Urteil des BGH, Az. KZR 20/02

BGH (wichtiger grund, partner, franchisenehmer, treu und glauben, positive vertragsverletzung, verhältnis zu, vertrag, optik, höhe, schaden)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 20/02
Verkündet am:
13. Juli 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 30. März 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Raum
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Kartellsenats des
Oberlandesgerichts München vom 6. Juni 2002 im Kostenpunkt
und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers erkannt
worden ist.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts München I vom 8. Februar 2001
unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Beklagten teilwei-
se geändert.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, dem Kläger in Gestalt
einer geordneten Darstellung Auskunft über alle Einkaufs-
vorteile aus Einkäufen des Klägers bei Apollo-Lieferanten
zu erteilen, die der Beklagten in dem Zeitraum vom
25. Juni 1990 bis zum 28. Februar 2000 insbesondere in
Gestalt von Differenzrabatten, Boni, Provisionen und son-
stigen Vergütungen von Apollo-Lieferanten gewährt und
nicht an den Kläger weitergeleitet worden sind.
Soweit der Kläger ursprünglich beantragt hat,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die
Erbringung von Franchisegeber-Werbeleistungen von
Zahlungen abhängig zu machen, die über den in
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Nr. 7.3 des Franchisevertrages vereinbarten pauscha-
len Werbebeitrag hinausgehen,
ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt.
Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger den Schaden zu
ersetzen, der ihm daraus entstanden ist, daß die Beklagte
die Erbringung von Franchisegeber-Werbeleistungen von
Zahlungen abhängig gemacht hat, die über den in Nr. 7.3
des Franchisevertrages vereinbarten pauschalen Werbe-
beitrag hinausgehen.
Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger den Schaden zu
ersetzen, der ihm durch die unbegründeten Kündigungen
des Franchisevertrages vom 24. November 1999 und vom
11. Januar 2000 entstanden ist.
Im weitergehenden Umfang der Aufhebung wird die Sache zur
neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem inzwischen beendeten
Franchiseverhältnis.
Die Beklagte betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandels-
geschäften mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weite-
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ren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Der
Kläger war von Juli 1990 bis Februar 2000 als Franchisenehmer der Beklagten
Inhaber eines Apollo-Optik-Fachgeschäfts in M.. Der nach einem von der
Beklagten vorformulierten und bundesweit im wesentlichen gleichlautend
verwendeten Vertragsmuster abgeschlossene Franchisevertrag sieht, soweit
hier von Interesse, folgende Regelungen vor:
1. Gegenstand und Geltungsbereich des Vertrages
1.2 Der Partner ist berechtigt und verpflichtet, die von Apollo gehandel-
ten Waren und die Apollo-Dienstleistungen ausschließlich in seinem Be-
trieb an oben genannter Adresse Endverbrauchern anzubieten / zu ver-
kaufen und die gewerblichen Schutzrechte von Apollo bei allen Tätigkei-
ten im Rahmen dieses Vertrages zu benutzen. ...
1.3 Apollo verpflichtet sich, dem Partner alle gemäß der jeweils gültigen
Apollo-Sortiments-Preisliste von ihm bestellten Waren zu liefern bzw. lie-
fern zu lassen und auf Wunsch des Partners, von Fall zu Fall, für diesen
Dienstleistungen in der zentralen Werkstatt gegen Entgelt zu erbringen.
...
4. Leistungen von Apollo bezüglich Werbung, Verkaufsförderung
und Öffentlichkeitsarbeit
4.1 Apollo erarbeitet die einheitliche Marketing-Konzeption, insbesonde-
re die Werbe-, Verkaufsförderungs- und Public-Relation-Maßnahmen für
Apollo-optik-Fachgeschäfte.
4.2 Überregionale und regionale Werbung und Verkaufsförderung sowie
Public-Relation sind Ermessenssache von Apollo; die Partner sind ver-
pflichtet, sich dieser Werbung anzuschließen.
4.3 Der Partner übernimmt die von Apollo erarbeitete Marketing-
Konzeption für sein Einzugsgebiet und führt in diesem alle vorgegebe-
nen einheitlichen Werbe- und Promotion-Aktionen des Apollo-Systems
auf eigene Kosten durch. ...
4.4 Apollo erarbeitet für den Partner Pläne für die laufende Werbung und
Dekoration. Apollo stattet
- nach eigenem Ermessen kostenlos
- oder nach Beauftragung durch den Partner zum Selbstkostenpreis
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diesen mit einheitlichen Werbe- und Dekorationsmitteln, z.B. Plakaten,
Preisschildern, Displays, Handzetteln u.ä. aus; ferner mit Anzeigen, Fil-
men, Text- und Layout-Standards und sonstigen Druckvorlagen für loka-
le Anzeigen und Verkaufsaktionen in ausreichender Zahl gemäß Wer-
beplan. Der Partner verpflichtet sich, diese Werbe- und Dekomittel nach
den Vorgaben von Apollo für seinen Betrieb einzusetzen. ...
6. Weitere Leistungen von Apollo
6.1 Apollo berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und
Verkaufs, des Apollo-optik-Fachgeschäft-Angebotes und in Organisati-
onsfragen.
Während der Vertragsdauer werden Vertreter von Apollo den Partner
von Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in
geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen.
6.2 Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitar-
beitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale.
6.3 Apollo betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und
des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Ver-
besserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner
weiter. ...
7. Lizenzgebühren, Werbekosten
7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufen-
den Rechte und Dienstleistungen von Apollo entrichtet der Partner ...
während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/
Servicegebühr in Höhe von 4 % ... vom Gesamt-Netto-Jahres-Umsatz
bis 800.000,-- DM seines Apollo-Fachgeschäft-Betriebes, jedoch minde-
stens monatlich 2.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden
Nettoumsatz beträgt die Lizenz-/Servicegebühr 2 % ... vom Nettoum-
satz.
7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale
Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorati-
onsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag
in Höhe von 2 % seines Netto-Umsatzes an Apollo zu zahlen.
Der monatliche Mindestwerbebeitrag ... beträgt 1.000,-- DM. Für den
800.000,-- DM übersteigenden Netto-Umsatz beträgt die Werbefondge-
bühr 1 % vom Netto-Umsatz. ...
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12. Dauer und Beendigung des Vertrages
12.1 Dieser Vertrag wird für eine Laufzeit von 5 Jahren ab Unterzeich-
nung geschlossen. Der Partner erhält ein einseitiges Optionsrecht für
weitere 5 Jahre. Der Vertrag verlängert sich dann jeweils um 2 weitere
Jahre, wenn er nicht von einer der Parteien mit einer Frist von 12 Mona-
ten vor seinem jeweiligen Ablauf gekündigt wird. ...
12.4 Jede der Vertragsparteien ist berechtigt, diesen Vertrag, dessen
Durchführung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Betei-
ligten voraussetzt, aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündi-
gungsfrist zu kündigen.
Ein wichtiger Grund ist insbesondere die grobe Verletzung des Vertra-
ges. ...
Ohne, daß ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann im
übrigen jede Partei diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum
Monatsende dann kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft
gestört ist ...
Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Fran-
chisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ
die Beklagte ihren Franchisenehmern sogenannte Rabattstaffeln, in denen nach
Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der
bei Apollo gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen Zu-
behör aufgeführt waren. Grundlage dieser Rabattstaffeln waren Rabattvereinba-
rungen, die die Beklagte sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Fran-
chisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausge-
handelten Rabatte wurden auf Veranlassung der Beklagten jedoch nicht in vol-
ler Höhe in die Rabattstaffeln aufgenommen und an die Franchisenehmer wei-
tergegeben; vielmehr ließ sich die Beklagte von den Lieferanten für Warenein-
käufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des Unter-
schiedsbetrages zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabatt-
satz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen,
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die die Lieferanten den Franchisenehmern der Beklagten einzuräumen hatten
(im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer wur-
den nicht darüber unterrichtet, daß die Beklagte für die eigenen Filialen mit den
Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe
ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzra-
batte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten der Kläger und andere
Franchisenehmer der Beklagten erst im Frühjahr 1999.
Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die Beklagte ein neues Werbekon-
zept. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte
sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des Werbekostenbeitrags
auf 6 % des Nettoumsatzes. Der Kläger und die überwiegende Zahl der übrigen
Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzvereinba-
rung ab. Die Beklagte reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen Franchise-
nehmern bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998 laufen-
de Fernsehwerbung abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu überlas-
sen.
Ab Februar 1999 warb die Beklagte in mehreren bundesweiten Kampag-
nen für verschiedene "günstige Set-Angebote" (z.B. das "VariView"-Angebot für
Gleitsichtbrillen) unter Angabe von Verkaufspreisen (z.B. "jetzt 299 statt 899
DM"). Der Kläger und andere Franchisenehmer der Beklagten, von denen sich
57 zwischenzeitlich in der "Interessengemeinschaft der Franchise-Nehmer der
Apollo-Optik e.V." zusammengeschlossen hatten, sahen darin eine unzulässige
Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die Beklagte zur Unterlassung
auf. Nach weiteren, zum Teil gerichtlich ausgetragenen Auseinandersetzungen
ließen der Kläger sowie weitere Franchisenehmer mit Anwaltsschreiben vom
17. November 1999 Minderungs- und Schadensersatzansprüche sowie ein Zu-
rückbehaltungsrecht geltend machen. Der Kläger widerrief die der Beklagten
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erteilte Bankeinzugsermächtigung, machte die bereits erfolgten Abbuchungen
der Lizenzgebühren und Werbebeiträge für die Monate September und Oktober
1999 in Höhe von insgesamt 14.000 DM rückgängig und leistete auch in der
Folgezeit keine Zahlungen mehr. Zugleich stellte er die monatlichen Umsatz-
meldungen an die Beklagte (Nr. 8.1 des Franchisevertrages) ein. Die Beklagte
kündigte daraufhin mit Schreiben vom 24. November 1999 den Franchisever-
trag unter Hinweis auf die Regelung in Nr. 12 Abs. 4 des Vertrages fristlos,
hilfsweise zum 29. Februar 2000. Eine weitere fristlose Kündigung vom
11. Januar 2000 stützte sie darauf, daß der Kläger trotz Mahnung keine Um-
satzmeldungen mehr abgegeben hatte
Der Kläger hat die Beklagte im Wege der Stufenklage auf Auskunft und
Rechnungslegung über die in der Zeit vom 25. Juni 1990 bis zum 28. Februar
2000 für das Franchisegeschäft in M. vereinnahmten Differenzrabatte in
Anspruch genommen sowie die Feststellung begehrt, daß die Beklagte zum
Ersatz des Schadens verpflichtet sei, der ihm, dem Kläger, aus der Diskriminie-
rung bei der Erbringung von Franchise-Werbeleistungen der Beklagten, aus der
wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise und -bedingungen aufgrund von
Werbeaktionen der Beklagten sowie aus der unbegründeten Kündigung des
Franchisevertrages entstanden sei. Weitere ursprünglich angekündigte Unter-
lassungsanträge hat der Kläger im Hinblick auf die faktische Beendigung des
Franchiseverhältnisses einseitig für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Beklag-
te für verpflichtet gehalten, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der aus der
Ungleichbehandlung hinsichtlich der Werbemaßnahmen sowie seit dem 1. März
1999 aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise entstanden ist. Hin-
sichtlich der ursprünglichen Anträge auf Unterlassung von Vereinbarungen mit
Lieferanten, durch die diesen verboten werde, dem Kläger höhere als die von
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der Beklagten festgelegten Rabatte zu gewähren, sowie auf Unterlassung un-
terschiedlicher Behandlung hinsichtlich von Werbeleistungen hat das Landge-
richt die Erledigung der Hauptsache festgestellt. Im übrigen hat es die Klage
abgewiesen.
Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht unter Zurück-
weisung des weitergehenden Rechtsmittels die Erledigung der Hauptsache
auch insoweit festgestellt, als der Beklagten nach dem ursprünglichen Unterlas-
sungsbegehren des Klägers Absprachen mit Apollo-Lieferanten über die Abfüh-
rung von Differenzrabatten verboten werden sollten. Nach teilweiser Klagerück-
nahme hat es die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des Schadens, der
dem Kläger durch die wirtschaftliche Bindung an die Verkaufspreise der Beklag-
ten entstanden ist, auf die Zeit ab 1. November 1999 begrenzt. Die weiterge-
hende Klage hat es auf die Anschlußberufung der Beklagten abgewiesen. Im
übrigen hat es die Anschlußberufung zurückgewiesen.
Mit der Revision verfolgt der Kläger die in zweiter Instanz erfolglos ge-
bliebenen Anträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuwei-
sen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers hat Erfolg.
A.
Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger Auskunft über die Differenz-
rabatte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen
des Klägers bei Apollo-Lieferanten zugeflossen sind.
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I. Das Berufungsgericht hat die Stufenklage mit der Begründung abge-
wiesen, dem Kläger stehe aus dem Vertrag weder ein vertraglicher noch ein
gesetzlicher Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten vereinnahmten
Differenzrabatte und folglich auch kein vorbereitender Auskunfts- und Rech-
nungslegungsanspruch zu. Vertragliche Ansprüche scheiterten am Schriftform-
erfordernis des § 34 GWB a.F., da in dem schriftlichen Vertrag die Rabattstaffel
Gläser, die Gebühren und Konditionen sowie die Preisliste für Werkstattleistun-
gen Gegenstand vertraglicher Absprachen der Parteien gewesen, aber nicht in
Schriftform vereinbart worden seien. Der Grundsatz von Treu und Glauben
(§ 242 BGB) stehe einer Berufung der Beklagten auf die Formnichtigkeit des
Vertrages nicht entgegen. Daß die Vertragsurkunde von der Beklagten vorge-
geben worden sei, sei kein maßgeblicher Umstand. Auch vermöge der Kläger
keine Umstände aufzuzeigen, wonach die Loseblattform von seiten der Beklag-
ten deshalb gewählt worden sei, um sich gegebenenfalls auf die Formnichtigkeit
des Vertrages berufen zu können. Ein dahingehender Grundsatz, daß die Be-
klagte vorrangig für die Einhaltung der Schriftform als verantwortlich anzusehen
wäre, weil sie im Verhältnis zu dem nicht anwaltlich beratenen Kläger über die
überlegene Sachkunde verfüge, sei nicht anzuerkennen. Es verbleibe daher bei
dem Grundsatz, daß es Sache jeder Vertragspartei sei, für den formwirksamen
Abschluß des Vertrages Sorge zu tragen.
Auskunfts- und Zahlungsansprüche hinsichtlich der Differenzrabatte
stünden dem Kläger auch nicht aus Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auf-
trag, aus Kommissionsrecht, aus unterlassener Aufklärung über die Differenz-
rabatte vor Vertragsschluß, aus ungerechtfertigter Bereicherung oder unter
Schadensersatzgesichtspunkten zu.
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II. Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an.
1. Vertragliche Ansprüche des Klägers scheitern nicht bereits am Schrift-
formerfordernis des § 34 GWB a.F. Das gilt unabhängig davon, ob die Verfah-
rensrügen, die die Revisionserwiderung zur Verteidigung der insoweit vom Be-
rufungsgericht getroffenen Feststellungen erhebt, berechtigt sind. Denn der Be-
klagten wäre es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen
Mangel der Schriftform zu berufen (Senatsurt. v. 20.5.2003 - KZR 27/02,
WuW/E DE-R 1170, 1171 f. - Preisbindung durch Franchisegeber II).
2. Nach Abschnitt 6.3 der Franchiseverträge hat der Kläger Anspruch auf
Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile und damit auch der Teile der Lieferan-
tenrabatte, die der Beklagten als "Differenzrabatte" aus Wareneinkäufen des
Klägers bei den Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. Die Regelung in Nr. 6.3
des Franchisevertrages ist dahin auszulegen, daß die Beklagte Einkaufsvorteile
in Gestalt von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an
ihre Franchisenehmer weiterzugeben hat (BGH WuW/E DE-R 1170, 1172 f.).
3. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die Franchise-
nehmer wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tat-
sächlich ausgehandelten Rabatte für Wareneinkäufe der Franchisenehmer in
Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veran-
lassen, den Apollo-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehan-
delten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten
Rabatten an die Beklagte abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte
vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in
den Rabattstaffeln für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tat-
sächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und daß sie sich ohne Wissen
ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst aus-
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zahlen ließ. Dieses Verhalten stellt eine schuldhafte positive Vertragsverletzung
dar, durch die die Beklagte sich ihren Franchisenehmern gegenüber schadens-
ersatzpflichtig gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersat-
zes verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die Beklagte ihrer Pflicht zur
vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklag-
te für Wareneinkäufe des Klägers bei den gelisteten Lieferanten Differenzrabat-
te vereinnahmt hat, steht dem Kläger mithin ein Anspruch auf Schadensersatz
in Geld zu. Da dem Kläger die Höhe der von der Beklagten jeweils vereinnahm-
ten Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist,
hat ihm die Beklagte nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH
WuW/E DE-R 1170, 1173).
Dem von dem Kläger darüber hinaus geltend gemachten Anspruch auf
"Rechenschaft" über die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte
kommt neben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu
(BGH WuW/E DE-R 1170, 1173).
Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die Be-
klagte hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung (BGH WuW/E DE-R
1170, 1173 f.).
B.
I. Die Formnichtigkeit der Franchiseverträge hat nach Ansicht des Beru-
fungsgerichts weiter zur Folge, daß der Kläger keine Ansprüche gegen die Be-
klagte daraus herleiten kann, daß diese seit August 1999 die Überlassung be-
stimmten Werbematerials von der Zahlung einer zusätzlichen, den vereinbarten
pauschalen Werbebeitrag von 2 % des Nettoumsatzes übersteigenden Vergü-
tung abhängig gemacht hat. Es hat deshalb die auf dieses Verhalten gestützte
Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ebenso abge-
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wiesen wie den Antrag des Klägers, den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsa-
che für erledigt zu erklären, als die Klage ursprünglich auf Unterlassung des
beanstandeten Verhaltens der Beklagten gerichtet war.
II. Auch dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Die etwaige Formnichtigkeit der Franchiseverträge steht den Klagebe-
gehren aus den unter A II 1 genannten Gründen auch insoweit nicht entgegen.
Nach der somit maßgeblichen vertraglichen Regelung war die Beklagte nicht
berechtigt, die Überlassung von Werbematerial an den Kläger von Zahlungen
abhängig zu machen, die über den in Nr. 7.3 des Franchisevertrages vereinbar-
ten pauschalen monatlichen Werbebeitrag hinausgehen (Senatsurt. v.
20.5.2003 - KZR 19/02, BB 2003, 2254 - Apollo-Optik unter B II). Ob die schon
aus dem Franchisevertrag folgende Verpflichtung der Beklagten sich auch aus
kartellrechtlichen Gesichtspunkten (§§ 20, 33 GWB) herleiten ließe, bedarf kei-
ner Entscheidung.
Die auf Unterlassung des vorbezeichneten vertragswidrigen Verhaltens
der Beklagten gerichtete Klage war daher entgegen der Auffassung des Beru-
fungsgerichts ursprünglich begründet. Da das Unterlassungsbegehren sich
nach Eintritt der Rechtshängigkeit dadurch erledigt hat, daß die Parteien ihre
Zusammenarbeit Ende Februar 2000 beendet haben, hat das Landgericht in-
soweit zu Recht die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt.
Die hiergegen gerichtete Anschlußberufung der Beklagten ist daher zurückzu-
weisen. Soweit der Kläger infolge der vertragswidrigen Vorenthaltung von Wer-
bematerial einen Schaden erlitten hat, ist die Beklagte aus dem Gesichtspunkt
positiver Vertragsverletzung zum Ersatz desselben verpflichtet. Der auf die Er-
satzpflicht der Beklagten gerichteten Feststellungsklage hat das Landgericht
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daher gleichfalls zu Recht stattgegeben, so daß auch die hiergegen gerichtete
Anschlußberufung der Beklagten zurückzuweisen ist.
C.
I. Der Kläger hat die Klage Ende August 2000 um den Antrag erweitert,
die Verpflichtung der Beklagten festzustellen, ihm allen Schaden zu ersetzen,
der ihm durch die unbegründete Kündigung des Franchisevertrages entstanden
sei. Das Landgericht hat die Klage insoweit mit der Begründung abgewiesen,
die Kündigung der Beklagten sei berechtigt gewesen. Das Berufungsgericht hat
das Schadensersatzbegehren schon wegen Formnichtigkeit des Franchisever-
trages für unbegründet gehalten.
II. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
1. Auf die eventuelle Formnichtigkeit der Franchiseverträge kann die Be-
klagte sich, wie dargelegt (oben A II 1), nicht berufen. An ihr kann folglich auch
das Schadensersatzbegehren nicht scheitern.
2. Der vom Landgericht angenommene wichtige Grund zur außerordent-
lichen Kündigung - Verzug des Klägers mit der Zahlung der Franchisegebühren
für die Monate September und Oktober 1999, Widerruf der der Beklagten erteil-
ten Bankeinzugsermächtigung, Weigerung des Klägers, weitere Zahlungen an
die Beklagte zu leisten - war im Zeitpunkt der Kündigung aus Rechtsgründen
nicht gegeben, weil dem Kläger wegen der vertragswidrig nicht an ihn weiterge-
leiteten Einkaufsvorteile ein Zurückbehaltungsrecht zustand (BGH BB 2003,
2254 unter C II 1). Die in Nr. 12.4 des Franchisevertrages getroffene Regelung
kommt als Grundlage einer wirksamen Kündigung nicht in Betracht, weil die
Klausel wegen unangemessener Benachteiligung des Franchisenehmers ge-
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mäß § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unwirksam ist (BGH BB 2003, 2254 unter
C II 2).
D.
Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit die Klage in den Vorin-
stanzen erfolglos geblieben ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist hinsichtlich
des auf der ersten Stufe der Leistungsklage geltend gemachten Auskunftsan-
spruchs und bezüglich der Feststellungsklagen zur Endentscheidung reif, da
weitere Feststellungen insoweit nicht in Betracht kommen. Über den
Auskunftsanspruch und über die Feststellungsklagen ist daher - unter
Zurückweisung der Anschlußberufung der Beklagten - im Sinne des Klägers zu
entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die weitergehende Entscheidung über die
Stufenklage ist dem Berufungsgericht zu überlassen, das auch über die Kosten
des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben wird (§ 563 Abs. 1 ZPO).
Hirsch
Goette
Ball
Bornkamm
Raum