Urteil des BGH vom 13.03.2017, EnVR 55/08

Entschieden
13.03.2017
Schlagworte
Verhältnis zu, Vorschrift, Netz, Unternehmen, Einheit, Auslegung, Strom, Verbindung, Versorgung, Ziel
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

EnVR 55/08 Verkündet am: 6. Mai 2009 Bott Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Industriepark Altmark

EnWG § 110 Abs. 1 Nr. 2

Der gemeinsame übergeordnete Geschäftszweck i.S. des § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG setzt eine funktionale Verbindung der an das Netz angeschlossenen Letztverbraucher voraus.

BGH, Beschluss vom 6. Mai 2009 - EnVR 55/08 - OLG Naumburg

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Mai 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof.

Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter

Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Kartellsenats

des Oberlandesgerichts Naumburg vom 25. Oktober 2007 wird auf

Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Gründe:

1I. Die Stadt A. unterhält - über einen Eigenbetrieb - in dem auf ihrem Gebiet gelegenen Industrie- und Gewerbepark Altmark ein Elektrizitätsversorgungsnetz mit drei Transformatoren zur Umspannung von 110 kV auf 30 kV,

verschiedenen Schaltanlagen und Leitungen auf der Spannungsebene 30 kV.

Außerdem betreibt sie dort einen Hafen und Eisenbahnbetriebsanlagen. Versorgt werden damit die beiden Beigeladenen, die Z. S. GmbH (im

Folgenden: Z. ) und die D. GmbH (im Folgenden: D. ), die eine

Zellstofffabrik und eine Papierfabrik betreiben. Im Übrigen befinden sich in dem

Industriepark noch einige kleinere Gewerbetreibende, die über ein ebenfalls auf

dem Gelände verlegtes Energieversorgungsnetz der E. A. mit Strom in

Niederspannung versorgt werden.

2Die Stadt A. hat bei der Landesregulierungsbehörde beantragt

festzustellen, dass ihr Infrastrukturbetrieb ein Objektnetz i.S. des § 110 Abs. 1

EnWG betreibe. Die Landesregulierungsbehörde hat diesen Antrag abgelehnt.

Die dagegen von der Antragstellerin eingelegte Beschwerde hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen (OLG Naumburg ZNER 2008, 75). Dagegen richtet

sich die vom Senat zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragstellerin.

3II. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Sie ist insbesondere fristgerecht

eingelegt worden.

4Die Antragstellerin hat die Rechtsbeschwerde allerdings beim Bundesgerichtshof und nicht beim Oberlandesgericht Naumburg eingelegt, wie es nach

dem Wortlaut des § 88 Abs. 3 Satz 1 EnWG erforderlich gewesen wäre. Damit

hat sie aber die in dieser Vorschrift angeordnete Frist zur Einlegung des

Rechtsmittels eingehalten.

5Der Senat hat hinsichtlich der vergleichbaren Rechtslage im kartellrechtlichen Verfahren angenommen, dass die Einlegung der Rechtsbeschwerde bei

dem nach § 76 Abs. 3 Satz 1 GWB (= § 75 GWB a.F.) an sich dafür nicht vorgesehenen Bundesgerichtshof die Frist zur Einlegung des Rechtsmittels wahrt

(Beschl. v. 3.7.1976 - KVR 4/75, GRUR 1977, 169, 170 - Vitamin B 12, insofern

nicht in BGHZ 67, 104). Das Schrifttum ist dem ganz überwiegend gefolgt

(K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 76 Rdn. 3; Kollmorgen in

Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 76 GWB Rdn. 6; MünchKommWettbR/

Nothdurft, § 76 GWB Rdn. 6; Mees in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff,

GWB, § 76 Rdn. 13; a.A. Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 76 Rdn. 5). Es besteht kein

Anlass, für das energiewirtschaftsrechtliche Verfahren anders zu entscheiden.

6Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung des Energiewirtschaftsgesetzes

2005 die verfahrensrechtlichen Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen weitgehend übernommen. Speziell zu dem mit § 76 GWB - abgesehen von der unterschiedlichen Nummerierung der in Bezug genommenen

Vorschriften - wortgleichen § 88 EnWG heißt es in der Gesetzesbegründung

lediglich, die Vorschrift "übernehme" den § 76 GWB (Begr.RegE, BR-

Drucks. 613/04, S. 140). Das schließt die Auslegung dieser Norm durch die

Rechtsprechung ein.

7III. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

81. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

9Die allein in Betracht kommenden Voraussetzungen des § 110 Abs. 1

Nr. 2 EnWG lägen nicht vor. Dabei könne offenbleiben, ob der Industriepark

Altmark ein räumlich zusammengehörendes privates Gebiet im Sinne der Vorschrift darstelle. Auch sei nicht entscheidungserheblich, ob der gemeinsame

übergeordnete Geschäftszweck allein zwischen den Letztverbrauchern bestehen müsse oder ob auch das Verhältnis zu dem Netzbetreiber mit einbezogen

werden könne. Denn jedenfalls fehle es in beiden Beziehungen an einem übergeordneten Geschäftszweck.

10Dieses Merkmal des § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG sei in Anlehnung an § 110

Abs. 1 Nr. 1 EnWG eng auszulegen. Ein gemeinsamer übergeordneter Geschäftszweck liege nach den Gesetzesmaterialien nur dann vor, wenn "gemeinhin die Anschlussbedingungen und die Energielieferung aufgrund einer umfassenderen Interessenlage im Rahmen eines vertraglichen Gesamtpakets" akzeptiert würden. Dafür reiche nicht aus, dass die Beteiligten nur durch die Energie-

lieferung und die gemeinsame Nutzung der Infrastruktur miteinander verbunden

seien, auch wenn dieses Nebeneinander an einem Standort für alle Beteiligten

große Vorteile für ihre jeweiligen Geschäftszwecke mit sich bringe.

11Nach diesen Grundsätzen liege ein gemeinsamer Geschäftszweck hier

nicht vor. Die Produktionsprozesse der Beigeladenen seien nicht aufeinander

bezogen. Es bestehe keine "Wertschöpfungskette Zellstoff". Es fehle auch an

einem umfassenden Dienstleistungspaket der Antragstellerin. Die Energieversorgung und der Anschluss an den Hafen und die Eisenbahnanlagen reichten

dafür nicht aus. Schließlich seien auch die strukturpolitischen Ziele, die die Antragstellerin mit ihrer öffentlich geförderten Industrie- und Regionalpolitik verfolge, kein gemeinsamer Geschäftszweck.

2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde 12

stand.

13a) Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die

Anerkennung eines Betriebs- oder Werksnetzes i.S. des § 110 Abs. 1 Nr. 1

EnWG - unabhängig davon, ob diese Norm wegen Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht insgesamt nicht anzuwenden ist (vgl. EuGH, Urt. v. 22.5.2008

- C-439/06 Slg. 2008, I-3913 = RdE 2008, 245 - Flughafen Leipzig/Halle) - nicht

möglich ist, weil schon die Voraussetzungen nicht vorliegen. Das hier in Rede

stehende Netz dient nicht dem Transport von Energie innerhalb des eigenen

Unternehmens oder zu verbundenen Unternehmen i.S. des § 3 Nr. 38 EnWG.

14b) Auch die Merkmale eines Dienstleistungsnetzes nach § 110 Abs. 1

Nr. 2 EnWG sind nicht erfüllt, wie das Beschwerdegericht zutreffend angenommen hat.

15Als Dienstleistungsnetz im Sinne dieser Vorschrift kann ein Energieversorgungsnetz - abgesehen von weiteren Voraussetzungen - nur dann anerkannt

werden, wenn es sich auf einem räumlich zusammengehörenden privaten Gebiet befindet und dem Netzbetreiber oder einem Beauftragten dazu dient, durch

einen gemeinsamen übergeordneten Geschäftszweck bestimmbare Letztverbraucher mit Energie zu beliefern.

16Jedenfalls die Voraussetzungen eines gemeinsamen übergeordneten

Geschäftszwecks sind nicht erfüllt.

17aa) Ein gemeinsamer übergeordneter Geschäftszweck i.S. des § 110

Abs. 1 Nr. 2 EnWG setzt eine funktionale Verbindung der an das Netz angeschlossenen Letztverbraucher voraus, die darauf gerichtet ist, aufeinander bezogene und voneinander abhängige Leistungen zu erbringen, beispielsweise im

Sinne einer Wertschöpfungskette, wobei die Letztverbraucher nach außen als

Einheit auftreten. Nicht genügend ist gemäß § 110 Abs. 1 Nr. 2 lit. a EnWG die

reine Vermietung und Verpachtung, ebenso wenig aber auch die bloße Gewährung von Stromversorgung und sonstigen logistischen Leistungen, auch wenn

diese als "Gesamtpaket" angeboten werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v.

20.8.2007 - 3 Kart 200/07, juris Tz. 59; Kussel, N&R 2007, 21, 25; a.A. Stötzel

in Britz/Hellermann/Hermes, Energiewirtschaftsgesetz, § 110 Rdn. 9). Für einen

gemeinsamen übergeordneten Geschäftszweck reicht danach nicht aus, dass

die Nutzer mit dem Ziel zusammenwirken, ihre je eigenen Zwecke lediglich zu

ihrem wechselseitigen Nutzen zu verwirklichen (so aber Salje, Energiewirtschaftsgesetz, § 110 Rdn. 45 ff.; noch weiter de Wyl/Becker, ZNER 2006, 101,

108).

18Dieses enge Verständnis des gemeinsamen Zwecks im Sinne einer funktionalen Einheit entspricht dem systematischen Zusammenhang der Fallgrup-

pen des § 110 Abs. 1 EnWG. Die Vorschrift über die Dienstleistungsnetze in

§ 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG soll die Regelung über die Werksnetze in § 110

Abs. 1 Nr. 1 EnWG lediglich ergänzen. Das ergibt sich schon aus der Gesetzgebungsgeschichte. Die Bundesregierung hatte eine Regelung vorgeschlagen,

nach der nur Werksnetze nach § 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG privilegierungsfähig

sein sollten. Erst im Verfahren vor dem Vermittlungsausschuss sind die Fallgestaltungen des § 110 Abs. 1 Nr. 2 und 3 EnWG in den Gesetzentwurf aufgenommen worden. Dem lag ein Vorschlag des Wirtschaftsausschusses des

Bundesrates zugrunde, der damit begründet wurde, dass es ordnungspolitisch

nicht vertretbar sei, industrielle Arealversorgungen anders zu behandeln als

vergleichbare Versorgungskonstellationen im Dienstleistungsbereich (BR-

Drucks. 248/1/05 [neu], S. 9 f.). Den Werksnetzen i.S. des § 110 Abs. 1 Nr. 1

EnWG sollten in § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG - nur - "vergleichbare" Dienstleistungsnetze gleichgestellt werden. Danach ist bei der Auslegung des § 110

Abs. 1 Nr. 2 EnWG - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - ein restriktiver, an der Vorschrift über die Werksnetze in § 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG

orientierter Maßstab anzulegen (ebenso OLG Düsseldorf RdE 2006, 196; ZNER

2008, 171; a.A. Habich, DVBl 2006, 211; Schroeder-Czaja/Jacobshagen, IR

2006, 78, 81 f.). Bei Werksnetzen steht aber der funktionale Zusammenhang,

etwa im Sinne einer Wertschöpfungskette, bei einheitlichem Außenauftritt im

Vordergrund.

19Diese Auslegung entspricht auch im Übrigen dem Willen des Gesetzgebers. So sind in der Begründung der Empfehlung des Wirtschaftsausschusses

als Beispielsfälle u.a. Flughäfen, Pflegeheime und Einkaufszentren genannt.

Diesen Einrichtungen ist gemein, dass darin verschiedene, sich ergänzende

Leistungen erbracht oder angeboten werden, so dass eine übergeordnete Organisation entsteht, die nach außen einheitlich auftritt und Synergieeffekte erzielt, die sich nur aus diesem gemeinsamen Auftritt ergeben.

20Schließlich entspricht diese enge Auslegung auch dem in § 1 Abs. 2

EnWG niedergelegten Ziel, einen wirksamen Wettbewerb auf dem Energieversorgungsmarkt herzustellen. Um dieses Ziel nicht zu verfehlen, müssen Ausnahmen von der Anwendbarkeit des Gesetzes auf eng umgrenzte Fallgruppen

beschränkt bleiben.

21bb) Ein Industrie- und Gewerbepark - wie ihn die Antragstellerin betreibt -

erfüllt danach in der Regel keinen gemeinsamen übergeordneten Geschäftszweck. Anders als etwa bei einem Einkaufszentrum, in dem die Ansiedlung von

Geschäften verschiedener Branchen aufgrund eines gemeinsamen Marketingkonzepts gesteuert wird und das unabhängig von der Wettbewerbssituation der

Einzelgeschäfte nach außen als Einheit auftritt, erfüllt ein Gewerbepark die

Voraussetzung einer derartigen funktionalen Einheit nicht schon seinem Wesen

nach. Er kann sich vielmehr aus einer Vielzahl von Unternehmen zusammensetzen, die lediglich die gemeinsame Infrastruktur nutzen, im Übrigen aber keine Berührungspunkte haben. Das ist nur dann anders, wenn zwischen den verschiedenen Unternehmen des Gewerbegebiets eine Zusammenarbeit besteht,

etwa in der Weise, dass der eine Betrieb Zulieferer des anderen ist.

22Das Beschwerdegericht hat ohne Rechtsfehler eine derartige Zusammenarbeit zwischen den Beteiligten, beispielsweise auch in der Form einer

Wertschöpfungskette, nicht festzustellen vermocht. Dass D. für ihre Papierproduktion - neben Lieferungen anderer Zellstofffabrikanten - einen Teil des

von Z. hergestellten Zellstoffs abnimmt, genügt dafür nicht. Dadurch entsteht

zwischen den beiden Unternehmen noch keine funktionale Verbindung, aufgrund deren sie auch von außen als Einheit wahrgenommen werden. Vielmehr

könnte jedes der beiden Unternehmen ebenso gut auch allein oder mit anderen

Nachbarbetrieben existieren.

23Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt ein gemeinsamer übergeordneter Geschäftszweck i.S. des § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG auch nicht darin,

dass für den Gewerbepark öffentliche Mittel gewährt worden sind und damit

regional- und strukturpolitische Ziele verfolgt werden. Im Rahmen des § 110

Abs. 1 Nr. 2 EnWG kommt einer strukturpolitischen Zielsetzung keine Bedeutung zu, weil dieses Anliegen - wie das Beschwerdegericht richtig ausgeführt

hat - nur von der Antragstellerin, nicht dagegen auch von den Unternehmen des

Gewerbeparks verfolgt wird.

24Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob der Netzbetreiber in den gemeinsamen Geschäftszweck eingebunden sein muss (so Merkblatt der Bundesnetzagentur für Anträge nach § 110 Abs. 4 EnWG, S. 4; de Wyl/Becker,

ZNER 2006, 101, 107; Kussel, N&R 2007, 21, 25; a.A. Schroeder-Czaja/

Jacobshagen, IR 2006, 78, 81), ob die gemeinschaftsrechtlichen Bedenken gegen § 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG (vgl. EuGH RdE 2008, 245 - Flughafen Leipzig/Halle) auch für § 110 Abs. 1 Nr. 2 EnWG gelten und ob diese Norm gegebenenfalls richtlinienkonform ausgelegt werden kann.

25c) Schließlich ist nach dem festgestellten Sachverhalt auch der Tatbestand eines Eigenversorgungsnetzes i.S. des § 110 Abs. 1 Nr. 3 EnWG nicht

erfüllt, so dass es auch insoweit keiner Klärung bedarf, ob die Vorschrift gegen

Gemeinschaftsrecht verstößt. Das von der Antragstellerin betriebene Netz dient

nicht überwiegend der Eigenversorgung.

26Nach § 110 Abs. 3 EnWG ist unter Eigenversorgung die unmittelbare

Versorgung eines Letztverbrauchers aus der für seinen Eigenbedarf errichteten

Eigenanlage zu verstehen. Dem gleichgestellt ist die Versorgung des Letztverbrauchers aus einer Anlage, die von einem Dritten ausschließlich oder

überwiegend für die Versorgung dieses Letztverbrauchers errichtet und betrieben wird, wobei überschüssige Mengen auch an andere bestimmbare Letztverbraucher abgegeben werden können (Salje aaO Rdn. 26 f.).

27Z. betreibt mit den Abfallprodukten aus ihrer Zellstoffproduktion zwar

eine Eigenanlage i.S. des § 3 Nr. 13 EnWG. Das Beschwerdegericht hat aber

schon nicht festgestellt, dass Z. über das von der Antragstellerin betriebene

Netz mit Strom aus dieser Eigenanlage versorgt wird. Es hat lediglich festgestellt, dass Z. das Netz zeitweise dazu nutzt, den überschüssigen Strom in

das "öffentliche" Netz einzuspeisen. Das reicht für die Annahme eines Eigenversorgungsnetzes nicht aus.

28Auch die Voraussetzungen der zweiten Alternative des § 110 Abs. 3

EnWG sind nicht erfüllt. Dabei kann offenbleiben, ob davon auch der hier allein

in Betracht kommende Fall umfasst wird, dass ein Letztverbraucher eine Eigenanlage betreibt, mit der er nicht nur sich selbst, sondern auch andere bestimmbare Letztverbraucher - hier D. - versorgen will (so Meinhold, ZNER

2005, 196, 205; de Wyl/Becker, ZNER 2006, 101, 109; a.A. Stötzel in Britz/

Hellermann/Hermes, Energiewirtschaftsgesetz, § 110 Rdn. 21 f.). Denn es ist

nicht festgestellt, dass Z. ihre Eigenanlage zu dem Zweck errichtet hat und

betreibt, gerade auch D. oder andere bestimmbare Letztverbraucher mit

dem überschüssigen Strom zu versorgen.

29IV. Ein Anlass, der Antragstellerin nach § 90 Satz 1 EnWG die Erstattung

der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten der Beigeladenen und der Bundesnetzagentur aufzuerlegen, besteht nicht.

Tolksdorf Bornkamm Raum

Strohn Kirchhoff

Vorinstanz:

OLG Naumburg, Entscheidung vom 25.10.2007 - 1 W 12/07 (EnWG) -

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil