Urteil des BGH vom 15.01.2002

X ZR 233/00

Verkündet am:

15. Januar 2002

Wermes

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

§ 634 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung

1. Die Verzögerung der Eröffnung oder die behördliche Androhung der Schlie-

ßung eines Geschäftslokals können Ausnahmesituationen sein, die es

rechtfertigen, davon abzusehen, den Unternehmer unter Fristsetzung zur

Beseitigung eines Mangels des Werks aufzufordern.

2. Eine vom Zuwarten auf die Mangelbeseitigung durch den Unternehmer aus-

gehende Störung ist nicht unerheblich und kann daher eine sofortige eigene

Mangelbeseitigung durch den Besteller rechtfertigen, wenn an einem Freitag

von einer Behörde die Schließung eines Geschäftsbetriebs zu Beginn der

kommenden Woche für den Fall angedroht wird, daß bis dahin der Grund für

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die von dem Geschäftsbetrieb ausgehenden Emissionen nicht beseitigt sind,

und der die Emissionen auslösende Mangel des Werks erst im Zuge der

vom Besteller am Tag der Androhung eingeleiteten Arbeiten zum Abstellen

der Emissionen zu Tage tritt.

BGH, Urteil vom 15.1.2002 - X ZR 233/00 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

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Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die

Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das am 8. November 2000

verkündete Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte beauftragte die Klägerin 1996 mit dem Einbau einer Klima-

und Lüftungsanlage in sein Geschäftshaus in H.. Dabei wurde vereinbart, daß

die Abluftrohre einen Durchmesser von 150 mm aufweisen sollten. Rohre die-

ses Durchmessers wurden von der Klägerin überwiegend eingebaut; lediglich

am oberen Ende der Anlage fand aus zwischen den Parteien streitigen Grün-

den ein Rohr von nur 80 mm Durchmesser Verwendung. Für die vom Beklagten

abgenommenen Leistungen rechnete die Klägerin einschließlich einiger Zu-

satzleistungen insgesamt 332.581,48 DM ab. Der Beklagte zahlte hierauf einen

Teilbetrag von 238.973,79 DM. Mit der Klage begehrt die Klägerin die Zahlung

der restlichen Vergütung von 93.607,69 DM nebst Zinsen. Der Vergütungsan-

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spruch wird vom Beklagten nicht bestritten. Er verteidigt sich gegen die Klage-

forderung durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von

92.044,53 DM.

Der zur Aufrechnung gestellten Forderung liegt im wesentlichen folgen-

der Sachverhalt zugrunde:

In dem Haus des Beklagten wurden nach dem Einbau der Klima- und

Lüftungsanlage durch die Klägerin zunächst unter anderem eine Metzgerei und

ein Restaurant betrieben. Ab Dezember 1998 wurde nach einer Nutzungsände-

rung in den Räumen der Metzgerei ein Schnellimbiß eröffnet, dessen Abluft zu

Geruchsbelästigungen bei den Mietern des Beklagten und in der Nachbar-

schaft führte. Aus diesem Grunde ließ der Betreiber des Geschäfts noch im

Dezember 1998 Arbeiten an der Lüftungsanlage durchführen, ohne daß die

Geruchsbelästigungen abgestellt werden konnten. Am 8. Januar 1999 führte

die Polizeibehörde der Stadt H. eine Ortsbegehung durch und drohte die

Schließung des Geschäfts für den Fall an, daß die Geruchsbelästigungen nicht

bis zum 12. Januar 1999 abgestellt würden. Der Beklagte ließ daraufhin Ar-

beiten an der Anlage durchführen, in deren Verlauf unter anderem ein zusätzli-

ches Abluftrohr verlegt wurde. Im Rahmen dieser Arbeiten stellte sich heraus,

daß die Klägerin im Bereich des Dachaustritts Abluftrohre mit einem Durch-

messer von nur 80 mm eingebaut hatte.

Die Klägerin hat im wesentlichen geltend gemacht, die ihr in Auftrag ge-

gebenen Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt zu haben. Der Einbau von Ab-

luftrohren mit einem Durchmesser von 80 mm statt 150 mm im Bereich des

Dachaustritts sei auf Veranlassung des Bauleiters des Beklagten erfolgt. Die

zur Aufrechnung gestellten Forderungen beträfen keine Aufwendungen zur Be-

seitigung angeblicher Mängel ihres Werks, sondern würden aus Aufwendungen

für den Einbau eines ganz anderen, zusätzlichen Werks resultieren, das durch

die Nutzungsänderung im Haus des Beklagten erforderlich geworden sei. Sie

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habe nicht den Auftrag gehabt, eine Abluftanlage mit Filtern für eine Garküche,

sondern lediglich eine Raumabluftanlage für eine Metzgerei zu installieren.

Der Beklagte hat im wesentlichen geltend gemacht, der der Klägerin er-

teilte Auftrag habe die Erstellung einer Klima- und Lüftungsanlage zum Inhalt

gehabt, deren Abluftrohre einen Durchmesser von 150 mm aufweisen. Die Klä-

gerin habe an entscheidenden Stellen ohne Absprache mit ihm den Rohr-

durchmesser der Abluftrohre verengt, was zu den Geruchsbelästigungen im

Hause und in der Nachbarschaft geführt habe. Nachdem ihm aufgrund der Be-

gehung eine Frist zur Abstellung der Geruchsbelästigungen bis zum 12. Januar

1999 gesetzt worden sei, habe er im wesentlichen einen weiteren Abluftkanal

verlegen und die Abluftanlage für den Schnellimbiß verbessern lassen, um sei-

ne Schließung zu vermeiden. Erst bei Durchführung dieser Arbeiten sei die

Verringerung des Querschnitts der von der Klägerin verlegten Abluftrohre fest-

gestellt worden; bis dahin habe sie - weil das Rohr unter Putz verlegt gewesen

sei - nicht entdeckt werden können. Das Entstehen der Geruchsbelästigungen

sei allein auf die Querschnittsveränderungen in der von der Klägerin erstellten

Abluftanlage zurückzuführen. Deshalb habe die Klägerin die Kosten für die Be-

seitigung der durch die vertragswidrige Ausführung des Werks entstandenen

Aufwendungen zu tragen.

Das Landgericht hat der Werklohnklage im wesentlichen stattgegeben

und dazu ausgeführt, die zur Aufrechnung gestellten Beträge beträfen Kosten

für Einbauten, die nicht Gegenstand des der Klägerin erteilten Auftrags gewe-

sen seien, sondern über diesen deutlich hinausgingen. Zudem habe der Be-

klagte die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzan-

spruchs, nämlich Fristsetzung zur Mängelbeseitigung und Ablehnungsandro-

hung, nicht dargelegt. Die Berufung des Beklagten hatte im Zinspunkt teilweise

Erfolg, im übrigen hat sie das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der Revi-

sion verfolgt der Beklagte sein Begehren auf Abweisung der Klage in vollem

Umfang weiter. Die Klägerin ist der Revision entgegengetreten.

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Entscheidungsgründe :

Die zulässige Revision ist begründet.

I. Das Berufungsgericht hat den restlichen Vergütungsanspruch der Klä-

gerin für unstreitig und aus §§ 631, 632 BGB in der bis zum 31. Dezember

2001 geltenden Fassung (im Folgenden a.F.) begründet gehalten. Das läßt

einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht ange-

griffen.

II. 1. Das Berufungsgericht hat die vom Beklagten zur Aufrechnung ge-

stellten Gegenansprüche für unbegründet gehalten. Es hat dazu im wesentli-

chen ausgeführt, die geltend gemachten Kosten beträfen keine Mängelbeseiti-

gung, sondern seien für eine Umrüstung der von der Klägerin erstellten Abluft-

anlage für den Betrieb eines Imbisses aufgewendet worden. Es sei zwar un-

streitig, daß die Klägerin den Rohrdurchmesser der Abluftrohre beim Austritt

aus dem Dachgeschoß von 150 mm auf 80 mm reduziert habe und damit von

der vertraglichen Vorgabe abgewichen sei, die generell einen Rohrdurchmes-

ser von 150 mm vorgesehen habe. Soweit der Beklagte behaupte, der Durch-

messer der Rohre sei an entscheidenden Stellen zu gering dimensioniert ge-

wesen, sei dies kein ausreichend substantiierter Vortrag im Hinblick auf weitere

Engstellen. Die Rohre seien überprüft und ausgetauscht worden. Aus der Er-

klärung des Geschäftsführers der Firma R. GmbH (nachfolgend: R.) ergebe

sich nur die Reduzierung des Durchmessers im Dachgeschoß unterhalb des

Rohraustritts. Ob die Reduzierung des Durchmessers in diesem Bereich einen

Mangel der geschuldeten Anlage darstelle, die nicht für einen Imbißbetrieb,

sondern für eine Metzgerei konzipiert gewesen sei, könne dahinstehen. Es be-

dürfe auch keiner Prüfung, ob die Änderung des Rohrdurchmessers im Aus-

trittsbereich auf Anweisung der Bauleitung geschehen sei. Denn es sei unstrei-

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tig, daß die Anlage der Entfernung der Abluft aus der dort ursprünglich betrie-

benen Metzgerei gedient habe. Daß die Anlage wegen der Reduzierung des

Durchmessers dafür nicht geeignet gewesen sei, behaupte der Beklagte nicht

ausreichend konkret. Selbst wenn die Reduzierung des Rohrdurchmessers oh-

ne Veranlassung der Bauleitung erfolgt sei und einen Mangel der Abluftanlage

für die nach der ursprünglichen Planung vorgesehenen Betriebe darstellen

sollte, wäre für die Beseitigung dieses Mangels nur erforderlich gewesen, die

Rohre im betroffenen Bereich auszutauschen. Der Beklagte könne daher weder

die Erstattung von Kosten für eine Abluftanlage als Sonderanfertigung, noch

Erstattung von Kosten für Rohrverlegungs- und Kernbohrungsarbeiten, die

Herstellung von Rigipskästen in der Gaststätte, die Abnahme der neuen Ab-

luftanlage, einen neuen Entlüftungskanal mit Entlüftungsgitter sowie für Dach-

deckerarbeiten verlangen. Es sei auch nicht möglich, aus den vom Beklagten

überreichten Unterlagen die Kosten zu berechnen, die sich allein auf die Ände-

rung des Rohrdurchmessers beziehen.

2. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision sind begründet.

a) Wie die Revision zu Recht geltend macht, ist für das Revisionsverfah-

ren davon auszugehen, daß das Werk der Klägerin nicht von der vertraglich

vereinbarten Beschaffenheit und deshalb sein Wert zu dem nach dem Vertrag

vorausgesetzten Gebrauch aufgehoben oder gemindert war (§ 633 Abs. 1 BGB

a.F.).

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war Inhalt des zwischen

den Parteien geschlossenen Werkvertrages, daß die Abluftrohre der von der

Klägerin herzustellenden Anlage durchgängig einen Durchmesser von 150 mm

aufweisen sollten. Diesen Durchmesser wiesen jedenfalls die Abluftrohre im

Bereich des Dachaustritts nicht auf. Das von der Klägerin hergestellte Werk

war folglich nicht von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit. Davon ist

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das Berufungsgericht ausgegangen. Das läßt einen Rechtfehler nicht erkennen

und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

Da das Berufungsgericht keine gegenteiligen Feststellungen getroffen

hat, ist, wie die Revision zu Recht geltend macht, für das Revisionsverfahren

weiter von den Behauptungen des Beklagten auszugehen, die von dem Imbiß-

betrieb ausgehenden Geruchsbelästigungen seien allein darauf zurückzufüh-

ren, daß durch die Reduzierung des Querschnitts die Abführung der Abluft

über Dach behindert worden sei, was dazu geführt habe, daß sich die Gerüche,

die von der Abluft des Imbißbetriebes ausgingen, nicht in den Luftraum über

Dach verteilt hätten, sondern auf Straßenniveau gedrückt und dort unange-

nehm spürbar geworden seien (Schriftsatz vom 2. Mai 2000, GA 153 f). Dort

war zugleich geltend gemacht, eine Anlage, die - den getroffenen Abreden ent-

sprechend - durchgängig Abluftrohre von 150 mm Durchmesser aufweist, habe

einen Betrieb des Imbisses ohne Geruchsbelästigung für die Umgebung er-

möglicht.

Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es bei diesem dem Revi-

sionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht darauf an, ob die von

ihr hergestellte Anlage bis zur Nutzungsänderung im Dezember 1998 ord-

nungsgemäß funktioniert hat. Zwar liegt nicht in jedem Fehler des vom Unter-

nehmer hergestellten Werks bereits ein Mangel im Rechtssinne, sondern nur in

einem solchen Fehler, der den Wert oder die Tauglichkeit des Werks zu dem

nach dem Vertrag vorausgesetzten, d.h. zu dem vom Besteller beabsichtigten

und dem Unternehmer bekannten, hilfsweise zu dem gewöhnlichen Gebrauch

aufhebt oder mindert (BGHZ 139, 244, 247). Das Berufungsgericht hat aber

keine Feststellungen dahingehend getroffen, daß die Klägerin nach dem Inhalt

des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages oder nach den bei

seinem Abschluß erkennbaren Umständen nur eine Abluftanlage zur Entlüftung

einer Metzgerei, nicht aber eines Imbisses zu konzipieren und herzustellen

hatte. Gegen eine solche Annahme spricht vielmehr, worauf die Revision zu-

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treffend hinweist, daß die Klägerin selbst vorgetragen hat (Schriftsatz vom

10. Dezember 1999, Seite 2, GA 101), bei Abschluß des Vertrages habe weder

sie noch der Beklagte gewußt, wofür die Anlage verwendet werden solle. Man-

gels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist daher für das Revi-

sionsverfahren davon auszugehen, daß ein bestimmter Gebrauch der Räume,

die von der von der Klägerin herzustellenden Lüftungsanlage betroffen wurden,

und damit auch der Anlage selbst weder vertraglich vereinbart noch aus den

Umständen bei Vertragsschluß zu erkennen war.

b) Bei dieser Sachlage kann im Revisionsverfahren dahingestellt blei-

ben, ob es sich bei den einzelnen Positionen des Schadensersatzbegehrens

des Beklagten um solche handelt, die sich aus der Beseitigung von Mängeln

des Werks oder aus engen oder entfernten Mangelfolgen ergeben, wozu das

Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat. Denn bei dieser Sachlage

können entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die vom Beklagten im

Wege der Aufrechnung geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus

§ 635 BGB a.F. ebenso wie mögliche in Betracht kommende Schadensersatz-

ansprüche aus positiver Vertragsverletzung nicht schon deshalb dem Grunde

nach verneint werden, weil die vom Beklagten aufgewendeten Kosten nicht der

Feststellung und Beseitigung des Mangels sowie der Wiederherstellung des

Zustands vor der Mangelbeseitigung, sondern insgesamt der Herstellung einer

anderen Abluftanlage gedient hätten, als sie von der Klägerin herzustellen war.

Gegenstand der von dem Beklagten in Auftrag gegebenen Arbeiten war

die Installation einer Anlage, mit der die allein infolge der - nach dem im Revi-

sionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt - mangelhaften Arbeiten

aufgetretenen Geruchsbelästigungen beseitigt werden sollten. Diese Arbeiten

sind danach allein durch die Mangelhaftigkeit des Werks ausgelöst worden,

beruhen auf dieser und stellen daher Arbeiten zur Beseitigung der Mangelhaf-

tigkeit und der auf ihr beruhenden Folgen dar. Insoweit rügt die Revision zu-

nächst zu Recht, daß der Beklagte vorgetragen hat, zur Behebung der Quer-

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schnittsverengung der von der Klägerin installierten Abluftrohre sei ein weite-

res Abluftrohr installiert worden. Feststellungen, daß mit der Verlegung des

weiteren Abluftrohrs dem Mangel zu eng dimensionierter Abluftrohre im Werk

der Klägerin nicht abgeholfen worden sei, hat das Berufungsgericht nicht ge-

troffen.

Die Revision beanstandet zudem zu Recht, das Berufungsgericht habe

die unter Beweisantritt des Beklagten vorgetragene Behauptung unberücksich-

tigt gelassen, die Klägerin habe eine Querschnittsverengung nicht nur im Be-

reich des Dachaustritts, sondern auch im Bereich des Durchgangs der Abluf-

trohre durch Wände vorgenommen (RB S. 5; Klageerwiderung S. 2, GA 31;

Berufungsbegründung S. 3, GA 145). Diese Behauptung ist der Sachaufklä-

rung durch Beweisaufnahme zugänglich und entgegen der Auffassung des Be-

rufungsgerichts nicht schon deshalb unsubstantiiert, weil sich der Beklagte auf

die Mängeldarstellung durch den Geschäftsführer der R. bezogen hatte. Aus

der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Darstellung des Geschäfts-

führers der R. ergibt sich lediglich, daß dieses Unternehmen die Abluftrohre im

Bereich des Dachaustritts freigelegt und in diesem Bereich die Querschnitts-

verengung festgestellt hat. Die Darstellung enthält keinen Hinweis, daß es den

Durchmesser der Abluftrohre auch in anderen Bereichen untersucht hätte. Die

Darstellung betraf mithin nur einen Teilbereich der Anlage; Feststellungen zum

Gesamtumfang der Mängel sind daraus nicht herzuleiten und es kann auch

nicht davon ausgegangen werden, daß der Beklagte die insgesamt vorhande-

nen Mängel mit dieser Darstellung abschließend bezeichnen wollte.

Demzufolge fehlt es an tatsächlichen Feststellungen des Berufungsge-

richts, die den von ihm gezogenen Schluß zulassen, die Aufwendungen des

Beklagten hätten insgesamt nicht der Mängelbeseitigung gedient, sondern sei-

en zur Herstellung eines anderen, von der Klägerin nicht geschuldeten Werks

aufgewendet worden.

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III. Das Berufungsurteil kann auch mit der Hilfsbegründung des Beru-

fungsgerichts nicht aufrecht erhalten werden.

1. Das Berufungsgericht hat das Schadensersatzbegehren des Beklag-

ten jedenfalls deshalb für unbegründet gehalten, weil der Beklagte die Klägerin

nicht unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert habe. Es hat dazu

ausgeführt, die Probleme der Abluft seien dem Beklagten seit Dezember 1998

bekannt gewesen. Zudem sei nicht verständlich, warum ein Nachbesserungs-

verlagen nicht möglich gewesen sein solle, als die Stadt H. die Schließung des

Imbisses angedroht hatte. Selbst wenn die Verjüngung des Rohrdurchmessers

im Bereich des Dachaustritts erst während der Ausführung der Arbeiten durch

die R. sichtbar geworden sei, habe die Möglichkeit bestanden, die Klägerin

kurzfristig zur Beseitigung des Mangels aufzufordern. Eine Aufforderung zur

Mängelbeseitigung unter Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich gewesen.

2. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision sind begründet.

a) Im Ausgangpunkt geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus,

daß der Besteller wegen Mängeln des Werks Schadensersatz nach § 635 BGB

a.F. nur statt der Wandelung oder Minderung verlangen kann, das Schadens-

ersatzbegehren gemäß § 635 BGB a.F. also grundsätzlich die Fristsetzung

nach § 634 Abs. 1 BGB a.F. und den Verzug des Unternehmers mit der Besei-

tigung des Mangels voraussetzt. Das läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen

und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

b) Dagegen kann der Auffassung des Berufungsgerichts, das Verlangen

nach Beseitigung des Mangels unter Fristsetzung sei im Streitfall nicht ent-

behrlich gewesen, nicht beigetreten werden. Wie die Revision mit Erfolg rügt,

liegen aufgrund des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts die Vor-

aussetzungen vor, unter denen die sofortige Geltendmachung des Anspruchs

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auf Schadensersatz durch ein besonderes Interesse des Bestellers gemäß §

634 Abs. 2 BGB a.F. gerechtfertigt ist.

aa) Die Revision wendet sich zunächst zu Recht gegen die Annahme

des Berufungsgerichts, der Beklagte habe beim ersten Auftreten der Geruchs-

belästigungen den Mangel des Werks der Klägerin unter Fristsetzung rügen

müssen und damit den naheliegenden Weg der Mängelbeseitigung durch die

Klägerin beschreiten müssen. Nach dem dem Revisionsverfahren zugrunde zu

legenden Sachverhalt ist der Mangel des Werks der Klägerin erst während der

vom Beklagten veranlaßten Arbeiten zu Tage getreten. Er war beim ersten

Auftreten der Geruchsbelästigungen noch nicht festgestellt und dem Beklagten

daher nicht bekannt.

Das Berufungsgericht hat auch keine tatsächlichen Anhaltspunkte fest-

gestellt, aus denen sich für den Beklagten der Schluß ergeben hätte oder hätte

ergeben müssen, daß die von dem Betrieb des Schnellimbisses ausgehenden

Geruchsbelästigungen auf eine Verengung des Querschnitts der Abluftrohre

zurückzuführen sein könnten. Für eine solche Annahme bestand nach dem

dem Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt kein Anlaß. Nach

Darstellung des Beklagten, zu der gegenteilige Feststellungen durch das Be-

rufungsgericht nicht getroffen worden sind, war der Querschnitt der von der

Klägerin verlegten Abluftrohre an verdeckten Stellen reduziert worden, der

Mangel demzufolge nicht sichtbar, so daß nicht davon ausgegangen werden

kann, daß sich der Mangel einem kritischen Betrachter sofort offenbart hätte.

Aus der Sicht des Beklagten fehlte demzufolge jeder Anhaltspunkt für die An-

nahme, die Geruchsbelästigungen könnten auf einen Mangel des Werks der

Klägerin zurückzuführen sein, so daß es nahe lag, den Grund der aufgetrete-

nen Probleme in dem Nutzungswechsel zu suchen und Maßnahmen zu ergrei-

fen, um eine Anlage zu erhalten, die den neuen Anforderungen gerecht wurde.

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bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist aufgrund des

Ortstermins vom 8. Januar 1999 von der zuständigen Behörde die Schließung

des Imbisses zum 12. Januar 1999 angedroht worden, wenn bis dahin der

Grund für die Geruchsbelästigungen nicht beseitigt werde. Die Revision weist

in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, daß die Drohung an einem

Freitag für den kommenden Wochenbeginn ausgesprochen wurde, so daß

kurzfristig Maßnahmen ergriffen werden mußten, um eine Geschäftsschließung

zu vermeiden. Bei dieser Sachlage berücksichtigen die Erwägungen des Be-

rufungsgerichts nicht hinreichend, daß der grundsätzliche Vorrang des dem

Unternehmer eingeräumten Nachbesserungsrechts durch § 634 Abs. 2 BGB

a.F. ausnahmsweise im Interesse solcher Besteller durchbrochen wird, für die

die Beseitigung eines vom Unternehmer zu vertretenden Mangels sinnlos ge-

worden ist und die daher billigerweise nicht mehr auf die Beseitigung der vor-

handenen Mängel im Wege der Mangelbeseitigung durch den Unternehmer

verwiesen werden können.

Eine Ausnahmesituation, in der gemäß § 634 Abs. 2 BGB a.F. von dem

unter Fristsetzung gestellten Verlangen auf Mangelbeseitigung abgesehen

werden kann, liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn der Besteller das man-

gelfreie Werk sofort und ohne weitere Verzögerung benötigt, um es selbst zu

verwenden oder an seinen Abnehmer weiterzugeben, und wenn die mit einer

Nachbesserung verbundene Verzögerung eine nicht unerhebliche Störung dar-

stellt (SenUrt. v. 26.1.1993 - X ZR 90/91, NJW-RR 1993, 560). Eine solche das

besondere Interesse des Bestellers an der Entbehrlichkeit der Aufforderung zur

Mängelbeseitigung rechtfertigende Ausnahmesituation kann die Verzögerung

der Eröffnung eines Geschäftslokals (dazu Soergel in MünchKomm. BGB,

3. Aufl., § 634 Rdn. 19) oder die Androhung seiner Schließung sein. Die durch

Zuwarten auf die Mangelbeseitigung durch den Unternehmer ausgehende Stö-

rung ist dann nicht unerheblich, wenn - wie das Berufungsgericht festgestellt

hat - von den Behörden an einem Freitag für den Anfang der kommenden Wo-

che eine Betriebsschließung für den Fall angedroht wird, daß bis dahin die Ur-

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sache für von dem Geschäftslokal ausgehende Emissionen nicht beseitigt wird,

und der für die Emissionen ursächliche Mangel des Werks erst im Zuge der zur

Vermeidung der Emissionen an einen anderen Unternehmer vergebenen Ar-

beiten zu Tage tritt. Hinzu kommt, daß bei der Feststellung der Mängel der

Auftrag an die Drittfirma bereits erteilt und dadurch der vom Beklagten geltend

gemachte Schaden zumindest weitgehend entstanden war; er hätte durch eine

die Gefahr von unzumutbaren Verzögerungen begründende Fristsetzung ge-

genüber der Klägerin nicht mehr vermieden werden können.

IV. Die weiteren Voraussetzungen des vom Beklagten zur Aufrechnung

gestellten Schadensersatzanspruchs aus § 635 BGB a.F. liegen nach dem dem

Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt vor.

Die Klägerin hat den Mangel des Werks zu vertreten. Dies beruht auf

der von der Klägerin eigenmächtig vorgenommenen Abweichung in der Ausfüh-

rung der Abluftkanäle. Die Klägerin kann sich zur Rechtfertigung der vom Ver-

trag abweichenden Ausführung ihres Werks nicht auf eine entsprechende An-

weisung des Bauleiters des Beklagten berufen. Denn der Beklagte hat die von

der Klägerin behauptete Weisung bestritten und das Berufungsgericht hat nicht

festgestellt, daß die Weisung erteilt worden ist, sondern die Frage dahingestellt

sein lassen.

Die vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprü-

che sind daher nach den bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen des

Berufungsgerichts weder dem Grunde nach noch deshalb unbegründet, weil

sie vom Beklagten ohne vorherige Aufforderung der Klägerin zur Mängelbesei-

tigung unter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung geltend gemacht worden

sind.

V. Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Da dem

Senat eine abschließende Entscheidung nicht möglich ist, ist das Berufungs-

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urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten der Revision an das Berufungsgericht zurückzu-

verweisen.

In dem erneuten Berufungsverfahren wird gegebenenfalls unter Einräu-

mung der Möglichkeit zu ergänzendem Sachvortrag u.a. zu klären sein, ob der

vom Beklagten geltend gemachte Mangel auf ein eigenmächtiges Abweichen

der Klägerin von der vereinbarten Ausführung der Abluftkanäle zurückzuführen

ist. Im Rahmen der Frage eines möglichen Mitverschuldens wird zu klären sein,

ob Möglichkeiten bestanden und der Beklagte gehalten war, Maßnahmen zur

Klärung der Ursachen der Geruchsbelästigung zu ergreifen, bevor er den auf-

wendigen Auftrag zur Errichtung einer weiteren Abluftanlage erteilte. Soweit

das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, durch die vom Beklagten in Auftrag

gegebenen Arbeiten sei die vorhandene Anlage für eine geänderte Nutzung

umgerüstet und gegebenenfalls erweitert worden und daraus zu folgern sein

sollte, daß der Beklagte aus der Mangelbeseitigung Vorteile gezogen habe,

wird die Frage eines Vorteilsausgleichs zu klären sein.

Melullis Jestaedt Scharen

Keukenschrijver Asendorf