Urteil des BGH vom 18.11.2009

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 173/06 Verkündet

am:

18. November 2009

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 1353 Abs. 1 Satz 2; EStG §§ 10 d, 26

Ein Ehegatte kann auch dann verpflichtet sein, dem - der steuerlichen Entlastung des

anderen Ehegatten dienenden - Antrag auf Zusammenveranlagung zur Einkom-

mensteuer zuzustimmen, wenn er während der Zeit des Zusammenlebens steuerli-

che Verluste erwirtschaftet hat, die er im Wege des Verlustvortrags in einem späte-

ren Veranlagungszeitraum zur Verminderung seiner eigenen Steuerlast einsetzen

könnte. Wenn die Ehegatten die mit Rücksicht auf eine - infolge der Verluste zu er-

wartende - geringere Steuerbelastung zur Verfügung stehenden Mittel für ihren Le-

bensunterhalt oder eine Vermögensbildung, an der beide Ehegatten teilhaben, ver-

wendet haben, ist es einem Ehegatten im Verhältnis zu dem anderen verwehrt, für

sich die getrennte steuerliche Veranlagung zu wählen. Durch die Verweigerung der

Zustimmung zur Zusammenveranlagung macht er sich schadensersatzpflichtig.

BGH, Urteil vom 18. November 2009 - XII ZR 173/06 - OLG Hamm

LG Dortmund

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. November 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Klinkhammer und Schilling

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. September 2006 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-

desgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte wegen Verweigerung der

Zustimmung zur steuerlichen Zusammenveranlagung zum Schadensersatz

verpflichtet ist.

Die Parteien haben 1997 geheiratet und leben seit Anfang 2000 getrennt;

seit 2003 sind sie geschieden. Der Kläger erzielte als Arzt in den Veranla-

gungszeiträumen 1998 und 1999 aus selbständiger sowie aus nicht selbständi-

ger Tätigkeit positive Einkünfte. Die Beklagte erwirtschaftete demgegenüber in

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denselben Zeiträumen Verluste aus Gewerbebetrieb. Unter dem 4. März 2000

gaben die Parteien, die zu diesem Zeitpunkt bereits getrennt lebten, die Ein-

kommensteuererklärung für 1998 ab. Das Finanzamt veranlagte sie aufgrund

ihrer Wahl in der Steuererklärung zusammen zur Einkommensteuer und ver-

rechnete die positiven Einkünfte des Klägers mit den Verlusten der Beklagten.

Hierdurch ergab sich ein Erstattungsbetrag von 4.061,27 €. Unter dem

5. Oktober 2001 beantragte die Beklagte, die Parteien für 1998 und 1999 ge-

trennt zur Einkommensteuer zu veranlagen. Das Finanzamt veranlagte darauf-

hin den Kläger für 1998 und 1999 getrennt und verlangte den Erstattungsbetrag

für 1998 von ihm zurück. Durch die getrennte Veranlagung ergab sich zu Las-

ten des Klägers eine Steuernachforderung von 11.008,07 € für den Veranla-

gungszeitraum 1998. Für den Veranlagungszeitraum 1999 führte die getrennte

Veranlagung zu einer Mehrbelastung von 13.384,20 €. Für die Beklagte ergab

sich dagegen aufgrund der getrennten Veranlagung jeweils ein verbleibender

Verlustabzug, den das Finanzamt zum 31. Dezember 1998 auf 20.233,86 €

(39.574 DM) und zum 31. Dezember 1999 auf 18.671,36 € (36.518 DM) fest-

stellte. Der Kläger legte gegen den Rückforderungsbescheid und die Einkom-

mensteuerbescheide Einspruch ein und erwirkte darüber hinaus, dass das Fi-

nanzamt die Vollziehung bis zur Einspruchsentscheidung aussetzte.

Im Jahre 2002 verhandelten die Parteien über eine Zustimmung der Be-

klagten zur Zusammenveranlagung für die Jahre 1998 und 1999. Die Beklagte,

die in den Veranlagungszeiträumen 2000 und 2001 positive Einkünfte erzielt

hatte und die festgestellten Verlustabzüge im Wege des Verlustvortrags einset-

zen wollte, um ihre Einkommensteuerlast zu vermindern, machte ihre Zustim-

mung von einem Ausgleich der Nachteile abhängig, die ihr aufgrund einer Zu-

sammenveranlagung in den Jahren ab 2000 entstehen. Hierzu war der Kläger

jedoch nicht bereit, so dass die Verhandlungen scheiterten.

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Das Finanzamt wies die Einsprüche des Klägers im Jahre 2004 zurück

und forderte ihn auf, die Steuerbeträge zu entrichten. Die Aussetzungszinsen

setzte es auf 2.191,75 € fest. Sämtliche Steuerschulden wurden vom Kläger

beglichen, nach seiner Behauptung unter Verwendung eines - unstreitigen -

Abrufkredits über 23.500 €.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte habe sich durch die Wei-

gerung, der Zusammenveranlagung uneingeschränkt zuzustimmen, schadens-

ersatzpflichtig gemacht. Sie habe sich durch die steuerliche Handhabung der

Parteien in der Vergangenheit und die Wahl der Zusammenveranlagung in der

Einkommensteuererklärung 1998 zumindest konkludent verpflichtet, zur Sen-

kung der Steuerlast einer solchen Veranlagung zuzustimmen. Seinen Schaden

hat der Kläger zuletzt mit 31.013,29 € beziffert. Die Beklagte hat demgegenüber

die Auffassung vertreten, sie habe es nicht entschädigungslos hinnehmen müs-

sen, dass der Kläger ihre in den Veranlagungszeiträumen 1998 und 1999 er-

wirtschafteten Verluste dazu nutze, seine Einkommensteuerlast zu vermindern.

Der Verlustabzug stehe ihr als derjenigen zu, die die Verluste erlitten habe.

Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit einem angeblichen Gegenan-

spruch wegen der Aufzehrung der Verlustvorträge erklärt, den sie mit

12.633,64 € beziffert hat.

Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von

30.645,29 € nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das

Oberlandesgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Senat zuge-

lassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des Urteils des

Landgerichts.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen

Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der Beklagten gegen die

Pflicht, an der steuerlichen Zusammenveranlagung mitzuwirken, verneint, weil

sie ihre Zustimmung von einem Nachteilsausgleich habe abhängig machen dür-

fen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei nicht

vertraglich verpflichtet gewesen, der Zusammenveranlagung für 1998 und 1999

uneingeschränkt zuzustimmen. Eine solche Pflicht sei zwar nicht schon deshalb

zu verneinen, weil die Steuerbescheide für 1998 und 1999 erst nach der Tren-

nung der Parteien ergangen seien. Ehegatten könnten ausdrücklich oder kon-

kludent eine Abrede des Inhalts treffen, zum Zwecke einer Nutzung steuerlicher

Vorteile einer Zusammenveranlagung zuzustimmen, solange diese steuerrecht-

lich möglich sei. Eine derartige Abrede werde auch nicht durch die Trennung

hinfällig, da eine Zusammenveranlagung nach § 26 Abs. 1 Satz 1 EStG auch

noch im Trennungsjahr möglich sei. Die Parteien hätten aber weder ausdrück-

lich noch konkludent eine Vereinbarung getroffen, aus der sich eine Regelung

über die Nutzung steuerlicher Vorteile im Wege der Zusammenveranlagung in

den Jahren 1998 und 1999 herleiten lasse. Die steuerliche Handhabung hin-

sichtlich des Veranlagungszeitraums 1997 sei hierfür unergiebig. Als die Ein-

kommensteuererklärung für (richtig:) 1997 abgegeben worden sei, hätten die

Parteien noch zusammengelebt. Soweit die Beklagte damals ihre negativen

Einkünfte in die Veranlagungsgemeinschaft eingebracht habe, habe dies er-

sichtlich darauf beruht, dass sie von der damit verbundenen Senkung der Steu-

erlast des Klägers ebenso profitiert habe wie dieser selbst. Eine Zusage, nach

einer etwaigen Trennung in derselben Weise zu verfahren, obwohl Verluste der

Beklagten dann allein dem Kläger zugute gekommen wären, könne nach der

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Interessenlage nicht angenommen werden. Dass die Parteien in ihrer unter

dem 4. März 2000 - bereits zum Zeitpunkt des Getrenntlebens - abgegebenen

Einkommensteuererklärung für den Zeitraum 1998 die Zusammenveranlagung

gewählt hätten, stelle keine bindende Zusage der Beklagten dar, hieran festzu-

halten. Die Beklagte sei vielmehr nach § 26 Abs. 2 EStG berechtigt gewesen,

die Erklärung gegenüber dem Finanzamt zu widerrufen oder abzuändern. Sie

sei auch nicht kraft Gesetzes verpflichtet, für die Veranlagungszeiträume 1998

und 1999 der Zusammenveranlagung uneingeschränkt zuzustimmen, denn

durch die Zustimmung wäre ihr ein Nachteil entstanden, den sie ohne den von

dem Kläger verweigerten Ausgleich nicht hinnehmen müsse. Die Beklagte habe

in den Veranlagungszeiträumen 2000 und 2001 positive Einkünfte erzielt. Sie

habe daher bei einer getrennten Veranlagung die in den streitbefangenen Jah-

ren erwirtschafteten Verluste im Wege des Verlustvortrags nach § 10 d Abs. 2

EStG dazu nutzen können, ihre Einkommensteuerlast zu vermindern. Ausweis-

lich der Einkommensteuerbescheide vom 10. April 2003 und der Bescheide

über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zum

31. Dezember 2000 und 31. Dezember 2001 habe sie die Verlustabzüge auch

tatsächlich vollständig dazu eingesetzt, ihre Steuerlast auf Null zu reduzieren.

Ohne diesen Verlustabzug hätte sich die Steuerlast der Beklagten nach der von

ihr vorgelegten Vergleichsberechnung auf 12.633,64 € belaufen. Dass ihr die

Verlustabzüge im Falle einer Zusammenveranlagung verloren gegangen wären,

begründe einen Nachteil der Beklagten. Der Verlustvortrag sei im vorliegenden

Fall nicht eine bloße Chance gewesen, sondern sei tatsächlich durch Verrech-

nung mit positiven Einkünften aufgezehrt worden. Hieraus folge eine Verpflich-

tung des Klägers zum Nachteilsausgleich. Es sei nicht einzusehen, aus wel-

chem Grund die Beklagte gehalten gewesen sei, ihre negativen Einkünfte "ent-

schädigungslos" in die Veranlagungsgemeinschaft einzubringen.

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Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand.

2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Parteien hätten weder

ausdrücklich noch konkludent eine Vereinbarung über die Nutzung steuerlicher

Vorteile im Wege der Zusammenveranlagung getroffen. Dies erscheint hinsicht-

lich des Zustandekommens einer Regelung durch schlüssiges Verhalten zwar

zweifelhaft. Denn nach den getroffenen Feststellungen haben die Parteien im

Jahr 1997 die steuerliche Zusammenveranlagung beantragt, die auch durchge-

führt wurde. Für das Jahr 1998 war zunächst ebenfalls die Zusammenveranla-

gung beantragt und durchgeführt worden; für 1999 war eine Zusammenveran-

lagung geplant. Die Beklagte ist erst im Nachhinein hiervon abgerückt und hat

für sich die getrennte Veranlagung beantragt. Das Berufungsgericht hat inso-

weit aber im Hinblick auf die Interessen der Beklagten, die nach der Trennung

nicht dahin gegangen seien, die von ihr erwirtschafteten Verluste steuerlich al-

lein dem Kläger zugute kommen zu lassen, eine sie weiterhin bindende Rege-

lung verneint. Diese Würdigung greift die Revision nicht an, so dass die betref-

fende Feststellung für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist.

3. Zutreffend und in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung

des Senats ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich aus dem

Wesen der Ehe für beide Ehegatten die - aus § 1353 Abs. 1 BGB abzuleitende -

Verpflichtung ergibt, die finanziellen Lasten des anderen Teils nach Möglichkeit

zu vermindern, soweit dies ohne Verletzung eigener Interessen möglich ist. Ein

Ehegatte ist daher dem anderen gegenüber verpflichtet, in eine von diesem

gewünschte Zusammenveranlagung zur Einkommenssteuer einzuwilligen,

wenn dadurch die Steuerschuld des anderen verringert und der auf Zustim-

mung in Anspruch genommene Ehegatte keiner zusätzlichen steuerlichen Be-

lastung ausgesetzt wird (BGH Urteil vom 13. Oktober 1976 - IV ZR 104/74 -

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FamRZ 1977, 38, 40; Senatsurteile vom 4. November 1987 - IV b ZR 83/86 -

FamRZ 1988, 143, 144; vom 12. Juni 2002 - XII ZR 288/00 - FamRZ 2002,

1024, 1025 m. Anm. Bergschneider FamRZ 2002, 1181; BGHZ 155, 249, 252 f.

= FamRZ 2003, 1454, 1455; vom 3. November 2004 - XII ZR 128/02 - FamRZ

2005, 182, 183 und vom 23. Mai 2007 - XII ZR 250/04 - FamRZ 2007, 1229 m.

Anm. Engels). Durch die unberechtigte Verweigerung der Zustimmung macht

sich der betreffende Ehegatte schadensersatzpflichtig. Dass die Verletzung der

Pflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft keinen Schadensersatzanspruch be-

gründet, gilt nur für Pflichten, die dem eigentlichen, höchstpersönlichen Bereich

der Ehe angehören, nicht dagegen für rein geschäftsmäßiges Handeln, wie es

bei der Verweigerung der Zustimmung zur Zusammenveranlagung in Rede

steht (BGH Urteil vom 13. Oktober 1976 - IV ZR 104/74 - FamRZ 1977, 38, 41;

Senatsurteil vom 4. November 1987 - IV b ZR 83/86 - FamRZ 1988, 143 f.).

4. Die Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 Satz 1 EStG, nach dem Ehegat-

ten zwischen getrennter Veranlagung (§ 26 a EStG) und Zusammenveranla-

gung (§ 26 b EStG) wählen können, haben für die Parteien in den Jahren 1998

und 1999 unstreitig vorgelegen. Beide waren unbeschränkt einkommensteuer-

pflichtig und lebten nicht dauernd getrennt. Da das Gesetz für die Ausübung

des Wahlrechts keine Frist vorsieht und es grundsätzlich auch keine Bindung

an die einmal getroffene Wahl gibt, können Ehegatten ihr Veranlagungswahl-

recht bis zur Unanfechtbarkeit sogar eines Berichtigungs- oder Änderungsbe-

scheids ausüben und bis zu diesem Zeitpunkt die einmal getroffene Wahl

- außer im Falle rechtsmissbräuchlichen oder willkürlichen Verhaltens - im Ver-

hältnis zur Finanzverwaltung frei widerrufen (BFHE 134, 412; 155, 91; 165, 345;

171, 407). Die Beklagte hätte deshalb, auch nachdem sie die getrennte Veran-

lagung beantragt hatte und Einzelveranlagungsbescheide ergangen waren,

dem Begehren des Klägers noch entsprechen und einer Zusammenveranla-

gung zustimmen können.

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5. Eine Zusammenveranlagung der Parteien für die Jahre 1998 und 1999

hätte zu einer geringeren Steuerbelastung des Klägers geführt, während sich

für die Beklagte für die betreffenden Jahre keine Steuerbelastung ergeben hät-

te. Ausweislich des aufgrund der Zusammenveranlagung für 1998 ergangenen

Steuerbescheids vom 11. April 2000 erhielt der Kläger eine Steuererstattung

von 4.061,27 €. Auch für das Jahr 1999 hätte sich nach der Berechnung seiner

Steuerberaterin bei einer Zusammenveranlagung eine Steuererstattung erge-

ben. Die Beklagte brauchte schon deshalb nicht mit einer Steuerbelastung für

diese Jahre zu rechnen; die Steuern für die Jahre 1998 und 1999 hatte der Klä-

ger entrichtet.

Eine steuerliche Belastung der Beklagten wäre allerdings im Nachhinein

entstanden, wenn sie die für die streitigen Jahre mit 39.574 DM und mit

36.518 DM festgestellten Verlustabzüge nicht im Wege des Verlustvortrags

gemäß § 10 d Abs. 2 EStG zur Verrechnung mit den in den Jahren 2000 und

2001 erzielten positiven Einkünften hätte nutzen können. Im Rahmen des

§ 10 d EStG wird nämlich die steuerrechtliche Leistungsfähigkeit des Steuer-

pflichtigen nicht für den Veranlagungszeitraum berücksichtigt, in dem der Ver-

lust entstanden ist, sondern in davor (§ 10 d Abs. 1 EStG) oder danach (§ 10 d

Abs. 2 EStG) liegenden Veranlagungszeiträumen. Die geminderte Leistungsfä-

higkeit eines Ehegatten kann sich für diesen selbst aber nicht mehr auswirken,

wenn der Verlust bei einer Zusammenveranlagung bereits von positiven Ein-

künften des anderen Ehegatten aufgezehrt worden ist. Der Verlust ist dann

- entgegen seiner steuerlichen Zuweisung - demjenigen Ehegatten Steuer min-

dernd zugute gekommen, der positive Einkünfte hatte und deshalb im Innen-

verhältnis die gesamte Steuerbelastung tragen musste.

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In welcher Weise und unter welchen Umständen ein derartiger - sich tat-

sächlich realisierender - Nachteil im Verhältnis der Ehegatten zueinander aus-

zugleichen ist, wird in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beant-

wortet (vgl. zum Meinungsstand Liebelt FamRZ 1993, 626, 629). Soweit die

Streitfrage die Fallgestaltung betrifft, dass sich erst nach der Trennung entstan-

dene Verluste gemäß § 10 d Abs. 1 EStG noch auf die Zusammenveranlagung

der Ehegatten auswirken, bedarf sie im vorliegenden Fall indes keiner Ent-

scheidung. Denn die Verluste sind in der Zeit eingetreten, in der die eheliche

Lebensgemeinschaft der Parteien noch bestand.

6. Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass ein Ehegatte die Zustim-

mung zur Zusammenveranlagung nicht verlangen kann, wenn der andere da-

durch einer zusätzlichen steuerlichen Belastung ausgesetzt wird. Letzteres be-

darf aber der Einschränkung dahin, dass es sich um eine Belastung handeln

muss, die der andere nach den gegebenen Umständen im Innenverhältnis nicht

zu tragen hat, denn nur dann werden seine berechtigten eigenen Interessen

verletzt.

a) Dass ein Ehegatte solche Belastungen zu tragen hat, kann der Fall

sein, wenn die Ehegatten eine bestimmte Aufteilung ihrer Steuerschulden (kon-

kludent) vereinbart haben, etwa indem sie die Steuerklassen III und V wählen,

um damit monatlich mehr bare Geldmittel zur gemeinsamen Verwendung zur

Verfügung zu haben, als dies bei einer Wahl der Steuerklassen IV und IV der

Fall gewesen wäre. Damit haben die Ehegatten in Kauf genommen, dass das

höhere Einkommen des einen relativ niedrig und das niedrigere Einkommen

des anderen relativ hoch besteuert wird. An einer solchen bis zur Trennung

praktizierten Handhabung haben sich die Ehegatten mangels einer entgegen-

stehenden Vereinbarung für die Zeit ihres Zusammenlebens festhalten zu las-

sen mit der Folge, dass die Zustimmung zur Zusammenveranlagung nicht von

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einem Ausgleich der bis zur Trennung angefallenen steuerlichen Mehrbelastung

abhängig gemacht werden darf (vgl. Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - XII ZR

250/04 - FamRZ 2007, 1229, 1230). Möglich ist auch eine Vereinbarung der

Ehegatten, dass der eine sich im Innenverhältnis die aus seinen Verlusten re-

sultierenden Vorteile für sich alleine vorbehält mit dem Ergebnis, dass der an-

dere die daraus folgende steuerliche Mehrbelastung auszugleichen hat, aller-

dings auch mit der weiteren Konsequenz, dass dann für den Familienunterhalt

insgesamt weniger Mittel zur Verfügung stehen.

b) Ein Ehegatte kann eine Belastung aber auch zu tragen haben, weil

sich dies aus der tatsächlichen Gestaltung im Rahmen der ehelichen Lebens-

gemeinschaft ergibt. Insofern ist davon auszugehen, dass sich üblicherweise

die Lebensverhältnisse den vorhandenen Mitteln anpassen, also mit Rücksicht

auf eine zu erwartende geringere Steuerbelastung ein höherer Lebensstandard

gepflegt wird. Die insofern eingesetzten Mittel können, wenn ein Ehegatte trotz

Erwerbstätigkeit nicht über positive Einkünfte verfügt, zunächst nur von dem

anderen Ehegatten stammen, der entsprechend mehr für den Familienunterhalt

aufwendet, als er es ohne die Erwartung einer steuerlichen Entlastung tun

könnte und würde. Zur Finanzierung dieser Vorleistung bringt der andere Ehe-

gatte letztlich seinen Verlust als Beitrag zum Familienunterhalt in die eheliche

Lebensgemeinschaft ein. Fällt mithin der Zeitraum, in dem der Verlust entstan-

den ist, in die Zeit des Zusammenlebens, ist die vorhandene Liquidität durch

das Zusammenwirken der Ehegatten erhöht, entweder schon dadurch, dass

bereits Steuervorauszahlungen angepasst wurden oder entfallen sind, oder

aber durch erfolgende Steuererstattungen. Jedenfalls nachdem beide Ehegat-

ten in einer solchen Weise nach ihren jeweiligen Möglichkeiten zum Familienun-

terhalt beigetragen haben, ist es ihnen nach Treu und Glauben, aber auch nach

dem Rechtsgedanken des § 1360 b BGB, verwehrt, dieser Gestaltung rückwir-

kend die Grundlage zu entziehen. Das wäre aber der Fall, wenn einem Ehegat-

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ten im Verhältnis zu dem anderen die Möglichkeit zustünde, seine Verluste

nachträglich anderweit, nämlich zu seinem alleinigen Vorteil, zu nutzen. Die

steuerrechtlich bestehende Möglichkeit einer Wahl der getrennten Veranlagung

hat in solchen Fällen der familienrechtlichen "Überlagerung" außer Betracht zu

bleiben, weil sie zu einer auf den Zeitraum des gemeinsamen Lebens und Wirt-

schaftens zurückwirkenden Korrektur führen würde (vgl. Senatsurteile vom

23. Mai 2007 - XII ZR 250/04 - FamRZ 2007, 1229, 1230 und vom 31. Mai 2006

- XII ZR 111/03 - FamRZ 2006, 1178, 1181; Wever Vermögensauseinanderset-

zung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts 4. Aufl. Rdn. 787; Engels in

Schröder/Bergschneider Familienvermögensrecht 2. Aufl. Rdn. 9.97; Arens FF

2005, 60, 63; Sonnenschein NJW 1980, 257, 260; FG Rheinland-Pfalz EFG

2002, 209, 210; OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 441; OLG Hamm FamRZ 1998,

241, 242; OLG Köln OLGR 1993, 25, 27 f. - insoweit jeweils zur Steuerklassen-

wahl -).

7. Auch im vorliegenden Fall kann nicht ausgeschlossen werden, dass

beide Parteien ihre finanziellen Beiträge zum Familienunterhalt so geleistet ha-

ben, wie es den vorhandenen Mitteln entsprach. Der Kläger, der ausweislich

der Steuerbescheide für 1998 und 1999 trotz erheblicher Einkünfte aus selb-

ständiger Tätigkeit für 1998 keine Steuervorauszahlungen zu leisten brauchte

und für 1999 nur solche in moderater Höhe, kann das Zusammenleben bereits

unter Berücksichtigung der aus den negativen Einkünften der Beklagten zu er-

wartenden Steuerersparnis finanziert haben. Unter solchen Umständen wäre es

der Beklagten verwehrt, ihren eigenen Beitrag rückgängig zu machen und nach-

träglich anderweit zu nutzen. Sie hätte bei einer derartigen Sachlage der Zu-

sammenveranlagung vielmehr uneingeschränkt zustimmen müssen und die

Erklärung nicht davon abhängig machen dürfen, so gestellt zu werden, wie sie

tatsächlich aufgrund der Nutzung der Verluste gemäß § 10 d Abs. 2 EStG steht.

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Demgegenüber kann die Beklagte nicht damit durchdringen, sie sei auch

mit den ihren Verlusten zugrunde liegenden Verbindlichkeiten auf sich allein

gestellt. Da die Parteien - bis zum Abschluss einer Scheidungsfolgenregelung -

im gesetzlichen Güterstand lebten, hätten die Verbindlichkeiten der Beklagten

grundsätzlich im Rahmen eines Zugewinnausgleichs, in den auch Ansprüche

auf Steuererstattungen einzubeziehen gewesen wären, berücksichtigt werden

können. In jedem Fall hätte die Beklagte, wenn sie nicht über bedarfsdeckende

Einkünfte verfügte, Trennungsunterhalt geltend machen können.

8. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Der Se-

nat ist zu einer abschließenden Entscheidung nicht in der Lage, da es hierzu

weiterer Feststellungen bedarf.

Ob die Parteien die zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel für ihren

Lebensunterhalt eingesetzt haben, ist nicht ersichtlich. War das der Fall, so war

es der Beklagten verwehrt, nachträglich anders zu disponieren und die von ihr

erwirtschafteten Verluste für einen späteren Zeitraum zu ihrem alleinigen Vorteil

zu nutzen. Verhielt es sich dagegen so, dass die Mittel, die den Parteien auf-

grund der zu erwartenden Steuerentlastung zur Verfügung standen, der Ver-

mögensbildung zugeführt wurden, kommt es für die Zustimmungspflicht darauf

an, ob die Beklagte an dieser Vermögensbildung partizipiert hat. Auch dann

hätte sie der Zusammenveranlagung zustimmen müssen. Das gilt auch dann,

wenn die Beklagte nur teilweise - sei es über den allgemeinen Lebensunterhalt,

sei es über eine Vermögensbildung - von den betreffenden Mitteln profitiert ha-

ben sollte. Auch unter solchen Umständen muss sie sich daran festhalten las-

sen, dass die Verluste beiden Ehegatten zugute gekommen sind. Deshalb dür-

fen die Verluste nicht nachträglich zum alleinigen Vorteil des Ehegatten einge-

setzt werden, der sie erwirtschaftet hat.

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Den behaupteten Schaden hat der Kläger für das Jahr 1999 durch eine

Berechnung seiner Steuerberaterin belegt. Diese Berechnung stimmt hinsicht-

lich der aufgeführten Abzüge für Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer nicht

mit dem Steuerbescheid für 1999 überein. Dann kann aber nicht ausgeschlos-

sen werden, dass es insgesamt zu Veränderungen der Berechnung kommt.

Darüber hinaus wird ggf. dem Einwand der Beklagten nachzugehen sein, der

Kläger müsse sich eine Verzinsung der Erstattung für 1998 bis zu deren Rück-

zahlung anrechnen lassen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben

und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Hahne Weber-Monecke Wagenitz

Klinkhammer Schilling

Vorinstanzen:

LG Dortmund, Entscheidung vom 23.11.2005 - 3 O 548/04 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 28.09.2006 - 21 U 5/06 -