Urteil des BGH vom 23.04.2009

BGH (schlüssiges verhalten, bundesrepublik deutschland, menge, einfuhr, bande, staatsanwaltschaft, stpo, aufhebung, beihilfe, marihuana)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

3 StR 83/09

vom

23. April 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. April

2009, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Becker,

die Richter am Bundesgerichtshof

Pfister,

von Lienen,

Hubert,

Dr. Schäfer

als beisitzende Richter,

Staatsanwältin

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten Ka. ,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil

des Landgerichts Hannover vom 2. Oktober 2008 mit den

zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit es die

Verurteilung der Angeklagten K. , B. und B.

L. insgesamt und die des Angeklagten Ka. in

den Fällen II. 5. bis 12. der Urteilsgründe betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird

verworfen.

2. Die Revision des Angeklagten Ka. gegen das

vorbezeichnete Urteil wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmit-

tels zu tragen.

Von Rechts wegen

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Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:

- den Angeklagten Ka. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht

Fällen (Fälle II. 5. bis 12. der Urteilsgründe) sowie wegen unerlaub-

ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten; au-

ßerdem hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt an-

geordnet;

- den Angeklagten K. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun

Fällen (Fälle II. 1., 5. bis 12.) sowie wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit

Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ge-

ringer Menge in drei Fällen (Fälle II. 2. bis 4.) zur Gesamtfreiheits-

strafe von zwei Jahren und zehn Monaten;

- die Angeklagte B. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmit-

teln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltrei-

ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen

(Fälle II. 6. bis 12.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit

Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung;

- den Angeklagten B. L. wegen unerlaubter Einfuhr von

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner-

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laubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-

ge (Fall II. 5.) unter Einbeziehung von Strafen aus Vorverurteilungen

zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten mit

Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung.

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zu Ungunsten der Ange-

klagten Ka. , K. und B. eingelegten, auf die Verletzung sachlichen

Rechts gestützten Revision gegen den jeweiligen Schuldspruch. Sie beanstan-

det vor allem, dass das Landgericht diese Angeklagten nicht jeweils wegen

bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels in nicht geringer Menge verurteilt

hat. Der Angeklagte Ka. rügt mit seiner Revision ebenfalls die Verletzung

sachlichen Rechts.

A. Revision des Angeklagten Ka.

Das Rechtsmittel des Angeklagten Ka. ist offensichtlich unbegründet

im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

B. Revision der Staatsanwaltschaft

Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsan-

waltschaft hat im Wesentlichen Erfolg. Es führt zur Aufhebung des jeweiligen

Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. (§ 301

StPO) sowie des Nichtrevidenten B. L. (§ 357 StPO). Als unbe-

gründet erweist es sich lediglich bezüglich des Falls aus den Taten II. 1. bis 4.

der Urteilsgründe, in dem der Angeklagte Ka. wegen unerlaubten Handel-

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treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von

einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist.

I. In den Fällen II. 1. bis 4. der Urteilsgründe hält der den Angeklagten

K. betreffende Schuldspruch rechtlicher Überprüfung nicht Stand.

1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhren die gesondert

verfolgten S. und T. in vier Fällen mit einem vom An-

geklagten K. zur Verfügung gestellten, angemieteten Pkw nach Gronin-

gen/Niederlande, wo sie jeweils ca. fünf Kilogramm Marihuana erwarben, das

zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war. Das Rauschgift ließen sie

jeweils von dem nicht identifizierten Kurierfahrer "E. " über die

deutsch/niederländische Grenze nach Westerstede transportieren. Dort

übernahm der Angeklagte K. das Marihuana von "E. " und brachte es

mit einem Kraftfahrzeug nach Hannover. Im Fall II. 1. der Urteilsgründe beglei-

tete er die gesondert verfolgten S. und T. in die Niederlande und

war beim Erwerb der Betäubungsmittel sowie deren Übergabe an "E. " anwe-

send. Anschließend fuhr er zusammen mit S. und T. vor dem Fahr-

zeug des "E. " her, um den Transport der Betäubungsmittel über die Grenze

abzusichern.

2. Das Landgericht hat in diesen Fällen ein Handeln des Angeklagten

K. als Mitglied einer Betäubungsmittelbande nicht erörtert, obwohl die

Feststellungen dazu drängten.

a) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens

drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für ei-

ne gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straf-

taten des im Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen. Danach unterscheidet

sich die Bande von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse

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Dauer angelegten Verbindung zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung.

Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten

Bandeninteresse" ist nicht erforderlich (st. Rspr.; vgl. BGHSt 46, 321; BGH

NStZ 2007, 269). Mitglied einer Bande kann auch derjenige Tatbeteiligte sein,

dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Be-

trachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGHSt 47, 214). Die Bandenabrede

muss nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt jede Form auch

stillschweigender Vereinbarung, die aus dem wiederholten deliktischen Zu-

sammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann (BGHSt 47, 214,

219 f.). Sie setzt nicht voraus, dass sich alle Beteiligten persönlich absprechen

und untereinander kennen; vielmehr kann sie auch durch aufeinander folgende

Vereinbarungen entstehen. Insbesondere kann die Bandenabrede dadurch zu

Stande kommen, dass sich zwei Personen einig sind, künftig im Einzelnen noch

ungewisse Straftaten mit zumindest einem dritten Beteiligten zu begehen, und

der von der Absprache informierte Dritte sich der Vereinbarung ausdrücklich

oder durch schlüssiges Verhalten anschließt (BGHSt 50, 160,

163 f.).

b) Der jeweils gleichartige Tatablauf, insbesondere das abgesprochene,

arbeitsteilige Zusammenwirken der vier Tatbeteiligten ab dem ersten Rausch-

giftgeschäft, sowie der enge zeitliche Zusammenhang der Taten legen es nahe,

dass der Angeklagte K. als Mitglied einer Bande gehandelt haben könnte,

die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach dem Betäubungsmit-

telgesetz verbunden hat. Denn diese Umstände sprechen für eine zumindest

durch schlüssiges Verhalten getroffene Bandenabrede. Die ungeklärte Identität

des Kurierfahrers "E. " steht dessen Einbindung in die Bande nicht entgegen

(vgl. BGHSt 50, 160, 165). Die Frage einer bandenmäßigen Begehung hätte

daher in den Urteilsgründen erörtert werden müssen.

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c) Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des

Schuldspruchs auch zu Gunsten des Angeklagten K. (§ 301 StPO). Bei

dem festgestellten Tatgeschehen hätte sich das Landgericht erkennbar damit

auseinander setzen müssen, ob dessen Tatbeiträge lediglich als Beihilfe zum

unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fälle II. 1. bis 4.) und zur

unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln (Fall II. 1.) in jeweils nicht geringer

Menge zu würdigen sind. Ein Kurier, dessen Tätigkeit sich in dem Transport des

Rauschgifts erschöpft und der ohne weiteren Einfluss auf die Abwicklung des

eigentlichen Umsatzgeschäftes bleibt, ist in der Regel schuldig der Beihilfe zum

unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (BGH NStZ 2007, 338; BGH

bei Winkler NStZ 2008, 444 f.). Der mit der eigenen Verfügungsgewalt zugleich

verwirklichte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht hierzu

im Verhältnis der Tateinheit (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 116; Weber, BtMG 3.

Aufl. § 29 Rdn. 729 m. w. N.). Auch das Beschaffen eines Kraftfahrzeugs für die

Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes sowie das bloße Begleiten des Haupt-

täters beim Erwerb des Betäubungsmittels sowie bei dessen Einfuhr in die Bun-

desrepublik Deutschland sind für sich betrachtet regelmäßig als untergeordnete

Unterstützungshandlungen einzuordnen, so dass eine Abgrenzung von Mittä-

terschaft und Beihilfe nach den allgemeinen Grundsätzen über diese Beteili-

gungsformen hätte erfolgen müssen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Han-

deltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29

Rdn. 575 ff.).

II. In den Fällen II. 5. bis 12. der Urteilsgründe bestehen gegen den

Schuldspruch hinsichtlich der Angeklagten Ka. , K. und B. durch-

greifende rechtliche Bedenken.

1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhr der Angeklagte Ka.-

in acht Fällen mit einem vom Angeklagten K. zur Verfügung gestell-

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ten Pkw nach Groningen/Niederlande und erwarb dort jeweils ca. 4 Kilogramm

Marihuana für den gewinnbringenden Weiterverkauf. Der Transport der Betäu-

bungsmittel von den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland erfolgte

jeweils durch den nicht identifizierten Kurier "Er. ", wobei der Angeklagte Ka.-

- im Fall II. 5. gemeinsam mit dem Angeklagten K. sowie dem nicht

revidierenden Angeklagten B. L. und in den übrigen Fällen gemein-

sam mit der Angeklagten B. , die der Angeklagte K. als Kurierin ange-

worben hatte - in einem vorausfahrenden Fahrzeug die Einfuhr absicherte.

Nach Passieren der Grenze übernahm der Angeklagte K. die Betäu-

bungsmittel und verstaute sie in einem Pkw, der entweder von ihm selbst oder

der Angeklagten B. nach Hannover gefahren wurde.

Eine Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehungsweise hat das Land-

gericht abgelehnt und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Zwar sei der Ange-

klagte Ka. gemeinsam mit den Angeklagten K. und B. tätig gewor-

den. Abgesehen davon, dass die Angeklagte B. Einzelheiten über den Ab-

lauf der Geschäfte nicht gekannt sowie keinen Einfluss auf deren Planung und

Durchführung gehabt habe, habe der Angeklagte Ka. mit ihr weder aus-

drücklich noch stillschweigend eine Abrede dahin getroffen, dass sie mehrere

selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Betäubungsmittelgeschäfte ge-

meinsam mit ihm und dem Angeklagten K. begehen werde. Es sei viel-

mehr jeweils von Fall zu Fall nur die Durchführung einer Einzeltat verabredet

worden. Die Angeklagte B. sei an der Begehung weiterer Taten tatsächlich

nicht interessiert gewesen; ihr Interesse habe nach der ersten Tat allein darin

gelegen, mit dem Angeklagten Ka. , in den sie sich verliebt habe, zusam-

men zu sein.

2. Die Begründung, mit der die Strafkammer das Vorliegen einer Bande

verneint hat, hält aus mehreren Gründen rechtlicher Überprüfung nicht Stand.

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a) Bei der Prüfung, ob von einer Bande auszugehen ist, hat sie die Be-

teiligung des Kuriers "Er. " rechtsfehlerhaft nicht in ihre Überlegungen einbe-

zogen. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen drängte sich wegen

der im Wesentlichen identischen Tatabläufe und der eingespielten, arbeitsteili-

gen Zusammenarbeit der Angeklagten Ka.

und K. mit dem nicht iden-

tifizierten Kurier "Er. " eine ausdrückliche oder stillschweigende Bandenabre-

de zumindest zwischen diesen drei Personen auf.

b) Außerdem weist die Beweiswürdigung in den Fällen II. 6. bis 12. der

Urteilsgründe zur Frage einer Einbindung der Angeklagten B. in eine Bande

auf der Grundlage eines fehlerhaften Prüfungsmaßstabs Lücken und Wider-

sprüche auf und lässt die erforderliche Gesamtwürdigung aller Umstände (vgl.

BGH NStZ 2009, 35) vermissen.

Die Strafkammer hat nicht alle festgestellten Indizien, die für eine Ban-

denabrede auch mit der Angeklagten B. sprechen können, in ihre Überle-

gung einbezogen. Sie hat den Umstand, dass der Angeklagte K. einen

Kurier für die vom Angeklagten Ka. zukünftig organisierten Betäubungsmit-

telgeschäfte suchte, sowie den Inhalt des zwischen dem Angeklagten K.

und der Angeklagten B. geführten Anwerbungsgesprächs, der auf eine

für einen längeren Zeitraum geplante Zusammenarbeit hindeutet, nicht erörtert.

Weiterhin hat sie nicht bedacht, dass die Angeklagte B. nach jedem Anruf

des Angeklagten Ka. sofort bereit war, an dem anstehenden Betäubungs-

mittelgeschäft teilzunehmen, was auf eine Bandenabrede durch schlüssiges

Verhalten hinweisen kann. Die Ausführungen des Landgerichts begründen auch

die Besorgnis, es habe nicht alle Umstände in den Blick genommen, die für eine

Bandenabrede durch schlüssiges Verhalten sprechen könnten.

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Zudem lassen die Darlegungen besorgen, es sei rechtsfehlerhaft davon

ausgegangen, dass nur eine Person Bandenmitglied sein kann, die Einzelheiten

der durchzuführenden Straftaten kennt und in der Lage ist, auf die Modalitäten

ihrer Begehung Einfluss zu nehmen.

3. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat die Aufhebung des jeweili-

gen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K. und B. zur Fol-

ge (§ 301 StPO). Das Landgericht hat die Tatbeiträge dieser Angeklagten

- die Begleitung des Haupttäters Ka. zur Absicherung der Einfuhr, den

Transport des Marihuana innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die Be-

schaffung von Kraftfahrzeugen für die Rauschgiftgeschäfte und das Anwerben

der Angeklagten B. als Kurierin durch den Angeklagten K. -, die als

eher unterstützende Tätigkeiten einzuordnen sind (vgl. BGH NStZ 2007, 531),

ohne weitere Begründung als täterschaftliches unerlaubtes Handeltreiben mit

Betäubungsmitteln und täterschaftliche unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmit-

teln in jeweils nicht geringer Menge gewertet, obwohl Anlass bestanden hätte,

aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls

eine Abgrenzung der Beteiligungsformen Mittäterschaft und Beihilfe vorzuneh-

men (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005,

228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29 Rdn. 471 f., 482).

Im Fall II. 5. der Urteilsgründe erfasst die Aufhebung des Urteils zu

Gunsten des Angeklagten K. wegen desselben sachlichrechtlichen Fehlers

auch die Verurteilung des Nichtrevidenten B. L. (§ 357 StPO). Nach

den Feststellungen begleitete dieser den Angeklagten Ka. zusammen mit

dem Angeklagten K. zur Unterstützung und hatte keinen entscheidenden

Einfluss auf den Erwerb und die Einfuhr des Rauschgifts, was für eine Gehilfen-

tätigkeit sprechen könnte.

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III. Soweit der Angeklagte Ka. in einem Fall aus den Taten II. 1. bis

4. der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten

verurteilt worden ist, ist die Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet im

Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

IV. Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung neuer Verhand-

lung und Entscheidung. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgen-

des hin:

Da erlittene Untersuchungshaft gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grund-

sätzlich auf eine zu verbüßende Freiheitsstrafe angerechnet wird, ist sie in der

Regel nicht strafmildernd zu berücksichtigen (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebens-

umstände 20). Bei Anwendung der Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz

2 StGB sind sowohl der Wert des aus den Straftaten Erlangten festzustellen als

auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Angeklagten aufzuklären (vgl. BGH

NStZ 2005, 454).

Becker Pfister von Lienen

Hubert Schäfer