Urteil des BGH vom 03.06.2008
BGH (strafkammer, kind, versuch, alter mann, rücktritt, zeitpunkt, hauptverhandlung, annahme, wohnung, mutter)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 59/08
vom
3. Juni 2008
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Totschlags u.a.
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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Juni 2008,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Dr. Boetticher,
Dr. Graf,
Prof. Dr. Sander,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwälte und aus München
als Verteidiger,
Rechtsanwalt aus Friedberg
als Vertreter des Nebenklägers,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Augsburg vom 12. Oktober 2007 wird verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die dem
Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu
tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Der Angeklagte wurde wegen versuchten Totschlags in zwei Fällen, je-
weils in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheits-
strafe von sieben Jahren verurteilt.
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Seine auf die näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision bleibt er-
folglos.
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I.
Die Strafkammer hat festgestellt:
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Der Angeklagte ist Vater des am 4. März 2006 geborenen D. ,
eines sehr unruhigen Kindes, das viel schrie. Ende August/Anfang September
2006 war der Angeklagte weitgehend allein für die Versorgung des Kindes ver-
antwortlich. Mit dieser Aufgabe war er überfordert. Er behandelte das Kind „zu-
nehmend gereizt und aggressiv“. Zu einem nicht exakt feststellbaren Zeitpunkt
innerhalb dieses Zeitraumes packte der Angeklagte das schreiende Kind am
Brustkorb und schüttelte es, um es zum Schweigen zu bringen, so heftig in „sa-
gittaler Richtung“, dass der Kopf nach vorne und hinten schlug und wegen der
noch schwachen Nackenmuskulatur erst in der Extremposition, also Brust und
Nacken, abgebremst wurde. Es kam zum Abriss so genannter Brückenvenen
zwischen Schädelkalotte und Gehirn. Dies führte zu subduralen Blutungen und
zu beidseits flächenhaften mehrschichtigen Netzhauteinblutungen.
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Unabhängig davon hatte der Angeklagte das Kind auch wiederholt in den
Oberarm, die Wange und das Gesäß gebissen, was zu entsprechenden Spuren
an dessen Körper führte. Weitere Spuren am Körper des Kindes im Bereich der
Gesäßfalte/Steißbeinregion sowie unterhalb beider Schlüsselbeine waren vom
Angeklagten durch stumpfe Gewalteinwirkung hervorgerufen worden (wegen
dieser Taten wurde das Verfahren eingestellt, da sie neben den abgeurteilten
Taten nicht ins Gewicht fielen). Der Angeklagte versuchte, gegenüber der Mut-
ter des Kindes diese Spuren sowohl als „Knutschflecken“ als auch als von der
Katze verursacht zu verharmlosen. Die Mutter ging aber wegen dieser Verlet-
zungsspuren zur Polizei, die eine Untersuchung in der Rechtsmedizin veran-
lasste. Dort fiel der ungewöhnliche Umfang des Kopfes des Kindes auf und es
wurde sofort in die Kinderklinik verbracht, wo sein Leben - nur - durch zahlrei-
che intensivmedizinische Maßnahmen gerettet werden konnte. Im Rahmen die-
ser Untersuchungen wurde anhand entsprechender Spuren im Körper des Kin-
des festgestellt, dass es auch schon vor Ende August/Anfang September in
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ähnlicher Weise und mit ähnlichen Folgen wie dort geschüttelt worden sein
muss (zur Erfahrung, dass wiederholte Tathandlungen in diesem Zusammen-
hang nicht selten sind vgl. auch Schneiders/Schröder: Das Schütteltrauma
- eine häufig unbekannte Form der Kindesmisshandlung, Kriminalistik 2005,
734, 735). Zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor dem Landgericht war eine
bestimmte Hirnfunktion des Kindes noch gestört. Ob dauerhaft geistige oder
motorische Retardierungen zurückbleiben werden, war noch nicht absehbar.
II.
1. Die Feststellungen zum äußeren Geschehensablauf sind nicht zu be-
anstanden. Der näheren Ausführung bedarf dies nur insoweit, als die Revision
die Täterschaft des Angeklagten hinsichtlich des ersten Schüttelns nicht für
rechtsfehlerfrei festgestellt hält.
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a) Dem liegt folgendes zu Grunde: Der Angeklagte hat in der Hauptver-
handlung keine Angaben zur Sache gemacht und im Ermittlungsverfahren jedes
Fehlverhalten bestritten. Auch mit sachverständiger Hilfe konnte die Strafkam-
mer - nahe liegend - nicht exakt feststellen, an welchem Tag der Angeklagte
das Kind erstmals so heftig geschüttelt hatte, dass die geschilderten Folgen
auftraten. Festzustellen war nur, dass das Kind mindestens vier Wochen alt
war, als ihm diese Verletzungen zugefügt wurden und dass die Verletzungen
schon mindestens vier Wochen alt waren, als sie entdeckt wurden. Da das Kind
am 6. März 2006 geboren wurde und ab dem 8. September 2006 in der Kinder-
klinik untersucht und behandelt wurde, hat demnach das erste Schütteln frühes-
tens Anfang April 2006 und spätestens Mitte August 2006 stattgefunden. Der
Angeklagte wohnte jedoch erst ab Ende April 2006 mit dem Kind in derselben
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Wohnung. Daher geht die Strafkammer davon aus, dass die erste Tat nicht vor
diesem Zeitpunkt begangen wurde.
b) Die Revision meint, die Annahme der Täterschaft des Angeklagten sei
ein Zirkelschluss. Ein Tatzeitpunkt vor Ende April 2006 sei medizinisch nicht
auszuschließen. Der Angeklagte habe aber erst ab Ende April 2006 Gelegen-
heit zur Tat gehabt. Das Gericht habe sich mit der Möglichkeit, dass die Tat
schon vorher begangen worden sei, der Angeklagte also nicht der Täter sei,
gedanklich nicht auseinandergesetzt. Soweit die Strafkammer, so die Revision
ergänzend in der Hauptverhandlung vor dem Senat, geprüft und verneint habe,
ob andere Personen als der Angeklagte als Täter in Betracht kämen, bezöge
sich dies (ebenfalls) nur auf den Zeitraum ab Ende April 2006. Dies bekräftige,
dass die Strafkammer den möglichen Tatzeitraum rechtsfehlerhaft zum Nachteil
des Angeklagten verkürzt habe.
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c) Der Senat sieht keinen Rechtsfehler.
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Das Kind lebte bis Ende April 2006 in der Wohnung des früheren Ehe-
mannes der Mutter, R. , dann zogen Mutter und Kind mit dem Ange-
klagten zusammen. Die Strafkammer hat jedoch, ohne insoweit eine zeitliche
Einschränkung vorzunehmen, geprüft, ob der frühere Ehemann oder - sämtliche
- andere Personen, die mit dem Kind schon in der Wohnung des früheren Ehe-
mannes Kontakt hatten, als Täter in Betracht kommen. Ihre Prüfung beschränkt
sich daher offensichtlich nicht auf den Zeitraum, ab dem das Kind nicht mehr in
der Wohnung des früheren Ehemannes lebte. Dass die Strafkammer diese Per-
sonen rechtsfehlerhaft als Täter ausgeschlossen hätte, ist weder konkret be-
hauptet noch sonst ersichtlich. Mit anderen Personen als denen, deren mögli-
che Täterschaft die Strafkammer geprüft hat, hatte das Kind, so ergeben die
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Urteilsgründe, zu keinem Zeitpunkt Kontakt. Auch diese Feststellungen, gegen
die die Revision ebenfalls keine konkreten Einwendungen erhebt, sind rechts-
fehlerfrei. Wenn also eine andere Person als der Angeklagte Täter des ersten
Schüttelns sein sollte, müsste es ein Unbekannter gewesen sein, zu dem das
Kind im Übrigen keinen Kontakt hatte. Es ist jedoch weder im Hinblick auf den
Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten einen Sachver-
halt zu unterstellen, für dessen Vorliegen sich keine konkreten Anhaltspunkte
ergeben haben (NJW 2007, 2274; NStZ-RR 2005, 147; 2003, 371 ; NStZ
2004, 35, 36 m.w.N.). Dementsprechend war auch eine ausdrückliche Erörte-
rung der aufgezeigten fern liegenden und bloß theoretischen Möglichkeit nicht
geboten.
2. Auch der - bedingte - Tötungsvorsatz ist rechtsfehlerfrei bejaht.
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Der Senat verkennt nicht, dass nach forensischer Erfahrung in „Schüttel-
fällen“ ein derartiger Vorsatz vielfach nicht festzustellen ist (vgl. zusammenfas-
send Schneider in NStZ 2004, 202, 203 m.w.N.;
vgl. auch Schneiders/Schröder aaO m.w.N. in Fußn. 9). Allein dass ein be-
stimmtes Ergebnis nicht fern liegt, schließt jedoch nicht aus, dass der Tatrichter
im Einzelfall auch rechtsfehlerfrei zu einem anderen Ergebnis kommen kann
(vgl. BGH, Urt. vom 12. Juni 2007 - 1 StR 73/07; zum Tötungsvorsatz beim
Schütteltrauma vgl. BGH, Urt. vom 7. Dezember 1999 - 1 StR 538/99). Hier
stützt die Strafkammer die Annahme eines Tötungsvorsatzes nicht allein auf
das - wie sich die Strafkammer nach sachverständiger Beratung und Demonst-
ration
überzeugt hat - vorliegend „äußerst heftige“ und „sehr schnelle“ Schütteln, son-
dern auch etwa darauf, dass der Angeklagte wiederholt und von unterschiedli-
chen Personen darauf hingewiesen worden war, dass man bei Kindern „ganz
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besonders auf den Kopf achten müsse, nachdem diese ihren Kopf noch nicht
selbst halten könnten“, und dass „so ein Genick schnell gebrochen sei“. Diese
und weitere für und gegen einen Tötungsvorsatz, auch hinsichtlich des erforder-
lichen voluntativen Vorsatzelements (vgl. zusammenfassend Schneider aaO
m.w.N.), sprechende Gesichtspunkte, wie sie sich etwa aus den Feststellungen
zum sonstigen Verhalten des Angeklagten gegenüber dem Kind ergeben, hat
die Strafkammer sorgfältig gegeneinander abgewogen. Hinsichtlich des zweiten
Schüttelns hat sie auch erwogen (und verneint), ob der letztlich nicht tödliche
Ausgang des ersten Schüttelns gegen einen (bedingten) Tötungsvorsatz beim
zweiten Schütteln sprechen könnte. Es ist insgesamt nicht ersichtlich, dass das
von ihr gefundene Ergebnis auf widersprüchlicher, lückenhafter oder unklarer
Grundlage beruhte, gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstieße oder sonst die
dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung gezogenen rechtlichen Grenzen über-
schritte.
3. Der Generalbundesanwalt weist zutreffend darauf hin, dass die Straf-
kammer nicht geprüft hat, ob (jeweils) ein strafbefreiender Rücktritt (§ 24 StGB)
vorliegen könnte. Ein den Bestand des Urteils gefährdender durchgreifender
Mangel liegt deshalb jedoch nicht vor.
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a) Ein strafbefreiender freiwilliger Rücktritt käme allerdings schon im An-
satz nicht in Betracht, wenn die Tat(en) fehlgeschlagen wäre(n). Dies ist der
Fall, wenn entweder der Erfolgseintritt objektiv nicht mehr möglich ist und der
Täter dies erkennt oder wenn der Täter den Erfolgseintritt jedenfalls nicht mehr
für möglich hält (st. Rspr., vgl. nur BGHSt 39, 221, 228 m.w.N.).
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b) Es ist den Urteilsgründen jedoch nicht zu entnehmen, dass die Straf-
kammer (jeweils) von einem fehlgeschlagen Versuch ausgegangen wäre.
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Allerdings stellt sie Erwägungen darüber an, wie lange genau der Ange-
klagte das Kind geschüttelt hat. Sachverständig beraten geht sie davon aus,
dass - auch angesichts des Gewichts des Kindes - ein Erwachsener das Kind
so heftig wie festgestellt zehn oder maximal 20 Sekunden geschüttelt haben
kann, danach würde er ermüden und könnte nicht länger schütteln. „Zu Guns-
ten des Angeklagten“, so die Strafkammer, gehe sie davon aus, dass er zehn
Sekunden geschüttelt habe, offenbar weil er dann ermüdet gewesen sei. Wenn
mit alledem zum Ausdruck gebracht sein sollte, es läge ein fehlgeschlagener
Versuch vor, weil der Angeklagte das Kind so lange geschüttelt habe, wie er
konnte, bestünden allerdings Bedenken. Ein Versuch ist (unter anderem) dann
nicht gescheitert, wenn sie der Täter zwar auf der Stelle kurzfristig nicht fortset-
zen kann, ihm dies aber ohne nennenswerte zeitliche Zäsur möglich bleibt
(BGH, Beschl. vom 27. November 2002 - 1 StR 462/02 m.w.N. = NStZ-RR
2003, 199 ; BGHSt aaO m.w.N.). Dass ein junger, zur Tatzeit 22 oder 23
Jahre alter Mann, selbst wenn er wegen Ermüdung einen Säugling nicht länger
als zehn oder 20 Sekunden schütteln kann, nicht alsbald wieder so zu Kräften
käme, dass er weiter schütteln könnte, wenn er dies will, versteht sich jedenfalls
nicht von selbst. Im Übrigen ist jedenfalls im zweiten Fall der Versuch schon
deshalb nicht fehlgeschlagen, weil das Kind ohne die späteren intensivmedizini-
schen Maßnahmen an den Folgen des Schüttelns gestorben wäre. Der Senat
versteht die Urteilsgründe jedoch nicht so, dass die Strafkammer deshalb den
Rücktritt nicht prüft, weil sie die Versuche wegen Ermüdung als endgültig ge-
scheitert ansehen würde. Abgesehen davon, dass dies nicht ausdrücklich aus-
geführt ist, spricht gegen diese Annahme insbesondere, dass die Strafkammer
in diesem Zusammenhang die von ihr als wesentlich angesehene Frage in den
Mittelpunkt stellt, ob der Angeklagte nach zehn oder erst nach 20 Sekunden
ermüdet war, was - allenfalls - für die Frage der Intensität der Handlung bedeut-
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sam sein mag, für die Frage eines gescheiterten Versuchs aber bedeutungslos
ist.
Im Übrigen bemerkt der Senat in diesem Zusammenhang, dass es je-
denfalls nicht ausgeschlossen erscheint, dass der Täter in derartigen Fällen zu
schütteln aufhört, weil das Kind still geworden ist und er deshalb sein eigentli-
ches Ziel erreicht hat: „Das Fatale bei dem Schütteltrauma ist, dass der von
dem Täter/der Täterin intendierte Erfolg, dass der Säugling endlich aufhört zu
schreien, aufgrund der Schädigungen sofort eintritt“ (Schneiders/Schröder aaO
735). Die unterbliebene Erörterung dieser Möglichkeit durch die Strafkammer
stellt jedoch keine den Bestand des Urteils gefährdende Lücke dar, weil die
(etwaige) Feststellung, der Angeklagte habe zu Schütteln aufgehört, weil das
Kind nicht mehr geschrien hat, keine notwendigen - zumal nicht den Angeklag-
ten entlastende - Schlüsse darüber ergibt, welche Vorstellungen er über die
bisherigen Folgen des Schüttelns hatte.
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c) Liegt kein fehlgeschlagener Versuch vor, so kommt es hinsichtlich des
Rücktritts darauf an, ob ein unbeendeter oder ein beendeter Versuch vorliegt.
Dies richtet sich nach der Vorstellung, die der Täter zu dem Zeitpunkt hat, zu
dem er auf die ihm mögliche Weiterführung der Tat verzichtet („Rücktrittshori-
zont“; st. Rspr. seit BGHSt 33, 295 ff. unter Hinweis auf BGHSt 31, 170). Geht
er davon aus, sein bisheriges Handeln reiche nicht aus, den Erfolg der Tat her-
beizuführen, so läge ein unbeendeter Versuch vor; für einen strafbefreienden
Rücktritt genügt dann freiwilliges Nichtweiterhandeln (§ 24 Abs. 1 Satz 1,
1. Alternative StGB). Glaubt er dagegen, sein bisheriges Verhalten werde zum
Erfolg der Tat führen - oder macht er sich überhaupt keine Vorstellungen hier-
über (vgl. BGHSt 40, 304, 306) - so liegt ein beendeter Versuch vor. Strafbe-
freiender Rücktritt verlangt dann, dass er erfolgreiche Bemühungen entfaltet,
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um den drohenden Eintritt des (schädlichen) Erfolgs seiner Tat zu verhindern
(§ 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Alternative StGB).
d) Ein auf erfolgreichen Rettungsbemühungen beruhender Rücktritt (vom
beendeten Versuch) liegt offensichtlich nicht vor.
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e) Grundvoraussetzung für die Annahme eines strafbefreienden Rück-
tritts wäre daher, dass der Angeklagte nach dem Schütteln geglaubt hätte, töd-
liche Folgen würden schon allein deshalb ausbleiben, weil er nicht weiter schüt-
telte. Hiervon brauchte die Strafkammer nicht auszugehen:
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Der Angeklagte wusste nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen beim
Schütteln, dass dieses tödliche Folgen haben konnte, und nahm dies billigend
in Kauf.
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In tatsächlicher Hinsicht unterscheidet sich eine solche Gewalthandlung
von vielen anderen Gewalthandlungen insoweit, als ihre Auswirkungen nicht
ohne weiteres äußerlich erkennbar sind; ebenso wenig muss der tödliche Erfolg
in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der todesverursachenden
Handlung stehen, sondern er kann - wie es hier ohne die Rettungsmaßnahmen
der Fall gewesen wäre - auch etliche Tage später noch eintreten. Unter diesen
Umständen ist nicht ersichtlich, an welche realen Gesichtspunkte die Annahme
anknüpfen könnte, der Angeklagte habe bei Beendigung des Schüttelns ge-
glaubt, dass die von ihm beim Schütteln noch für möglich gehaltenen Folgen
jetzt doch nicht eintreten sollten. Auch er selbst hat sich weder innerhalb noch
außerhalb des Verfahrens je in diesem Sinne geäußert. Bei einer solchen Be-
weislage sind präzise Feststellungen über eine sogenannte innere Tatsache
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- also darüber, was der Angeklagte, ohne dies erkennbar werden zu lassen,
geglaubt oder nicht geglaubt hat - offenbar nicht möglich.
Allerdings ist der Zweifelssatz auch auf das Vorliegen von Rücktrittsvor-
aussetzungen anzuwenden, wenn bei einer Gesamtbeurteilung der Tatsachen
keine eindeutigen Feststellungen getroffen werden können. Jedoch ist es
- auch - in diesem Zusammenhang nicht zulässig, zu Gunsten des Angeklagten
Tatvarianten zu unterstellen, für die es keinerlei konkrete Anhaltspunkte gibt (st.
Rspr. vgl. d. N. oben II 1 c; speziell zum Rücktritt vgl. BGH, Urt. vom 13. März
2008 - 4 StR 610/07; vgl. hierzu zusammenfassend auch Leipold/Beukelmann
NJW-Spezial 2008, 281). All dies führt auch bei einem (wie hier) schweigenden
beziehungsweise pauschal bestreitenden Angeklagten nicht zu einer mit dem
Schuldprinzip kollidierenden Beweislastumkehr, sondern ist notwendige Folge
der Verpflichtung des Gerichts, gemäß § 261 StPO seine Überzeugung aus
dem Gang der Hauptverhandlung zu schöpfen (vgl. BVerfG, Beschl. vom 8. No-
vember 2006 - 2 BvR 1378/06; BGH NJW 2007, 2274).
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Kann aber eine Vorstellungsänderung des Angeklagten als auf nichts
gestützte und daher nur denktheoretische Möglichkeit schon im Ansatz nicht
tragfähige Grundlage ihn begünstigender Schlussfolgerungen sein, so brauchte
die Strafkammer diese Möglichkeit auch nicht ausdrücklich zu erörtern.
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4. Auch im Übrigen ist der Schuldspruch rechtsfehlerfrei.
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5. Ebenso hält auch der Strafausspruch rechtlicher Überprüfung Stand.
Anzumerken ist insoweit nur folgendes: Die Strafkammer führt näher aus, dass
gegen den Angeklagten 1997 ein Verfahren wegen Verwendens von Kennzei-
chen verfassungswidriger Organisationen gemäß § 45 JGG behandelt wurde
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(eingetragen im Erziehungsregister gem. § 60 Abs. 1 Nr. 7 BZRG) und dass er
in einem weiteren Verfahren wegen Sachbeschädigung 2002 vom Jugendrich-
ter verwarnt wurde (eingetragen im Erziehungsregister gem. § 60 Abs. 1 Nr. 2
BZRG). Weitere Vorahndungen gibt es nicht. Ausweislich der Urteilsgründe sind
diese Feststellungen auf einen mehrere Monate vor der Hauptverhandlung er-
hobenen Auszug aus dem Bundeszentralregister gestützt. Da der Angeklagte
aber zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung bereits das 24. Lebensjahr vollendet
hatte, waren die genannten Eintragungen im Erziehungsregister gemäß § 63
Abs. 1 und 2 BZRG bereits entfernt und durften gemäß § 63 Abs. 4 BZRG
i.V.m. § 51 Abs. 1 BZRG nicht mehr zum Nachteil des Angeklagten verwendet
werden (BGHR BZRG § 60 Erziehungsregister 1 m.w.N.; § 63 Verwertung 1).
Nachdem die Strafkammer jedoch diese Vorahndungen ausschließlich unter
der Überschrift „Strafmilderungsgründe“ bewertet und dort ausführt, dass sie
„allesamt noch dem Jugendrecht unterfielen, nicht einschlägig (sind) und …
bereits längere Zeit zurück(liegen)“, kann der Senat ausschließen, dass sich
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der aufgezeigte Mangel zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. Der Se-
nat hat daher zu der andernfalls nahe liegenden Prüfung, ob die Strafe als an-
gemessen i.S.d. § 354 Abs. 1a StPO anzusehen ist, keine Veranlassung.
Herr RiBGH Dr. Boetticher
befindet sich in Urlaub und
ist deshalb an der Unterschrift
gehindert.
Nack Wahl Nack
Graf Sander