Urteil des BGH vom 13.06.2013

BGH: dienstverhältnis, nettoeinkommen, verwalter, einkünfte, schlussbericht, qualifikation, handelsvertreter, treuhänder, anwendungsbereich, arbeitskraft

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

IX ZB 38/10

vom

13. Juni 2013

in dem Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

InsO § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2

a) Der eine Restschuldbefreiung anstrebende Schuldner ist bei mangelndem wirt-

schaftlichem Erfolg seiner freigegebenen selbständigen Tätigkeit vor Aufhebung

des Insolvenzverfahrens nicht verpflichtet, ein abhängiges Dienstverhältnis einzu-

gehen.

b) Der Schuldner hat umfassend über seine Einnahmen aus der selbständigen Tätig-

keit Auskunft zu geben, wenn er geltend macht, im Hinblick auf mangelnde Erträ-

ge keine oder wesentlich niedrigere Beträge, wie nach dem fiktiven Maßstab des §

295 Abs. 2 InsO geboten ist, an die Insolvenzmasse abführen zu können.

BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013 - IX ZB 38/10 - LG Stade

AG Tostedt

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Kayser, die Richter Raebel, Vill, Dr. Fischer und Dr. Pape

am 13. Juni 2013

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners wird der Beschluss der

7. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 18. Februar 2010

aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-

rückverwiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf

5.000

€ festgesetzt.

Gründe:

Über das Vermögen des Schuldners wurde auf seinen Antrag am

13. März 2008 das Insolvenzverfahren eröffnet. Während des Insolvenzverfah-

rens übte der Schuldner, der 1959 geboren wurde, eine Beschäftigung als selb-

ständiger Handelsvertreter aus. Mit Schreiben vom 14. April 2008 gab der In-

solvenzverwalter diese Tätigkeit frei. Er unterrichtete den Schuldner darüber,

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dass er verpflichtet sei, die Gläubiger durch Zahlungen an den Verwalter so zu

stellen, als ob er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre. Aus-

kunft über das im Rahmen einer angemessenen unselbständigen Tätigkeit er-

zielbare Nettoeinkommen erteilte der Schuldner nicht. Er wies ohne nähere An-

gaben darauf hin, aus seiner selbständigen Tätigkeit keinen den Pfändungsfrei-

betrag übersteigenden Gewinn erzielt zu haben. Seine Bemühungen, eine an-

gestellte Tätigkeit als Handelsvertreter zu erhalten, seien erfolglos geblieben.

In seinem Schlussbericht vom 23. Januar 2009 führte der Verwalter aus,

der Schuldner hätte im Hinblick auf seinen erlernten Beruf als Industriekauf-

mann sowie nicht bestehender Unterhaltspflichten ein jedenfalls im pfändbaren

Bereich liegendes Nettoeinkommen in Höhe vo

n 990 € monatlich erzielen kön-

nen. Im Schlusstermin vom 31. März 2009 beantragten die weiteren Beteiligten

zu 1 und zu 2 unter Bezugnahme auf den Schlussbericht des Verwalters, dem

Schuldner die Restschuldbefreiung wegen Verstoßes gegen § 290 Abs. 1 Nr. 5

InsO zu versagen.

Das Insolvenzgericht hat dem Schuldner die Restschuldbefreiung ver-

sagt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Schuldners ist ohne Erfolg ge-

blieben. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Schuldner unter Aufhebung der

angegriffenen Beschlüsse die Zurückweisung der Versagungsanträge.

II.

Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, § 289 Abs. 2 Satz 1, §§ 4, 6

InsO, § 7 InsO aF, Art. 103f Satz 1 EGInsO statthafte Rechtsbeschwerde ist

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zulässig. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, die gestellten Versagungsan-

träge seien zulässig, insbesondere sei unter Bezugnahme auf den Schlussbe-

richt der Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO glaubhaft gemacht wor-

den. Er liege auch der Sache nach vor. Der Schuldner habe seine Auskunfts-

und Mitwirkungspflichten grob fahrlässig verletzt. Er sei verpflichtet gewesen,

an der Ermittlung und Bestimmung eines aus einem angenommenen angemes-

senen Dienstverhältnis zu erzielenden Einkommens mitzuwirken. Insbesondere

hätte er dem Insolvenzverwalter Bewerbungsunterlagen vorlegen müssen, da-

mit dieser hätte überprüfen können, ob und gegebenenfalls unter welchen Be-

dingungen dem Schuldner Dienstverhältnisse angeboten worden seien. Dies

hätte den Verwalter und das Gericht in die Lage versetzt, ein von dem Schuld-

ner im Rahmen eines Dienstverhältnisses zu erzielendes Einkommen zu ermit-

teln. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

2. Den Schuldner trifft im laufenden Insolvenzverfahren nicht die Pflicht,

ein abhängiges Dienstverhältnis einzugehen.

Nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO hat der Insolvenzverwalter, wenn der

Schuldner eine selbständige Tätigkeit ausübt oder beabsichtigt, eine entspre-

chende Tätigkeit aufzunehmen, zu erklären, ob Vermögen aus dieser Tätigkeit

zur Insolvenzmasse gehört. Dem Verwalter steht eine Entscheidungsalternative

zu. Er kann sich entweder dafür entscheiden, dass das Vermögen des Schuld-

ners aus der selbständigen Tätigkeit in der Masse verbleibt und die sich hieraus

ergebenden Verbindlichkeiten als Masseverbindlichkeiten geltend gemacht

werden können, oder, dass das sich aus der selbständigen Tätigkeit ergebende

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Vermögen massefrei wird. Für diesen Fall ordnet § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO an,

dass § 295 Abs. 2 InsO entsprechend gilt. Inhalt und Reichweite dieser Verwei-

sung werden in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beurteilt.

a) Für den Gesetzgeber war entscheidend, dass mit der Möglichkeit der

Freigabe der selbständigen Tätigkeit keine Besserstellung der Selbständigen

gegenüber den abhängig Beschäftigten verbunden sein sollte. Während Ein-

künfte des abhängig beschäftigten Schuldners im Rahmen des Insolvenzverfah-

rens, soweit sie die Pfändungsfreigrenzen übersteigen, unmittelbar vom Insol-

venzbeschlag erfasst werden (§ 36 Abs. 1 InsO), flössen bei einer auflagen-

freien Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners die hieraus sich er-

gebenden Einkünfte ohne eine Sonderregelung unmittelbar dem Schuldner

oder dessen Neugläubigern zu. Um die Gleichbehandlung beider Gruppen von

Schuldnern im Allgemeinen zu erreichen, hat der Gesetzgeber die Freigabe mit

einer Abführungspflicht entsprechend § 295 Abs. 2 InsO verknüpft. Die mit der

Beurteilung des wirtschaftlichen Erfolges und mit der Ermittlung des Gewinns

aus der wirtschaftlichen Tätigkeit verbundenen Probleme sollten hierdurch ohne

besonderen Verwaltungs- und Kontrollaufwand gelöst werden können (vgl. BT-

Drucks. 16/3227 S. 17).

b) Im Anschluss hieran wird überwiegend die Ansicht vertreten, die Ver-

weisung des § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO auf § 295 Abs. 2 InsO beinhalte eine

Rechtsfolgenverweisung auf die Rechtslage in der Wohlverhaltensphase. Da-

nach habe der Schuldner nach der Freigabe zum Ausgleich das fiktive pfändba-

re Einkommen abzuführen, welches er nach seiner beruflichen Qualifikation

aufgrund seiner Ausbildung und seines beruflichen Werdegangs in einem

Dienst- oder Arbeitsverhältnis hätte verdienen können (LG Göttingen, NZI 2011,

775; MünchKomm-InsO/Lwowski/Peters, 2. Aufl., § 35 Rn. 47; Graf-Schlicker/

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Kexel, InsO, 3. Aufl., § 35 Rn. 25; HmbKomm-InsO/Lüdtke, 4. Aufl., § 35

Rn. 264; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 35 Rn. 162). Die Mas-

se profitiere nicht vom wirtschaftlichen Erfolg des Schuldners, nehme aber auch

nicht an dessen Risiko teil (HmbKomm-InsO/Lüdtke, aaO). Der Schuldner habe

deshalb wie im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 295 Abs. 2 InsO dem

Insolvenzverwalter die hierfür notwendigen Angaben zu machen; über sein tat-

sächliches Einkommen als Selbständiger müsse er dagegen nicht berichten

(vgl. LG Göttingen, NZI 2011, aaO; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier,

aaO Rn. 163).

Nach anderer Auffassung sind die Grundsätze des § 295 Abs. 2 InsO im

Hinblick auf die im Insolvenzverfahren fehlende Verpflichtung, eine Erwerbstä-

tigkeit aufnehmen zu müssen, für die Abführungspflicht des § 35 Abs. 2 InsO

nicht maßgeblich. Wegen der strukturellen Unterschiede zwischen dem Insol-

venzverfahren und der Wohlverhaltensphase sei nur auf das tatsächlich erzielte

Einkommen aus selbständiger Tätigkeit abzustellen. Was über den Pfändungs-

freigrenzen liege, müsse abgeführt werden (AG Wuppertal, ZInsO 2011, 2150;

Wischemeyer, ZInsO 2010, 2068).

c) Zutreffend ist eine vermittelnde Ansicht. Der Schuldner muss nur dann

etwas abführen, wenn er tatsächlich Gewinn aus seiner selbständigen Tätigkeit

erzielt hat. Die Abführungspflicht ist aber der Höhe nach beschränkt gemäß

dem Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO.

aa) Nach den vom Senat zu § 295 Abs. 2 InsO entwickelten Grundsätzen

muss sich der Schuldner in der Wohlverhaltensphase im Rahmen seiner Er-

werbsobliegenheit um ein Anstellungsverhältnis bemühen, wenn der Ertrag aus

seiner selbständigen Tätigkeit hinter demjenigen zurückbleibt, was dem Treu-

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händer bei einer angemessenen abhängigen Beschäftigung aus der Abtre-

tungserklärung zufließen würde (BGH, Beschluss vom 7. Mai 2009 - IX ZB

133/07, WM 2009, 1291 Rn. 5; vom 14. Januar 2010 - IX ZB 242/06, WM 2010,

426 Rn. 5; vom 19. Mai 2011 - IX ZB 224/09, NZI 2011, 596 Rn. 7; vom 19. Juli

2012 - IX ZB 188/09, ZVI 2012, 386 Rn. 16). Der Schuldner, der sich trotz man-

gelnden Erfolgs seiner selbständigen Tätigkeit nicht bemüht hat, eine nach sei-

ner Qualifikation und den Verhältnissen des Arbeitsmarkts mögliche Beschäfti-

gung zu erlangen, kann sich nicht darauf berufen, aufgrund fehlender Einnah-

men hätten ihm keine Zahlungen an den Treuhänder oblegen. Vermag der

Schuldner hingegen - etwa aufgrund seines Alters oder seines gesundheitlichen

Zustandes - nicht, durch ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis pfändbare

Bezüge zu erwirtschaften, so obliegen ihm keine Zahlungen an den Treuhänder

gemäß § 295 Abs. 2 InsO, wenn die ausgeübte selbständige Beschäftigung

ebenfalls keine solchen Erträge hervorbringt (BGH, Beschluss vom 19. Mai

2011, aaO Rn. 8; vom 19. Juli 2012, aaO).

bb) Diese Grundsätze können im Hinblick auf die systematischen Unter-

schiede zwischen dem Insolvenzverfahren und der sich anschließenden Wohl-

verhaltensphase nicht unmittelbar auf den Anwendungsbereich des § 35 Abs. 2

Satz 2 InsO übertragen werden. Insbesondere ist der Schuldner, der sich die

Möglichkeit der Restschuldbefreiung erhalten will, nicht verpflichtet, notfalls eine

abhängige Beschäftigung aufzunehmen.

(1) Die Regelung des § 35 Abs. 2 InsO bezieht sich ausschließlich auf

das Insolvenzverfahren. Mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens endet das Er-

klärungsrecht des Insolvenzverwalters, weil eine Erklärung im Restschuldbe-

freiungsverfahren im Hinblick auf die Aufhebung des Insolvenzbeschlags ge-

genstandlos wäre (vgl. Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO, Rn. 133).

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(2) Die Obliegenheiten des § 295 Abs. 1 InsO unterscheiden sich zudem

inhaltlich von den Pflichten, welche den Schuldner im eröffneten Verfahren tref-

fen. Nach § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO hat der Schuldner eine angemessene Er-

werbstätigkeit auszuüben oder sich um eine solche zu bemühen. Im Insolvenz-

verfahren gilt dies nicht. Die Arbeitskraft des Schuldners gehört nicht zur Insol-

venzmasse. Der Schuldner kann zu einer Erwerbstätigkeit nicht gezwungen

werden (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 16;

Beschluss vom 18. Dezember 2008 - IX ZB 249/07, WM 2009, 361 Rn. 11).

Auch ist nach geltendem Recht eine Erwerbsobliegenheit für den Schuldner

während des Insolvenzverfahrens nicht vorgesehen (vgl. aber § 290 Abs. 1

Nr. 7 RegE-InsO, BT-Drucks. 17/11268 S. 7, 17/13535 S. 12).

cc) Im Hinblick auf die fehlende Erwerbsverpflichtung kann zwar die

Grundlage der nach § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO abzuführenden Be-

träge nur der von dem Schuldner aus der selbständigen Tätigkeit erzielte Ge-

winn sein; Maßstab ist aber das nach § 295 Abs. 2 InsO zu bestimmende fiktive

Nettoeinkommen.

(1) Die Vorschrift des § 295 Abs. 2 InsO löst die zu berücksichtigenden

Erträge vom tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg der selbständigen Tätigkeit

des Schuldners. Das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen ist dabei aus ei-

nem angemessenen Dienstverhältnis zu berechnen. Angemessen ist nur eine

dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit (BGH, Beschluss vom 5. April

2006 - IX ZB 50/05, NZI 2006, 413 Rn. 13; vom 19. Mai 2011, aaO Rn. 6; vom

17. Januar 2013 - IX ZB 98/11, WM 2013, 380 Rn. 10; vom 26. Februar 2013

- IX ZB 165/11, WM 2013, 579 Rn. 7; vgl. auch Urteil vom 18. April 2013 - IX ZR

165/12, WM 2013, 1129 Rn. 14). Zur inhaltlichen Bestimmung der vom Gesetz-

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geber ausdrücklich als Abführungspflicht (BT-Drucks. 16/3227 S. 17; vgl. auch

BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZB 175/10, ZVI 2011, 448 Rn. 9) be-

zeichneten Zahlungsverbindlichkeit des Schuldners während des vorausgehen-

den Insolvenzverfahrens kann deshalb auch nicht auf dessen tatsächlich erziel-

tes Einkommen aus selbständiger Tätigkeit abgestellt werden. Müsste der

Schuldner das gesamte pfändbare Einkommen aus seiner selbständigen Tätig-

keit an den Insolvenzverwalter abführen, könnten die mit der Freigaberegelung

des § 35 Abs. 2 InsO verbundenen Ziele nicht wirksam erreicht werden. Die

Neuregelung des § 35 Abs. 2 InsO bezweckt, den Schuldner zu einer selbstän-

digen Erwerbstätigkeit zu motivieren (BT-Drucks. 16/3227 S. 11). Die Förde-

rung einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners, mit dem ihm auch der Neu-

start nach Abschluss des Insolvenzverfahrens erleichtert werden soll, könnte

bei einer umfassenden Abführungspflicht nicht verwirklicht werden. Der nach

"Freigabe" einer selbständigen Tätigkeit gemäß § 35 Abs. 2 InsO vom Schuld-

ner durch diese Tätigkeit erzielte Neuerwerb haftet daher während des eröffne-

ten (Erst-)Verfahrens grundsätzlich nur den Neugläubigern, nicht aber den In-

solvenzgläubigern (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011, aaO Rn. 11; Urteil vom

9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 14, 28; Berger, ZInsO 2008,

1101, 1106). Daher bilden die Einkünfte einer unselbständigen und nicht der

tatsächlich ausgeübten freiberuflichen Tätigkeit die Bemessungsgrundlage für

die nach § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO zugunsten der Masse abzuführenden Zahlun-

gen (BGH, Urteil vom 18. April 2013, aaO).

(2) Für ein solches Verständnis spricht ferner der Gesichtspunkt, dass

der Gesetzgeber ausdrücklich davon ausgegangen ist, mit der angesprochenen

Verweisung ließen sich die mit der Beurteilung des wirtschaftlichen Erfolgs und

der mit der der Ermittlung des Gewinns aus der selbständigen Tätigkeit verbun-

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denen Probleme ohne besonderen Verwaltungs- und Kontrollaufwand lösen

(BT-Drucks. 16/3227 S. 17).

dd) Der vorstehende Maßstab führt zu unterschiedlichen Fallgruppen, die

auch den Inhalt und Umfang der den Schuldner treffenden Auskunftspflichten

näher bestimmen.

(1) Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die

Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO für den Schuldner zusätzliche Verpflichtungen

auslöst, deren Nichtbeachtung zur Versagung der Restschuldbefreiung führen

kann. Hierbei handelt es sich im Gegensatz zur Wohlverhaltensphase nicht um

Obliegenheiten, sondern um im Insolvenzverfahren zu beachtende Mitwir-

kungspflichten des Schuldners, deren grobfahrlässige oder vorsätzliche Verlet-

zung unmittelbar den Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO eröffnen

(vgl. Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO Rn. 163; FK-InsO/Borne-

mann, 7. Aufl., § 35 Rn. 24a; D. Fischer in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO,

§ 290 Rn. 62; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 35 Rn. 105; HmbKomm-

InsO/Lüdtke, aaO). Eine entsprechende Anwendung des andersartigen Versa-

gungsverfahrens nach § 296 InsO scheidet daher bereits aus systematischen

Gründen aus (Ahrens, NJW-Spezial 2013, 85, 86; aA Grote, ZInsO 2011, 1489,

1493 f). Zu den vom Schuldner nach § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO zu beachtenden

Pflichten gehört insbesondere, die nach § 295 Abs. 2 InsO maßgeblichen Be-

träge an den Insolvenzverwalter abzuführen. Hierbei handelt es sich um eine

eigenständige Abführungspflicht, auf deren Einhaltung der Insolvenzverwalter

einen unmittelbaren Anspruch hat (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011, aaO

Rn. 9) und die im Regelfall eine jährliche Zahlung gebietet (vgl. BGH, Beschluss

vom 19. Juli 2012, aaO Rn. 14). Im Zusammenhang mit der Abführungspflicht

aus § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO ist der Schuldner gegenüber dem

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Insolvenzverwalter und dem Insolvenzgericht auch auskunftspflichtig. Insbe-

sondere hat der Schuldner die für die Ermittlung des fiktiven Maßstabs notwen-

digen Angaben gegenüber dem Insolvenzgericht und dem Insolvenzverwalter

zu machen, aus denen sich die ihm mögliche abhängige Tätigkeit und das an-

zunehmende fiktive Nettoeinkommen ableiten lassen (vgl. BGH, Beschluss vom

14. Mai 2009 - IX ZB 116/08, ZInsO 2009, 1268 Rn. 9; vom 26. Februar 2013,

aaO Rn. 9).

(2) Liegt der Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit unterhalb des

pfändbaren Betrages bei abhängiger Tätigkeit, besteht keine Abführungspflicht.

Der Schuldner hat aber im Rahmen seiner Auskunftspflicht umfassend über

seine Einnahmen Mitteilung zu geben. Insbesondere ist er gehalten, gegenüber

dem Insolvenzverwalter und dem Insolvenzgericht überprüfbare Angaben zur

Gewinnermittlung aus seiner selbständigen Tätigkeit zu machen, damit festge-

stellt werden kann, ob der Schuldner tatsächlich nicht in der Lage ist, ganz oder

teilweise hieraus abführungspflichtige Beträge nach § 295 Abs. 2 InsO aufzu-

bringen.

(3) Liegt das Einkommen des Schuldners aus selbständiger Tätigkeit

über dem pfändbaren Betrag aus dem von ihm erzielbaren Einkommen aus un-

selbständiger Tätigkeit, hat er den pfändbaren Betrag aus dieser Tätigkeit an

den Insolvenzverwalter abzuführen. Auskunft über etwaige Gewinne aus seiner

selbständigen Tätigkeit muss er, wenn er seiner Abführungspflicht genügt, nicht

erteilen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013, aaO Rn. 8).

d) Das Beschwerdegericht hat bislang keine Feststellungen dazu getrof-

fen, ob der Schuldner in der Lage ist, aus seiner selbständigen Tätigkeit nach

§ 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO abzuführende Beträge ganz oder teilwei-

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se aufzubringen. Ein Verstoß gegen die Abführungspflicht des § 35 Abs. 2

Satz 2 InsO kann daher nach dem bisherigen Verfahrensstand dem Schuldner

nicht angelastet werden.

III.

Der angefochtene Beschluss kann daher keinen Bestand haben. Er ist

aufzuheben. Da der Senat zu einer eigenen Sachentscheidung nicht in der La-

ge ist, ist die Sache zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zu-

rückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).

RiBGH Raebel ist im Urlaub

und kann deshalb nicht unter-

schreiben.

Kayser

Vill

Fischer

Pape

Vorinstanzen:

AG Tostedt, Entscheidung vom 10.08.2009 - 22 IN 45/08 -

LG Stade, Entscheidung vom 18.02.2010 - 7 T 219/09 -