unbegründet.

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1. Amtsgericht und Landgericht haben gemeint, dem Verwalter könne

eine weitere Zahlung aus der Staatskasse nicht zuerkannt werden. Die freie

Masse von 10.876,46 € habe für die Gerichtskosten von 870 € und die Insol-

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venzverwaltervergütung von 10.410,37 € bis auf den bereits aus der Staatskas-

se ausbezahlten Betrag von 403,91 € ausgereicht. Wenn der Verwalter die

Masse entgegen der Rangordnung des § 209 Abs. 1 InsO für die Befriedigung

anderer Forderungen verwendet habe, könne das nicht zu Lasten der Staats-

kasse gehen.

2. Der Rechtsbeschwerdeführer meint demgegenüber, er habe die Rang-

folge des § 209 Abs. 1 InsO nicht einzuhalten brauchen. Die Vorschrift sei nicht

anwendbar, weil er die Masseunzulänglichkeit nicht angezeigt habe. Zudem

gelte die Rangordnung des § 209 Abs. 1 InsO nicht, wenn dem Schuldner - wie

hier - die Verfahrenskosten gestundet worden seien. Schließlich habe es sich

bei den von ihm getätigten Ausgaben aus der Masse um unausweichliche Ver-

waltungskosten im Sinne des § 54 Nr. 2 InsO gehandelt. Denn er habe eine

"stille" Mietverwaltung durchgeführt, weshalb er die hierfür anfallenden Kosten

habe bezahlen müssen. Einnahmen hätten von den Mietern nicht erzielt werden

können.

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3. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts hält rechtlicher Prüfung

stand. Die Einwendungen der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch.

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§ 63 Abs. 2 InsO sieht einen Anspruch des Verwalters gegen die Staats-

kasse wegen seiner Vergütung nur vor, wenn die Kosten des Verfahrens nach

§ 4a InsO gestundet worden sind und die Insolvenzmasse für die Vergütung

nicht ausreicht. Die zweite Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

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a) § 209 InsO ist nicht deshalb unanwendbar, weil der Verwalter die be-

stehende und von ihm auch in der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestellte

Masseunzulänglichkeit nicht angezeigt hat. Andernfalls könnte er sich der von

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ihm einzuhaltenden Rangfolge bei der Befriedigung der Massegläubiger auf

Kosten der Staatskasse entziehen.

aa) Allerdings erlegt § 208 InsO dem Insolvenzverwalter die Pflicht auf,

bei Masseunzulänglichkeit diese dem Insolvenzgericht anzuzeigen. Die Anzeige

ist für das Insolvenzgericht, das die Voraussetzungen der Masseunzulänglich-

keit nicht nachzuprüfen hat, bindend (HmbKomm-InsO/Weitzmann, 3. Aufl.

§ 208 Rn. 7; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. § 208 Rn. 8; MünchKomm-

InsO/Hefermehl, 2. Aufl. § 208 Rn. 10; a.A. Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO

§ 208 Rn. 4).

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Auch ein später mit der Frage der Masseunzulänglichkeit befasstes Pro-

zessgericht ist an die in Übereinstimmung mit § 208 InsO angezeigte Masseun-

zulänglichkeit gebunden (BGHZ 154, 358, 360 f). Ausnahmen hat der Bundes-

gerichtshof in Betracht gezogen, falls dem Insolvenzverwalter unredliches Ver-

halten vorzuwerfen ist, er arglistig handelt oder ein ausreichender Massebe-

stand gerichtskundig ist und keines Beweises bedarf (BGHZ 167, 178, 189

Rn. 27).

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bb) § 209 InsO geht wie selbstverständlich davon aus, dass bei Mas-

seunzulänglichkeit auch eine Anzeige erfolgt ist. Deshalb kann der Insolvenz-

verwalter bei vorliegender Masseunzulänglichkeit die in § 209 Abs. 1 InsO für

diesen Fall zwingend vorgegebene Berichtigungsreihenfolge nicht dadurch au-

ßer Kraft setzen, dass er die gebotene Anzeige einfach unterlässt. Vielmehr ist

der Verwalter schon nach dem Wortlaut des § 209 InsO bei eingetretener

(§ 208 Abs. 1 Satz 1 InsO) oder voraussichtlicher (§ 208 Abs. 1 Satz 2 InsO)

Masseunzulänglichkeit verpflichtet, die dort verbindlich vorgegebene Tilgungs-

reihenfolge einzuhalten. Der Vorrang ist unabhängig davon, wann der Insol-

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venzverwalter die bestehende Masseunzulänglichkeit dem Insolvenzgericht an-

zeigt. Deshalb findet auch bei einer verspäteten Anzeige eine Aufteilung der

Kosten für die Zeit vor und nach der Anzeige nicht statt (BGHZ 167, 178, 188

Rn. 24; MünchKomm-InsO/Hefermehl, aaO § 209 Rn. 15; Uhlenbruck, InsO

12. Aufl. § 209 Rn. 8; Nerlich/Römermann/Westphal, InsO § 209 Rn. 5; Hess,

InsO § 209 Rn. 25).

Mit der Anzeige kann der Verwalter allerdings Rechtsklarheit schaffen, so

dass er für die weitere Abwicklung der Insolvenzmasse Planungssicherheit er-

hält und Altmassegläubiger ihre Forderungen nicht mehr mit der Leistungsklage

verfolgen können (BGHZ 154, 358, 360).

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Dagegen wird - soweit ersichtlich - von niemandem die Auffassung ver-

treten, dass der Verwalter durch Unterlassen der Anzeige die Anwendbarkeit

des § 209 InsO vermeiden kann. Auch die von der Rechtsbeschwerde heran-

gezogenen Literaturstellen vertreten derartiges nicht.

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Da sich nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens herausgestellt hat, dass

die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um die Verfahrenskosten zu decken, hätte

das Verfahren nach § 207 InsO mangels Masse sofort eingestellt werden müs-

sen, wenn nicht die Kosten nach § 4a InsO gestundet gewesen wären (vgl.

BGH, Beschl. v. 16. Juli 2009 - IX ZB 221/08, ZIP 2009, 1591 Rn. 6). Auch in

diesem Fall hätte der Verwalter jedoch gemäß § 207 Abs. 3 InsO noch vor der

Einstellung die Kosten des Verfahrens, soweit möglich, zu berichtigen gehabt.

Auf eine Anzeige des Verwalters kommt es in diesem Zusammenhang über-

haupt nicht an.

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Der Umstand, dass die Einstellung wegen der Verfahrenskostenstun-

dung unterbleibt, kann andererseits nicht dazu führen, dass nunmehr der Ver-

walter auch nicht gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO daran gebunden wäre, zu-

nächst die Kosten des Insolvenzverfahrens zu begleichen oder zunächst zu-

mindest entsprechende Rückstellungen zu bilden. Denn die Berichtigung der

Kosten des Insolvenzverfahrens hat absoluten Vorrang (BGHZ 167, 178, 187

Rn. 22 ff).

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b) Die Verfahrenskostenstundung gemäß § 4a InsO führt nicht dazu,

dass die Rangfolge der Befriedigung nach § 209 Abs. 1 InsO verändert und die

Kosten des Insolvenzverfahrens nicht an erster Stelle zu begleichen wären.

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Allerdings ist ein Teil der Literatur der Meinung, die Verfahrenskosten

seien im Falle der Stundung vollständig aus der Verteilungsregel des § 209

Abs. 1 InsO auszuklammern und erst bei vollständiger Deckung aller Masse-

verbindlichkeiten zu erfüllen (FK-InsO/Kießner 5. Aufl. § 209 Rn. 7c; HK-

InsO/Landfermann, aaO § 209 Rn. 6; HmbKomm-InsO/Weitzmann, aaO § 209

Rn. 3).

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Nach anderer Auffassung ändert sich durch die Verfahrenskostenstun-

dung an der Rangfolge der Befriedigung nach § 209 Abs. 1 InsO nichts (Uh-

lenbruck, aaO § 209 Rn. 2, 8; Pape in Kübler/Prütting/Bork, aaO § 209 Rn. 5a;

Jaeger/Eckardt, InsO § 4a Rn. 60; Graf-Schlicker/Mäusezahl, InsO § 209 Rn. 2;

MünchKomm-InsO/Hefermehl, aaO § 209 Rn. 19 Fn. 34). Diese Auffassung ist

zutreffend.

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Gegen die Annahme, bei Kostenstundung finde § 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO

keine Anwendung, spricht schon, dass der Gesetzgeber bei Einführung der

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Kostenstundung die Vorschrift, anders als etwa § 207 Abs. 1 InsO, nicht ent-

sprechend geändert hat. Der Umstand, dass die Kosten gestundet und damit

nicht fällig sind, ändert nichts an deren Erfüllbarkeit (vgl. BT-Drucks. 14/5680

S. 28). § 292 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 InsO, der mit der Verfahrenskostenstundung

im Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung vom 26. Oktober 2001 (BGBl. I

S. 2710) eingeführt worden ist, zeigt, dass selbst im Restschuldbefreiungsver-

fahren die Kosten des vorangegangenen Insolvenzverfahrens zu berichtigen

sind, bevor die infolge der Abtretung eingegangenen Beträge an Gläubiger

ausgeschüttet werden dürfen.

Der Regelung der Kostenstundung liegt das gesetzgeberische Konzept

zugrunde, dass ein Einsatz öffentlicher Mittel nur erfolgen soll, wenn der

Schuldner unter Heranziehung des während des Verfahrens erlangten Neuer-

werbs nicht in der Lage ist, die Verfahrenskosten abzudecken. Daraus hat der

Gesetzgeber die Rechtfertigung dafür abgeleitet, dass selbst im Restschuldbe-

freiungsverfahren die Verfahrenskosten vorrangig zu befriedigen sind (BT-

Drucks. 14/5680 aaO; Uhlenbruck/Vallender, aaO § 292 Rn. 38).

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Für § 209 InsO kann nichts anderes gelten. Der Gesetzgeber hat durch

nichts erkennen lassen, dass hier andere Grundsätze anwendbar sein sollen

(Uhlenbruck aaO; Pape in Kübler/Prütting/Bork aaO).

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c) Die vom Insolvenzverwalter getätigten Ausgaben können schließlich

auch nicht als Kosten des Insolvenzverfahrens im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 1

InsO angesehen werden.

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Was zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu zählen ist, ist in § 54

InsO gesetzlich definiert. Hierunter fallen die Gerichtskosten sowie die Vergü-

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tung und die Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters, des Insolvenzver-

walters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses. Damit werden offensicht-

lich nicht die vom Insolvenzverwalter getätigten Ausgaben erfasst, die im Zu-

sammenhang mit einer nicht näher erläuterten "stillen" Mietverwaltung (vermut-

lich: kalte Zwangsverwaltung) für Grundstücksaufwendungen angefallen sein

sollen. Das bedarf keiner näheren Begründung. Der Rechtsbeschwerdeführer

hat diese Ausgaben auch selbst keineswegs in seinem Vergütungsantrag gel-

tend gemacht, sondern dort - davon unabhängig - die Auslagenpauschale ge-

mäß § 8 Abs. 3 InsVV beantragt und erhalten.

Ob in die Verfahrenskosten nach § 207 Abs. 1 Satz 2 InsO die für eine

Fortführung der Verwaltung "unabweisbaren Ausgaben" einbezogen werden

können (so Uhlenbruck, aaO § 207 Rn. 5; HK-InsO/Landfermann, aaO § 207

Rn. 5 ff; FK-InsO/Kießner, aaO § 207 Rn. 7 ff; a.A. Pape in Kübler/Prütting/

Bork, aaO § 207 Rn. 16; § 26 Rn. 14), kann hier dahinstehen. Dasselbe gilt für

§ 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Auch dort wird teilweise vertreten, der Kostenbegriff

sei entsprechend zu erweitern (HmbKomm-InsO/Weitzmann, aaO § 209 Rn. 3,

der in diesen Fällen konsequent eine Kostenfestsetzung gemäß § 4 Abs. 2

InsVV vorschlägt; HK-InsO/Landfermann, aaO § 209 Rn. 5 Fn. 6 in Verbindung

mit § 207 Rn. 5 ff; FK-InsO/Kießner, aaO § 209 Rn. 7). Nach anderer Auffas-

sung kommt dies auch hier nicht in Betracht (Pape in Kübler/Prütting/Bork, aaO

§ 209 Rn. 7).

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Der Rechtsbeschwerdeführer hat nämlich schon nicht substantiiert dar-

gelegt, dass es sich bei den von ihm veranlassten Ausgaben um derartige un-

ausweichliche Verwaltungskosten handelte, für die von den genannten Teilen

der Literatur eine Berücksichtigung erwogen wird. Auch in der Rechtsbe-

schwerde macht er nur geltend, es habe sich - was offenbar auch nur einen Teil

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der Aufwendungen betrifft - um Aufwendungen im Rahmen einer "stillen" Miet-

verwaltung gehandelt, nämlich um Strom, Gas, Wasser, Umsatzsteuer, Versi-

cherungen, Reparaturen, Instandhaltungen usw. Die Unabweisbarkeit dieser

und weiterer Ausgaben wurde jedoch nicht dargelegt. Es fehlt vielmehr schon

an der Darlegung der Unabweisbarkeit der Übernahme einer - nicht näher sub-

stantiierten - "stillen" Mietverwaltung. Dies gilt umso mehr, als der Verwalter im

Rahmen dieser stillen Verwaltung - wie nunmehr in der Rechtsbeschwerde im

Gegensatz zu früherem Vorbringen behauptet wird - keine Einnahmen erzielt

haben will.

Ganter Gehrlein Vill

Fischer Grupp

Vorinstanzen:

AG Münster, Entscheidung vom 12.12.2007 - 79 IN 97/02 -

LG Münster, Entscheidung vom 10.10.2008 - 5 T 3/08 -