Urteil des BGH vom 13.03.2017
Industriepark Altmark Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
EnVR 55/08 Verkündet
am:
6. Mai 2009
Bott
Justizhauptsekretärin
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Industriepark Altmark
EnWG § 110 Abs. 1 Nr. 2
Der gemeinsame übergeordnete Geschäftszweck i.S. des § 110 Abs. 1 Nr. 2
EnWG setzt eine funktionale Verbindung der an das Netz angeschlossenen
Letztverbraucher voraus.
BGH, Beschluss vom 6. Mai 2009 - EnVR 55/08 - OLG Naumburg
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 6. Mai 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof.
Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter
Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Kartellsenats
des Oberlandesgerichts Naumburg vom 25. Oktober 2007 wird auf
Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Gründe:
I. Die Stadt A. unterhält - über einen Eigenbetrieb - in dem auf ih-
rem Gebiet gelegenen Industrie- und Gewerbepark Altmark ein Elektrizitätsver-
sorgungsnetz mit drei Transformatoren zur Umspannung von 110 kV auf 30 kV,
verschiedenen Schaltanlagen und Leitungen auf der Spannungsebene 30 kV.
Außerdem betreibt sie dort einen Hafen und Eisenbahnbetriebsanlagen. Ver-
sorgt werden damit die beiden Beigeladenen, die Z. S. GmbH (im
Folgenden: Z. ) und die D. GmbH (im Folgenden: D. ), die eine
Zellstofffabrik und eine Papierfabrik betreiben. Im Übrigen befinden sich in dem
Industriepark noch einige kleinere Gewerbetreibende, die über ein ebenfalls auf
dem Gelände verlegtes Energieversorgungsnetz der E. A. mit Strom in
Niederspannung versorgt werden.
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Die Stadt A. hat bei der Landesregulierungsbehörde beantragt
festzustellen, dass ihr Infrastrukturbetrieb ein Objektnetz i.S. des § 110 Abs. 1
EnWG betreibe. Die Landesregulierungsbehörde hat diesen Antrag abgelehnt.
Die dagegen von der Antragstellerin eingelegte Beschwerde hat das Oberlan-
desgericht zurückgewiesen (OLG Naumburg ZNER 2008, 75). Dagegen richtet
sich die vom Senat zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragstellerin.
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II. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Sie ist insbesondere fristgerecht
eingelegt worden.
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Die Antragstellerin hat die Rechtsbeschwerde allerdings beim Bundesge-
richtshof und nicht beim Oberlandesgericht Naumburg eingelegt, wie es nach
dem Wortlaut des § 88 Abs. 3 Satz 1 EnWG erforderlich gewesen wäre. Damit
hat sie aber die in dieser Vorschrift angeordnete Frist zur Einlegung des
Rechtsmittels eingehalten.
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Der Senat hat hinsichtlich der vergleichbaren Rechtslage im kartellrecht-
lichen Verfahren angenommen, dass die Einlegung der Rechtsbeschwerde bei
dem nach § 76 Abs. 3 Satz 1 GWB (= § 75 GWB a.F.) an sich dafür nicht vor-
gesehenen Bundesgerichtshof die Frist zur Einlegung des Rechtsmittels wahrt
(Beschl. v. 3.7.1976 - KVR 4/75, GRUR 1977, 169, 170 - Vitamin B 12, insofern
nicht in BGHZ 67, 104). Das Schrifttum ist dem ganz überwiegend gefolgt
(K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 76 Rdn. 3; Kollmorgen in
Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 76 GWB Rdn. 6; MünchKommWettbR/
Nothdurft, § 76 GWB Rdn. 6; Mees in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff,
GWB, § 76 Rdn. 13; a.A. Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 76 Rdn. 5). Es besteht kein
Anlass, für das energiewirtschaftsrechtliche Verfahren anders zu entscheiden.
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Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung des Energiewirtschaftsgesetzes
2005 die verfahrensrechtlichen Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbs-
beschränkungen weitgehend übernommen. Speziell zu dem mit § 76 GWB - ab-
gesehen von der unterschiedlichen Nummerierung der in Bezug genommenen
Vorschriften - wortgleichen § 88 EnWG heißt es in der Gesetzesbegründung
lediglich, die Vorschrift "übernehme" den §
76 GWB (Begr.RegE, BR-
Drucks. 613/04, S. 140). Das schließt die Auslegung dieser Norm durch die
Rechtsprechung ein.
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III. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
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1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung aus-
geführt:
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Die allein in Betracht kommenden Voraussetzungen des § 110 Abs. 1
Nr. 2 EnWG lägen nicht vor. Dabei könne offenbleiben, ob der Industriepark
Altmark ein räumlich zusammengehörendes privates Gebiet im Sinne der Vor-
schrift darstelle. Auch sei nicht entscheidungserheblich, ob der gemeinsame
übergeordnete Geschäftszweck allein zwischen den Letztverbrauchern beste-
hen müsse oder ob auch das Verhältnis zu dem Netzbetreiber mit einbezogen
werden könne. Denn jedenfalls fehle es in beiden Beziehungen an einem über-
geordneten Geschäftszweck.
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Dieses Merkmal des § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG sei in Anlehnung an § 110
Abs. 1 Nr. 1 EnWG eng auszulegen. Ein gemeinsamer übergeordneter Ge-
schäftszweck liege nach den Gesetzesmaterialien nur dann vor, wenn "gemein-
hin die Anschlussbedingungen und die Energielieferung aufgrund einer umfas-
senderen Interessenlage im Rahmen eines vertraglichen Gesamtpakets" akzep-
tiert würden. Dafür reiche nicht aus, dass die Beteiligten nur durch die Energie-
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lieferung und die gemeinsame Nutzung der Infrastruktur miteinander verbunden
seien, auch wenn dieses Nebeneinander an einem Standort für alle Beteiligten
große Vorteile für ihre jeweiligen Geschäftszwecke mit sich bringe.
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Nach diesen Grundsätzen liege ein gemeinsamer Geschäftszweck hier
nicht vor. Die Produktionsprozesse der Beigeladenen seien nicht aufeinander
bezogen. Es bestehe keine "Wertschöpfungskette Zellstoff". Es fehle auch an
einem umfassenden Dienstleistungspaket der Antragstellerin. Die Energiever-
sorgung und der Anschluss an den Hafen und die Eisenbahnanlagen reichten
dafür nicht aus. Schließlich seien auch die strukturpolitischen Ziele, die die An-
tragstellerin mit ihrer öffentlich geförderten Industrie- und Regionalpolitik verfol-
ge, kein gemeinsamer Geschäftszweck.
2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde
stand.
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a) Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die
Anerkennung eines Betriebs- oder Werksnetzes i.S. des § 110 Abs. 1 Nr. 1
EnWG - unabhängig davon, ob diese Norm wegen Verstoßes gegen Gemein-
schaftsrecht insgesamt nicht anzuwenden ist (vgl. EuGH, Urt. v. 22.5.2008
- C-439/06 Slg. 2008, I-3913 = RdE 2008, 245 - Flughafen Leipzig/Halle) - nicht
möglich ist, weil schon die Voraussetzungen nicht vorliegen. Das hier in Rede
stehende Netz dient nicht dem Transport von Energie innerhalb des eigenen
Unternehmens oder zu verbundenen Unternehmen i.S. des § 3 Nr. 38 EnWG.
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b) Auch die Merkmale eines Dienstleistungsnetzes nach § 110 Abs. 1
Nr. 2 EnWG sind nicht erfüllt, wie das Beschwerdegericht zutreffend angenom-
men hat.
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Als Dienstleistungsnetz im Sinne dieser Vorschrift kann ein Energiever-
sorgungsnetz - abgesehen von weiteren Voraussetzungen - nur dann anerkannt
werden, wenn es sich auf einem räumlich zusammengehörenden privaten Ge-
biet befindet und dem Netzbetreiber oder einem Beauftragten dazu dient, durch
einen gemeinsamen übergeordneten Geschäftszweck bestimmbare Letzt-
verbraucher mit Energie zu beliefern.
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Jedenfalls die Voraussetzungen eines gemeinsamen übergeordneten
Geschäftszwecks sind nicht erfüllt.
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aa) Ein gemeinsamer übergeordneter Geschäftszweck i.S. des § 110
Abs. 1 Nr. 2 EnWG setzt eine funktionale Verbindung der an das Netz ange-
schlossenen Letztverbraucher voraus, die darauf gerichtet ist, aufeinander be-
zogene und voneinander abhängige Leistungen zu erbringen, beispielsweise im
Sinne einer Wertschöpfungskette, wobei die Letztverbraucher nach außen als
Einheit auftreten. Nicht genügend ist gemäß § 110 Abs. 1 Nr. 2 lit. a EnWG die
reine Vermietung und Verpachtung, ebenso wenig aber auch die bloße Gewäh-
rung von Stromversorgung und sonstigen logistischen Leistungen, auch wenn
diese als "Gesamtpaket" angeboten werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v.
20.8.2007 - 3 Kart 200/07, juris Tz. 59; Kussel, N&R 2007, 21, 25; a.A. Stötzel
in Britz/Hellermann/Hermes, Energiewirtschaftsgesetz, § 110 Rdn. 9). Für einen
gemeinsamen übergeordneten Geschäftszweck reicht danach nicht aus, dass
die Nutzer mit dem Ziel zusammenwirken, ihre je eigenen Zwecke lediglich zu
ihrem wechselseitigen Nutzen zu verwirklichen (so aber Salje, Energiewirt-
schaftsgesetz, § 110 Rdn. 45 ff.; noch weiter de Wyl/Becker, ZNER 2006, 101,
108).
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Dieses enge Verständnis des gemeinsamen Zwecks im Sinne einer funk-
tionalen Einheit entspricht dem systematischen Zusammenhang der Fallgrup-
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pen des § 110 Abs. 1 EnWG. Die Vorschrift über die Dienstleistungsnetze in
§ 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG soll die Regelung über die Werksnetze in § 110
Abs. 1 Nr. 1 EnWG lediglich ergänzen. Das ergibt sich schon aus der Gesetz-
gebungsgeschichte. Die Bundesregierung hatte eine Regelung vorgeschlagen,
nach der nur Werksnetze nach § 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG privilegierungsfähig
sein sollten. Erst im Verfahren vor dem Vermittlungsausschuss sind die Fallge-
staltungen des § 110 Abs. 1 Nr. 2 und 3 EnWG in den Gesetzentwurf aufge-
nommen worden. Dem lag ein Vorschlag des Wirtschaftsausschusses des
Bundesrates zugrunde, der damit begründet wurde, dass es ordnungspolitisch
nicht vertretbar sei, industrielle Arealversorgungen anders zu behandeln als
vergleichbare Versorgungskonstellationen im Dienstleistungsbereich (BR-
Drucks. 248/1/05 [neu], S. 9 f.). Den Werksnetzen i.S. des § 110 Abs. 1 Nr. 1
EnWG sollten in § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG - nur - "vergleichbare" Dienstleis-
tungsnetze gleichgestellt werden. Danach ist bei der Auslegung des § 110
Abs. 1 Nr. 2 EnWG - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - ein re-
striktiver, an der Vorschrift über die Werksnetze in § 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG
orientierter Maßstab anzulegen (ebenso OLG Düsseldorf RdE 2006, 196; ZNER
2008, 171; a.A. Habich, DVBl 2006, 211; Schroeder-Czaja/Jacobshagen, IR
2006, 78, 81 f.). Bei Werksnetzen steht aber der funktionale Zusammenhang,
etwa im Sinne einer Wertschöpfungskette, bei einheitlichem Außenauftritt im
Vordergrund.
Diese Auslegung entspricht auch im Übrigen dem Willen des Gesetzge-
bers. So sind in der Begründung der Empfehlung des Wirtschaftsausschusses
als Beispielsfälle u.a. Flughäfen, Pflegeheime und Einkaufszentren genannt.
Diesen Einrichtungen ist gemein, dass darin verschiedene, sich ergänzende
Leistungen erbracht oder angeboten werden, so dass eine übergeordnete Or-
ganisation entsteht, die nach außen einheitlich auftritt und Synergieeffekte er-
zielt, die sich nur aus diesem gemeinsamen Auftritt ergeben.
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Schließlich entspricht diese enge Auslegung auch dem in § 1 Abs. 2
EnWG niedergelegten Ziel, einen wirksamen Wettbewerb auf dem Energiever-
sorgungsmarkt herzustellen. Um dieses Ziel nicht zu verfehlen, müssen Aus-
nahmen von der Anwendbarkeit des Gesetzes auf eng umgrenzte Fallgruppen
beschränkt bleiben.
bb) Ein Industrie- und Gewerbepark - wie ihn die Antragstellerin betreibt -
erfüllt danach in der Regel keinen gemeinsamen übergeordneten Geschäfts-
zweck. Anders als etwa bei einem Einkaufszentrum, in dem die Ansiedlung von
Geschäften verschiedener Branchen aufgrund eines gemeinsamen Marketing-
konzepts gesteuert wird und das unabhängig von der Wettbewerbssituation der
Einzelgeschäfte nach außen als Einheit auftritt, erfüllt ein Gewerbepark die
Voraussetzung einer derartigen funktionalen Einheit nicht schon seinem Wesen
nach. Er kann sich vielmehr aus einer Vielzahl von Unternehmen zusammen-
setzen, die lediglich die gemeinsame Infrastruktur nutzen, im Übrigen aber kei-
ne Berührungspunkte haben. Das ist nur dann anders, wenn zwischen den ver-
schiedenen Unternehmen des Gewerbegebiets eine Zusammenarbeit besteht,
etwa in der Weise, dass der eine Betrieb Zulieferer des anderen ist.
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Das Beschwerdegericht hat ohne Rechtsfehler eine derartige Zusam-
menarbeit zwischen den Beteiligten, beispielsweise auch in der Form einer
Wertschöpfungskette, nicht festzustellen vermocht. Dass D. für ihre Pa-
pierproduktion - neben Lieferungen anderer Zellstofffabrikanten - einen Teil des
von Z. hergestellten Zellstoffs abnimmt, genügt dafür nicht. Dadurch entsteht
zwischen den beiden Unternehmen noch keine funktionale Verbindung, auf-
grund deren sie auch von außen als Einheit wahrgenommen werden. Vielmehr
könnte jedes der beiden Unternehmen ebenso gut auch allein oder mit anderen
Nachbarbetrieben existieren.
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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt ein gemeinsamer über-
geordneter Geschäftszweck i.S. des § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG auch nicht darin,
dass für den Gewerbepark öffentliche Mittel gewährt worden sind und damit
regional- und strukturpolitische Ziele verfolgt werden. Im Rahmen des § 110
Abs. 1 Nr. 2 EnWG kommt einer strukturpolitischen Zielsetzung keine Bedeu-
tung zu, weil dieses Anliegen - wie das Beschwerdegericht richtig ausgeführt
hat - nur von der Antragstellerin, nicht dagegen auch von den Unternehmen des
Gewerbeparks verfolgt wird.
Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob der Netzbetreiber in den ge-
meinsamen Geschäftszweck eingebunden sein muss (so Merkblatt der Bun-
desnetzagentur für Anträge nach § 110 Abs. 4 EnWG, S. 4; de Wyl/Becker,
ZNER 2006, 101, 107; Kussel, N&R 2007, 21, 25; a.A. Schroeder-Czaja/
Jacobshagen, IR 2006, 78, 81), ob die gemeinschaftsrechtlichen Bedenken ge-
gen § 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG (vgl. EuGH RdE 2008, 245 - Flughafen Leip-
zig/Halle) auch für § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG gelten und ob diese Norm gege-
benenfalls richtlinienkonform ausgelegt werden kann.
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c) Schließlich ist nach dem festgestellten Sachverhalt auch der Tatbe-
stand eines Eigenversorgungsnetzes i.S. des § 110 Abs. 1 Nr. 3 EnWG nicht
erfüllt, so dass es auch insoweit keiner Klärung bedarf, ob die Vorschrift gegen
Gemeinschaftsrecht verstößt. Das von der Antragstellerin betriebene Netz dient
nicht überwiegend der Eigenversorgung.
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Nach § 110 Abs. 3 EnWG ist unter Eigenversorgung die unmittelbare
Versorgung eines Letztverbrauchers aus der für seinen Eigenbedarf errichteten
Eigenanlage zu verstehen. Dem gleichgestellt ist die Versorgung des Letzt-
verbrauchers aus einer Anlage, die von einem Dritten ausschließlich oder
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überwiegend für die Versorgung dieses Letztverbrauchers errichtet und betrie-
ben wird, wobei überschüssige Mengen auch an andere bestimmbare Letzt-
verbraucher abgegeben werden können (Salje aaO Rdn. 26 f.).
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Z. betreibt mit den Abfallprodukten aus ihrer Zellstoffproduktion zwar
eine Eigenanlage i.S. des § 3 Nr. 13 EnWG. Das Beschwerdegericht hat aber
schon nicht festgestellt, dass Z. über das von der Antragstellerin betriebene
Netz mit Strom aus dieser Eigenanlage versorgt wird. Es hat lediglich festge-
stellt, dass Z. das Netz zeitweise dazu nutzt, den überschüssigen Strom in
das "öffentliche" Netz einzuspeisen. Das reicht für die Annahme eines Eigen-
versorgungsnetzes nicht aus.
Auch die Voraussetzungen der zweiten Alternative des § 110 Abs. 3
EnWG sind nicht erfüllt. Dabei kann offenbleiben, ob davon auch der hier allein
in Betracht kommende Fall umfasst wird, dass ein Letztverbraucher eine Eigen-
anlage betreibt, mit der er nicht nur sich selbst, sondern auch andere bestimm-
bare Letztverbraucher - hier D. - versorgen will (so Meinhold, ZNER
2005, 196, 205; de Wyl/Becker, ZNER 2006, 101, 109; a.A. Stötzel in Britz/
Hellermann/Hermes, Energiewirtschaftsgesetz, § 110 Rdn. 21 f.). Denn es ist
nicht festgestellt, dass Z. ihre Eigenanlage zu dem Zweck errichtet hat und
betreibt, gerade auch D. oder andere bestimmbare Letztverbraucher mit
dem überschüssigen Strom zu versorgen.
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IV. Ein Anlass, der Antragstellerin nach § 90 Satz 1 EnWG die Erstattung
der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kos-
ten der Beigeladenen und der Bundesnetzagentur aufzuerlegen, besteht nicht.
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Tolksdorf Bornkamm Raum
Strohn
Kirchhoff
Vorinstanz:
OLG Naumburg, Entscheidung vom 25.10.2007 - 1 W 12/07 (EnWG) -