Urteil des BGH, Az. II ZR 394/02

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 394/02
Verkündet am:
6. Dezember 2004
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
ZPO § 533
Eine erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Widerklage ist zulässig, wenn
der Gegner einwilligt und das Begehren auf unstreitigem Sachvortrag beruht.
BGH, Urteil vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02 - OLG Karlsruhe
LG Mosbach
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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 6. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Kurzwelly, Münke, Dr. Gehrlein und
Caliebe
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28. August 2002 aufgeho-
ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Durch notariellen Vertrag vom 23. August 1994 gründeten G. K.
und
A.
R.
die
"G.
GbR
S. IV
M. straße" (im folgenden: Fonds, Fondsgesellschaft). Zweck der Ge-
sellschaft war der Erwerb, die wirtschaftliche Ausnützung und Verwaltung der
Gewerbeimmobilie M. straße 6 in L. . Gesellschafter konnten dem
Fonds, dessen Kapital bis zu 13,5 Mio. DM betragen sollte, durch Einlagen von
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mindestens 15.000,00 DM beitreten. Initiatorin des Fonds war die Gesellschaft
für W. mbH S. (GW -GmbH), die außerdem den Vertrieb der
Fondsanteile übernahm. Die durch eine Treuhandgesellschaft vertretenen Be-
klagten zeichneten am 15. Dezember 1995 zwei Fondsanteile über insgesamt
60.000,00 DM.
Die Beklagten schlossen am 1. Dezember 1995 zur Finanzierung ihrer
Beteiligung mit der Klägerin unter Verwendung eines Formulars, das die Kläge-
rin dem Vertriebsunternehmen überlassen hatte, einen Kreditvertrag über
68.888,88 DM. Das Darlehen sollte in voller Höhe durch eine von den Beklag-
ten zugleich abgeschlossene Kapitallebensversicherung getilgt werden. Die
Ansprüche aus dieser Lebensversicherung traten die Beklagten sicherungshal-
ber an die Klägerin ab; außerdem verpfändeten sie der Klägerin ihren Gesell-
schaftsanteil.
Die monatlichen Kreditbelastungen der Beklagten konnten - entgegen
dem Konzept des Fonds - ab Beginn des Jahres 2000 nicht mehr über Mietaus-
schüttungen gedeckt werden. Durch Anwaltsschreiben vom 20. August 2001
kündigten die Beklagten mit der Begründung, über den tatsächlichen Verkehrs-
wert der Immobilie und eine vermeintliche Wertsteigerung in betrügerischer
Weise getäuscht worden zu sein, ihre Fondsbeteiligung aus wichtigem Grund.
Schließlich widerriefen die Beklagten - im vorliegenden Rechtsstreit - durch
Schriftsatz vom 4. Januar 2002 unter Berufung auf eine Haustürsituation ihre
Erklärung auf Abschluß des Darlehensvertrages gegenüber der Klägerin.
Der von der Klägerin nach Kündigung und Fälligstellung des Darlehens
erhobenen Klage auf Zahlung von 72.538,20 DM hat das Landgericht stattge-
geben. Die Berufung der Beklagten, die im zweiten Rechtszug außerdem
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widerklagend Rückzahlung der Zinsleistungen von 26.866,80 DM begehrt
haben, ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihre
Berufungsanträge weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung der
angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Beru-
fungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein Widerrufsrecht der Beklagten
nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei jedenfalls verwirkt. Mängel des Beitritts
zur Fondsgesellschaft könnten die Beklagten nicht im Rahmen des Darlehens-
verhältnisses geltend machen, weil der Fondsbeitritt kein verbundenes Ge-
schäft darstelle und nicht im Rahmen des Darlehensvertrages rückabgewickelt
werden könne. Die Widerklage sei unzulässig, weil ihr ein anderer Streitgegen-
stand als der Klage zugrunde liege.
II. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.
Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag der
Beklagten ist die Klage schon deshalb unbegründet und die Widerklage be-
gründet, weil der Darlehensvertrag der Parteien unwirksam ist. Entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts waren die Beklagten berechtigt, ihre auf den
Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach § 1 Abs. 1
Nr. 1 HaustürWG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, jetzt
§ 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB) zu widerrufen.
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1. Die Widerklage der Beklagten auf Zahlung von 26.866,80 DM ist - wie
die Revision mit Recht rügt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
zulässig. Die in § 533 ZPO geregelten Voraussetzungen für die Zulässigkeit
einer neuen, erstmals im Berufungsrechtszug erhobenen Widerklage sind er-
füllt.
a) Eine Widerklage ist gemäß § 533 Nr. 1 ZPO zulässig, wenn der Geg-
ner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält. Wegen der Verweisung
des § 525 ZPO auch auf § 267 ZPO kann die Einwilligung des Gegners still-
schweigend erteilt werden, indem er sich rügelos auf die Widerklage einläßt
(BGHZ 21, 13, 18; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 23. Aufl. § 533 Rdn. 9;
Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 533 Rdn. 19). Da die Klägerin - ohne vorherige
schriftsätzliche Beanstandung (vgl. BGH, Urt. v. 21. Februar 1975
- V ZR 148/73, NJW 1975, 1228 f.) - in der mündlichen Verhandlung vom
24. Juli 2002 einen Antrag auf Abweisung der Widerklage gestellt hat, wird ihre
Einwilligung unwiderleglich vermutet.
b) Als zweite Voraussetzung darf eine Widerklage nur auf Tatsachen ge-
stützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung
über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2
ZPO). Es bestehen bereits durchgreifende Bedenken, ob es sich bei dem
- widerklagend geltend gemachten - der Höhe nach unstreitigen Zinsbetrag um
eine neue Tatsache handelt, weil dieser Zahlungsposten ohnehin mit dem An-
spruch der Klägerin auf Rückgewähr der Darlehensvaluta zu verrechnen wäre
und daher (unausgesprochen) bereits im Klagevortrag enthalten ist. Jedenfalls
sind neue unstreitige Tatsachen im Berufungsrechtszug gemäß §§ 529 Abs. 1
Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen. Wie zum früheren Novenrecht (vgl.
BGH, Urt. v. 31. Januar 1980 - VII ZR 96/79, NJW 1980, 945, 947) betrifft die
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Regelung des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO über die Zulassung neuer Angriffs- und
Verteidigungsmittel nur streitiges und daher beweisbedürftiges Vorbringen
(OLG Hamm MDR 2003, 650 f.; Zöller/Gummer/Heßler aaO § 531 Rdn. 25;
Meyer-Seitz in Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 8). Unstrei-
tige neue Tatsachen können also die Grundlage einer Widerklage bilden
(Meyer-Seitz aaO § 533 Rdn. 10). Klage und Widerklage betreffen im Sinn des
herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs (BGHZ 117, 1, 6) einen
identischen Sachverhalt. Wegen der (notwendig) jeweils entgegengesetzten
Angriffsrichtung kann aber nicht - wie offenbar das Berufungsgericht meint -
außerdem verlangt werden, daß Klage und Widerklage - als zweites Element
des Streitgegenstandsbegriffes - dasselbe Begehren zum Inhalt haben. Viel-
mehr führt schon die im Verhältnis zur Klage gemeinsame Tatsachengrundlage
zur Zulässigkeit der Widerklage.
2. § 5 Abs. 2 HaustürWG ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen,
daß die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auf Real- und Personalkre-
dite auch dann anzuwenden sind, wenn das Widerrufsrecht nach dem Verbrau-
cherkreditgesetz ausgeschlossen oder erloschen ist (BGHZ 150, 248, 256;
BGHZ 152, 331, 334 f.; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, ZIP 2004,
1402, 1403). Letzteres ist hier der Fall. Die Widerrufsfrist des § 7 Abs. 2 Satz 3
VerbrKrG ist infolge Fristablaufs erloschen.
3. Die Voraussetzungen des Widerrufs nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG
liegen vor.
a) Nach dem für das Revisionsverfahren zugrundezulegenden Sachver-
halt sind die Beklagten aufgrund eines unbestellten Besuchs von einem Mitar-
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beiter des Vertriebsunternehmens für den Fondsbeitritt und dessen Finanzie-
rung in ihrer Wohnung geworben worden.
b) Die Haustürsituation ist der Klägerin zuzurechnen.
Insoweit gelten die für die Zurechnung einer arglistigen Täuschung nach
§ 123 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze (BGH, Urt. v. 12. November 2002
- XI ZR 3/01, ZIP 2003, 22, 24 f.; v. 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003,
1741, 1743; v. 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, DB 2004, 647, 648). Ist danach
- wie hier - der Verhandlungsführer als Dritter anzusehen, so ist sein Handeln
dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn dieser es kannte oder kennen
mußte. Für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne genügt, daß die Um-
stände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich zu er-
kundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht
(BGH, Urt. v. 9. April 1992 - IX ZR 145/91, ZIP 1992, 755, 756).
Auch wenn die Klägerin nicht schon gewußt haben sollte, daß die
Fondsbeteiligungen einschließlich der Finanzierungen in Haustürsituationen
vertrieben wurden, war sie nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen doch
jedenfalls verpflichtet, sich bei der Fondsgesellschaft oder dem Vertriebsunter-
nehmen über die Umstände der Vertragsverhandlungen zu erkundigen, weil sie
in das Vertriebssystem des Fonds eingebunden war. Sie hatte dem Vertriebs-
unternehmen ihre Kreditfomulare überlassen. Ausweislich des Kreditvertrages
hatte der Vermittler die eigenhändige Unterschriftsleistung der Beklagten "im
Hause des Kreditnehmers" (richtig: der Kreditnehmer) bestätigt. Damit legte
schon die Vertragsurkunde eine Haustürsituation in aller Deutlichkeit
nahe. Deshalb hätte für die Klägerin Veranlassung bestanden, bei dem Fonds-
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vertreiber Nachfrage über das Zustandekommen der Willenserklärung zu hal-
ten.
c) Das Widerrufsrecht der Beklagten ist nicht durch Fristablauf erloschen.
Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG hat mangels ord-
nungsgemäßer Belehrung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 HaustürWG nicht zu
laufen begonnen.
Die Belehrung enthält den Hinweis, daß nach dem Empfang des Darle-
hens der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Nettokreditbetrag nicht bin-
nen zwei Wochen zurückgezahlt werde. Eine derartige - dem § 7 Abs. 3
VerbrKrG entsprechende - Widerrufsbelehrung genügt entgegen der Auffas-
sung der Revisionserwiderung nicht den Anforderungen des § 2 HaustürWG,
weil sie eine "andere" - zudem noch unrichtige - Erklärung enthält (vgl. Sen.Urt.
v. 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1404). Fehlt eine ordnungsge-
mäße Belehrung, kann das Widerrufsrecht entsprechend dem Urteil des Euro-
päischen Gerichtshofs vom 13. Dezember 2001 (Rs. C-481/99, NJW 2002, 281,
282 f.) zeitlich unbefristet ausgeübt werden (vgl. auch Senat, BGHZ 148, 201,
203 f.: 10 Jahre). Eine Verwirkung des Widerrufsrechts scheidet schon deshalb
aus, weil Darlehensnehmer erst durch die Entscheidung des Europäischen Ge-
richtshofs vom 13. Dezember 2001 (aaO) über die Berechtigung eines Wider-
rufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz verbindlich in Kenntnis gesetzt wurden
(vgl. BGH, Urt. v. 15. September 1999 - I ZR 57/97, NJW 2000, 140, 142). Fol-
gerichtig haben die Beklagten ihre Erklärung am 4. Januar 2002 widerrufen.
4. Als Rechtsfolge des Widerrufs sind die Vertragspartner gemäß § 3
Abs. 1 Satz 1 HaustürWG verpflichtet, dem jeweils anderen Teil die empfange-
nen Leistungen zurückzugewähren.
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a) Danach brauchen die Beklagten der Klägerin nicht die Darlehensvalu-
ta zurückzuzahlen, sondern ihr lediglich ihren Fondsanteil abzutreten.
Der Senat hat in seinem Urteil vom 14. Juni 2004 (II ZR 395/01, ZIP
2004, 1402, 1404 f.) entschieden, daß die von dem Darlehensnehmer empfan-
gene Leistung im Falle der Auszahlung des Darlehens an einen Dritten bei
einem Verbundgeschäft im Sinne von § 9 VerbrKrG der finanzierte Gesell-
schaftsanteil ist. Der Fondsbeitritt der Beklagten und der Darlehensvertrag der
Parteien bilden ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG.
Ein solches liegt vor, wenn sich Fondsgesellschaft und Bank derselben Ver-
triebsorganisation bedienen (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, ZIP
2003, 1592, 1594; ebenso Entscheidungen vom 14. Juni 2004 in den Sachen
II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1396, 1398 und II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402,
1405). Das war hier der Fall. Die Klägerin hat ihre Vertragsformulare dem von
den Fondsinitiatoren eingeschalteten Vertriebsunternehmen zur Verfügung ge-
stellt.
b) Die Klägerin hat den Beklagten die von ihnen gezahlten Zinsleistun-
gen zurückzugewähren, allerdings nur, soweit sie aus von der Gesellschaftsbe-
teiligung unabhängigem Vermögen erbracht sind (vgl. Sen.Urt. v. 14. Juni 2004
- II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1404). Das Berufungsgericht wird - ggf. nach
ergänzendem Vortrag der Parteien - klären müssen, in welchem Umfang der
Treuhänder Ausschüttungen des Fonds an die Klägerin weitergeleitet hat. Fer-
ner ist die Klägerin verpflichtet, die Rechte aus der Lebensversicherung an den
Beklagten zurückzuübertragen (Sen.Urt. aaO).
5. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig -
zu den Voraussetzungen einer Haustürsituation nach § 1 HaustürWG keine
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Feststellungen getroffen. Das nachzuholen, hat es im Rahmen der neuen Ver-
handlung Gelegenheit.
III. Die Revision ist auch noch aus einem anderen Gesichtspunkt be-
gründet. Selbst wenn der Darlehensvertrag wirksam sein sollte, müßten die Be-
klagten nach dem vom Berufungsgericht bisher unterstellten Sachverhalt keine
weiteren Zahlungen an die Klägerin leisten und hätten umgekehrt einen An-
spruch auf Rückgewähr ihrer bereits erbrachten Leistungen. Das ergibt sich aus
§ 9 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG, dessen bis zum 30. September 2000 gel-
tende Fassung hier anzuwenden ist.
1. Wie vorstehend unter II. 4. a ausgeführt, bilden der Darlehensvertrag
und der Gesellschaftsbeitritt ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9
Abs. 1, 4 VerbrKrG, so daß § 9 Abs. 3 VerbrKrG zur Anwendung kommt.
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts können sich die Beklag-
ten der Klägerin gegenüber darauf berufen, daß ihnen gegen die Gründungsge-
sellschafter des Fonds, G. K. und A. R. , Schadensersatzan-
sprüche u.a. aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß zu-
stehen (vgl. Sen.Urt. v. 10 Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851 f.).
a) Wie der Senat in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, ZIP
2004, 1394, 1400 und II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1404) entschieden hat,
kann der bei seinem Eintritt in eine Fondsgesellschaft getäuschte Anleger bei
Vorliegen eines Verbundgeschäfts nicht nur seine Beteiligung kündigen und die
daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten, sondern darüber
hinaus der Bank auch alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die Pro-
spektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds hat, weil diese
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in dem Dreiecksverhältnis des Verbundgeschäfts Kunde - Verkäufer - Bank wie
ein Verkäufer zu behandeln sind.
b) Die gegenüber den Gründungsgesellschaftern des Fonds bestehen-
den Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu stellen,
als wäre er der Fondsgesellschaft nicht beigetreten und hätte mit dem den Bei-
tritt finanzierenden Institut keinen Darlehensvertrag geschlossen (Sen.Urt. v.
14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400 und II ZR 395/01, ZIP 2004,
1402, 1406).
Danach haben die Beklagten der Klägerin nur die Fondsbeteiligung und
in entsprechender Anwendung von § 255 BGB ihre Schadensersatzansprüche
gegen die GW -GmbH und die Gründungsgesellschafter abzutreten. Die Dar-
lehensvaluta, die nicht an sie, sondern an den Treuhänder geflossen ist, brau-
chen sie der Klägerin nicht zurückzuzahlen.
Ferner können die Beklagten im Wege des Rückforderungsdurchgriffs
nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02,
ZIP 2003, 1592, 1595) von der Klägerin Rückgewähr der von ihnen aufgrund
des Darlehensvertrages an die Klägerin erbrachten Leistungen verlangen.
Ebenso wie im oben (II.) erörterten Fall der Rückabwicklung aufgrund wirksa-
men Widerrufs des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz ha-
ben sie jedoch nur Anspruch auf Rückzahlung solcher Leistungen, die sie aus
eigenem Vermögen erbracht haben.
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c) Diese Rechte der Beklagten sind nicht verwirkt.
Insoweit kommt es nicht auf die erst im August 2000 erfolgte Kündigung
des Gesellschaftsverhältnisses an. Das Kündigungsrecht kann im Falle eines
verbundenen Geschäfts auch dadurch ausgeübt werden, daß der getäuschte
Anleger dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb
der Beteiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines Geschäftsan-
teils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, ZIP 2003, 1592, 1595;
Sen.Urt. v. 14. Juli 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520 f.). Die Beklagten
haben den Darlehensvertrag bereits Ende Juni 1998 gegenüber der Klägerin
angefochten und ihr die Fondsbeteiligung zur Verfügung gestellt.
3. Da das Berufungsgericht, wie dargelegt, insoweit noch Feststellungen
zu treffen hat, kommt eine abschließende Entscheidung des Senats auch in
bezug auf den Schadensersatzanspruch der Beklagten nicht in Betracht. Die
Zurückverweisung bietet auch Gelegenheit nach Maßgabe der Urteile des
Senats vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400 und
II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1407) zu klären, ob die Beklagten in den Genuß
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von Steuervorteilen gekommen sind, denen keine Nachzahlungsansprüche des
Finanzamts gegenüberstehen.
Röhricht
Kurzwelly
Münke
Gehrlein
Caliebe