Urteil des BGH, Az. II ZR 294/08

BGH (rechnung, zpo, anleger, betrieb, verwaltung, zeitpunkt, aussicht, beteiligung, rechtsform, ziel)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
II ZR 294/08
vom
7. Dezember 2009
in dem Rechtsstreit
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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Dezember 2009
durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe,
Dr. Drescher, Dr. Löffler und Bender
einstimmig beschlossen:
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beab-
sichtigt, die Revision des Klägers durch Beschluss gemäß § 552 a
ZPO zurückzuweisen.
Streitwert: 10.500,00 €
Gründe:
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor; sie
hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552 a ZPO).
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I. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2
Satz 1 Nr. 1 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung
des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 1. Alt. ZPO). Aufgrund der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 130, 262
ff.;
BVerwG, ZIP 2009, 1899 ff.), der sich der Senat mit den ebenfalls die M.
AG & Co. KG (künftig: M. )
betreffenden Urteilen vom 7. Dezember 2009 (II ZR 15/08, 33/08, 41/08, 58/08,
115/08, 122/08, 139/08, 205/08 und 32/09) angeschlossen hat, ist geklärt, dass
Kommanditgesellschaften, die mit Geldern von Kapitalanlegern Wertpapiere
und Fondsanteile rechtlich auf eigene Rechnung erwerben, halten und veräu-
ßern, zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers am 9. Juli 2004 keine erlaubnis-
pflichtigen Bankgeschäfte betrieben.
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II. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg:
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1. Zutreffend verneinte das Berufungsgericht Ansprüche aus § 823
Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen unerlaubten Betreibens ei-
nes Bankgeschäfts. Die M. betrieb kein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft.
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a) Die M. besorgte kein Finanzkommissionsgeschäft. Finanzkommissi-
onsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Handel mit Finanzin-
strumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen
Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, oh-
ne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen (BVerwGE 130, 262 Tz. 23 ff.,
36 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28 ff.). Dass bei wirtschaftlicher Betrach-
tungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, genügt nicht (BVerwGE 130,
262 Tz. 43 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG
bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im
Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und erfasst die Vermö-
gensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten
nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 47). Das wird durch § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11
KWG idF von Artikel 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbrief-
rechts vom 20. März 2009 (BGBl. I S. 607) bestätigt, der einen besonderen er-
laubnispflichtigen Tatbestand der Anlageverwaltung schafft (BVerwG, ZIP 2009,
1899 Tz. 28). Zwischen einem Finanzkommissionsgeschäft und einer Beteili-
gung an einer Anlagegesellschaft ist auch zu unterscheiden, wenn die Beteili-
gung - wie bei der M. - über einen Treuhandvertrag vermittelt ist, weil sich
insoweit der Charakter der Tätigkeit durch die Einschaltung eines Treuhänders
nicht ändert. Eine weite Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG war zum
Zeitpunkt des Beitritts des Klägers auch nicht aufgrund der Richtlinie
93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen
(ABl. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27) geboten (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 49).
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Die M. betrieb keine Kommissionsgeschäfte entsprechend §§ 383 ff.
HGB. Zwar zielte ihr Geschäftsbetrieb auf den Erwerb, das Halten und die Ver-
äußerung von Wertpapieren und Fondsanteilen und damit auf die Anschaffung
und Veräußerung von Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
KWG. Sie erwarb und veräußerte Finanzinstrumente aber für eigene Rechnung.
Weder die Anleger noch die Treuhänderin erhielten das Eigentum an den ange-
schafften Finanzinstrumenten übertragen. Die Anleger partizipierten nur auf-
grund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertmäßig an der Entwicklung der
Geschäftstätigkeit der M. . Auch die weiteren typischen Merkmale eines
Kommissionsgeschäfts nach § 383 HGB - Weisungsunterworfenheit des Kom-
missionärs, Benachrichtigungspflicht, Rechenschaftspflicht, Herausgabepflicht -
lagen nicht vor.
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b) Die Geschäftstätigkeit der M. war auch nicht als Investmentgeschäft
nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fassung des Investmentmodernisie-
rungsgesetzes vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2676) erlaubnispflichtig.
Der Begriff des Investmentgeschäfts entsprach dem des § 7 Abs. 2 InvG. § 7
Abs. 2 InvG umschrieb Investmentgeschäfte als Geschäfte von Kapitalanlage-
gesellschaften. Das waren nach § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG Gesellschaften in der
Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haf-
tung. Entsprechend bezog sich auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG - dem Willen
des historischen Gesetzgebers entsprechend (BT-Drucks. 15/1553, S. 74) - nur
auf Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (vgl. BVerwGE
130, 262 Tz. 57), nicht aber auf Personenhandelsgesellschaften wie die M. .
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c) Schließlich bestand keine Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1a Satz 2
Nr. 3 KWG, da die M. keine Finanzportfolioverwaltung, also die Verwaltung
einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entschei-
dungsspielraum, betrieb. Anders als der Finanzportfolioverwalter, der "für ande-
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re" tätig ist und regelmäßig nicht im eigenen Namen, sondern als Bevollmäch-
tigter seiner Kunden handelt (BVerwGE 130, 262 Tz. 58; BVerwG, ZIP 2009,
1899 Tz. 34), sollte die M. im eigenen Namen auftreten und auf eigene Rech-
nung handeln. Damit betrieb sie keine Fremdvermögensverwaltung, sondern
die Verwaltung des eigenen Vermögens, das durch die Einzahlungen der Anle-
ger begründet wurde (vgl. BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 34).
Darüber hinaus fehlt es an dem Merkmal der Verwaltung einzelner Ver-
mögen (BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 35). Zwar bedeutet diese Formulierung in
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG nicht, dass die einzelnen Kundenvermögen je-
weils getrennt in einzelnen Portfolios anzulegen wären. Vielmehr können in ei-
nem Portfolio Vermögen verschiedener Kunden zusammengefasst werden
(BVerwGE 122, 29, 35). Die M. fasste aber nicht Vermögen verschiedener
Kunden in einem Portfolio zusammen, sondern führte eine unbestimmte Viel-
zahl von Anlegern zusammen, die der M. Gelder zur Verfügung stellten, ohne
dass ihnen dafür unmittelbar Gegenwerte in Form von Finanzinstrumenten
übereignet wurden. Die Anleger wurden nur über schuldrechtliche Ansprüche
an dem wirtschaftlichen Misserfolg oder Erfolg der Tätigkeit der M. beteiligt.
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2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg, soweit sie den An-
spruch des Klägers darauf stützt, dass der Emissionsprospekt keinen Hinweis
auf ein mögliches Einschreiten der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsauf-
sicht (BaFin) enthalten habe. Auf im Revisionsverfahren neues Parteivorbringen
kann die Revision nicht gestützt werden (§ 559 Abs. 1 ZPO). Dass ein Ein-
schreiten der BaFin für den Beklagten aufgrund von Presseberichten über das
Ziel einer Bekämpfung des "grauen Kapitalmarkts" während des Gesetzge-
bungsverfahrens zur 6. KWG-Novelle vorhersehbar gewesen sei, trägt die Re-
vision neu vor. Der Kläger hat sich diese von seinem erstinstanzlichen Vortrag
nicht gedeckten Ausführungen im Urteil des Landgerichts in der Berufungserwi-
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derung ausdrücklich nicht zu eigen gemacht, wie das Berufungsgericht zutref-
fend festgestellt hat, das sich aus diesem Grund damit nicht auseinandersetzen
musste. Allein aus Presseberichten über das Gesetzesziel, den „grauen Kapi-
talmarkt“ zu bekämpfen, folgt entgegen der Auffassung des Landgerichts auch
nicht, dass der Beklagte mit einem Einschreiten der BaFin rechnen musste. Der
Emissionsprospekt muss über die Gefahr eines Einschreitens der Aufsichtsbe-
hörde informieren, wenn die nahe liegende Möglichkeit besteht, dass sie die
Geschäfte der Anlagegesellschaft als ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft an-
sehen und eine entsprechende Verbotsverfügung erlassen würde (Sen.Urt. v.
21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763). Ein Einschreiten der BaFin hätte
nur nahe gelegen, wenn die Rechtslage für das konkrete Geschäftsmodell der
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M. aufgrund der 6. KWG-Novelle zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers unsi-
cher geworden war. Presseberichte über das Ziel einer Gesetzesänderung ge-
nügen dazu nicht.
Goette
Caliebe
Drescher
Löffler Bender
Hinweis:
den.
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 01.08.2006 - 18 O 587/05 -
KG, Entscheidung vom 28.02.2008 - 27 U 141/06 -