Urteil des BGH, Az. IX ZB 38/10

BGH: dienstverhältnis, nettoeinkommen, verwalter, einkünfte, schlussbericht, qualifikation, handelsvertreter, treuhänder, anwendungsbereich, arbeitskraft
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IX ZB 38/10
vom
13. Juni 2013
in dem Insolvenzverfahren
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
InsO § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2
a) Der eine Restschuldbefreiung anstrebende Schuldner ist bei mangelndem wirt-
schaftlichem Erfolg seiner freigegebenen selbständigen Tätigkeit vor Aufhebung
des Insolvenzverfahrens nicht verpflichtet, ein abhängiges Dienstverhältnis einzu-
gehen.
b) Der Schuldner hat umfassend über seine Einnahmen aus der selbständigen Tätig-
keit Auskunft zu geben, wenn er geltend macht, im Hinblick auf mangelnde Erträ-
ge keine oder wesentlich niedrigere Beträge, wie nach dem fiktiven Maßstab des §
295 Abs. 2 InsO geboten ist, an die Insolvenzmasse abführen zu können.
BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013 - IX ZB 38/10 - LG Stade
AG Tostedt
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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Kayser, die Richter Raebel, Vill, Dr. Fischer und Dr. Pape
am 13. Juni 2013
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners wird der Beschluss der
7. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 18. Februar 2010
aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-
rückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf
5.000
€ festgesetzt.
Gründe:
I.
Über das Vermögen des Schuldners wurde auf seinen Antrag am
13. März 2008 das Insolvenzverfahren eröffnet. Während des Insolvenzverfah-
rens übte der Schuldner, der 1959 geboren wurde, eine Beschäftigung als selb-
ständiger Handelsvertreter aus. Mit Schreiben vom 14. April 2008 gab der In-
solvenzverwalter diese Tätigkeit frei. Er unterrichtete den Schuldner darüber,
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dass er verpflichtet sei, die Gläubiger durch Zahlungen an den Verwalter so zu
stellen, als ob er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre. Aus-
kunft über das im Rahmen einer angemessenen unselbständigen Tätigkeit er-
zielbare Nettoeinkommen erteilte der Schuldner nicht. Er wies ohne nähere An-
gaben darauf hin, aus seiner selbständigen Tätigkeit keinen den Pfändungsfrei-
betrag übersteigenden Gewinn erzielt zu haben. Seine Bemühungen, eine an-
gestellte Tätigkeit als Handelsvertreter zu erhalten, seien erfolglos geblieben.
In seinem Schlussbericht vom 23. Januar 2009 führte der Verwalter aus,
der Schuldner hätte im Hinblick auf seinen erlernten Beruf als Industriekauf-
mann sowie nicht bestehender Unterhaltspflichten ein jedenfalls im pfändbaren
Bereich liegendes Nettoeinkommen in Höhe vo
n 990 € monatlich erzielen kön-
nen. Im Schlusstermin vom 31. März 2009 beantragten die weiteren Beteiligten
zu 1 und zu 2 unter Bezugnahme auf den Schlussbericht des Verwalters, dem
Schuldner die Restschuldbefreiung wegen Verstoßes gegen § 290 Abs. 1 Nr. 5
InsO zu versagen.
Das Insolvenzgericht hat dem Schuldner die Restschuldbefreiung ver-
sagt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Schuldners ist ohne Erfolg ge-
blieben. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Schuldner unter Aufhebung der
angegriffenen Beschlüsse die Zurückweisung der Versagungsanträge.
II.
Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, § 289 Abs. 2 Satz 1, §§ 4, 6
InsO, § 7 InsO aF, Art. 103f Satz 1 EGInsO statthafte Rechtsbeschwerde ist
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zulässig. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zu-
rückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.
1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, die gestellten Versagungsan-
träge seien zulässig, insbesondere sei unter Bezugnahme auf den Schlussbe-
richt der Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO glaubhaft gemacht wor-
den. Er liege auch der Sache nach vor. Der Schuldner habe seine Auskunfts-
und Mitwirkungspflichten grob fahrlässig verletzt. Er sei verpflichtet gewesen,
an der Ermittlung und Bestimmung eines aus einem angenommenen angemes-
senen Dienstverhältnis zu erzielenden Einkommens mitzuwirken. Insbesondere
hätte er dem Insolvenzverwalter Bewerbungsunterlagen vorlegen müssen, da-
mit dieser hätte überprüfen können, ob und gegebenenfalls unter welchen Be-
dingungen dem Schuldner Dienstverhältnisse angeboten worden seien. Dies
hätte den Verwalter und das Gericht in die Lage versetzt, ein von dem Schuld-
ner im Rahmen eines Dienstverhältnisses zu erzielendes Einkommen zu ermit-
teln. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
2. Den Schuldner trifft im laufenden Insolvenzverfahren nicht die Pflicht,
ein abhängiges Dienstverhältnis einzugehen.
Nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO hat der Insolvenzverwalter, wenn der
Schuldner eine selbständige Tätigkeit ausübt oder beabsichtigt, eine entspre-
chende Tätigkeit aufzunehmen, zu erklären, ob Vermögen aus dieser Tätigkeit
zur Insolvenzmasse gehört. Dem Verwalter steht eine Entscheidungsalternative
zu. Er kann sich entweder dafür entscheiden, dass das Vermögen des Schuld-
ners aus der selbständigen Tätigkeit in der Masse verbleibt und die sich hieraus
ergebenden Verbindlichkeiten als Masseverbindlichkeiten geltend gemacht
werden können, oder, dass das sich aus der selbständigen Tätigkeit ergebende
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Vermögen massefrei wird. Für diesen Fall ordnet § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO an,
dass § 295 Abs. 2 InsO entsprechend gilt. Inhalt und Reichweite dieser Verwei-
sung werden in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beurteilt.
a) Für den Gesetzgeber war entscheidend, dass mit der Möglichkeit der
Freigabe der selbständigen Tätigkeit keine Besserstellung der Selbständigen
gegenüber den abhängig Beschäftigten verbunden sein sollte. Während Ein-
künfte des abhängig beschäftigten Schuldners im Rahmen des Insolvenzverfah-
rens, soweit sie die Pfändungsfreigrenzen übersteigen, unmittelbar vom Insol-
venzbeschlag erfasst werden (§ 36 Abs. 1 InsO), flössen bei einer auflagen-
freien Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners die hieraus sich er-
gebenden Einkünfte ohne eine Sonderregelung unmittelbar dem Schuldner
oder dessen Neugläubigern zu. Um die Gleichbehandlung beider Gruppen von
Schuldnern im Allgemeinen zu erreichen, hat der Gesetzgeber die Freigabe mit
einer Abführungspflicht entsprechend § 295 Abs. 2 InsO verknüpft. Die mit der
Beurteilung des wirtschaftlichen Erfolges und mit der Ermittlung des Gewinns
aus der wirtschaftlichen Tätigkeit verbundenen Probleme sollten hierdurch ohne
besonderen Verwaltungs- und Kontrollaufwand gelöst werden können (vgl. BT-
Drucks. 16/3227 S. 17).
b) Im Anschluss hieran wird überwiegend die Ansicht vertreten, die Ver-
weisung des § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO auf § 295 Abs. 2 InsO beinhalte eine
Rechtsfolgenverweisung auf die Rechtslage in der Wohlverhaltensphase. Da-
nach habe der Schuldner nach der Freigabe zum Ausgleich das fiktive pfändba-
re Einkommen abzuführen, welches er nach seiner beruflichen Qualifikation
aufgrund seiner Ausbildung und seines beruflichen Werdegangs in einem
Dienst- oder Arbeitsverhältnis hätte verdienen können (LG Göttingen, NZI 2011,
775; MünchKomm-InsO/Lwowski/Peters, 2. Aufl., § 35 Rn. 47; Graf-Schlicker/
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Kexel, InsO, 3. Aufl., § 35 Rn. 25; HmbKomm-InsO/Lüdtke, 4. Aufl., § 35
Rn. 264; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 35 Rn. 162). Die Mas-
se profitiere nicht vom wirtschaftlichen Erfolg des Schuldners, nehme aber auch
nicht an dessen Risiko teil (HmbKomm-InsO/Lüdtke, aaO). Der Schuldner habe
deshalb wie im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 295 Abs. 2 InsO dem
Insolvenzverwalter die hierfür notwendigen Angaben zu machen; über sein tat-
sächliches Einkommen als Selbständiger müsse er dagegen nicht berichten
(vgl. LG Göttingen, NZI 2011, aaO; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier,
aaO Rn. 163).
Nach anderer Auffassung sind die Grundsätze des § 295 Abs. 2 InsO im
Hinblick auf die im Insolvenzverfahren fehlende Verpflichtung, eine Erwerbstä-
tigkeit aufnehmen zu müssen, für die Abführungspflicht des § 35 Abs. 2 InsO
nicht maßgeblich. Wegen der strukturellen Unterschiede zwischen dem Insol-
venzverfahren und der Wohlverhaltensphase sei nur auf das tatsächlich erzielte
Einkommen aus selbständiger Tätigkeit abzustellen. Was über den Pfändungs-
freigrenzen liege, müsse abgeführt werden (AG Wuppertal, ZInsO 2011, 2150;
Wischemeyer, ZInsO 2010, 2068).
c) Zutreffend ist eine vermittelnde Ansicht. Der Schuldner muss nur dann
etwas abführen, wenn er tatsächlich Gewinn aus seiner selbständigen Tätigkeit
erzielt hat. Die Abführungspflicht ist aber der Höhe nach beschränkt gemäß
dem Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO.
aa) Nach den vom Senat zu § 295 Abs. 2 InsO entwickelten Grundsätzen
muss sich der Schuldner in der Wohlverhaltensphase im Rahmen seiner Er-
werbsobliegenheit um ein Anstellungsverhältnis bemühen, wenn der Ertrag aus
seiner selbständigen Tätigkeit hinter demjenigen zurückbleibt, was dem Treu-
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händer bei einer angemessenen abhängigen Beschäftigung aus der Abtre-
tungserklärung zufließen würde (BGH, Beschluss vom 7. Mai 2009 - IX ZB
133/07, WM 2009, 1291 Rn. 5; vom 14. Januar 2010 - IX ZB 242/06, WM 2010,
426 Rn. 5; vom 19. Mai 2011 - IX ZB 224/09, NZI 2011, 596 Rn. 7; vom 19. Juli
2012 - IX ZB 188/09, ZVI 2012, 386 Rn. 16). Der Schuldner, der sich trotz man-
gelnden Erfolgs seiner selbständigen Tätigkeit nicht bemüht hat, eine nach sei-
ner Qualifikation und den Verhältnissen des Arbeitsmarkts mögliche Beschäfti-
gung zu erlangen, kann sich nicht darauf berufen, aufgrund fehlender Einnah-
men hätten ihm keine Zahlungen an den Treuhänder oblegen. Vermag der
Schuldner hingegen - etwa aufgrund seines Alters oder seines gesundheitlichen
Zustandes - nicht, durch ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis pfändbare
Bezüge zu erwirtschaften, so obliegen ihm keine Zahlungen an den Treuhänder
gemäß § 295 Abs. 2 InsO, wenn die ausgeübte selbständige Beschäftigung
ebenfalls keine solchen Erträge hervorbringt (BGH, Beschluss vom 19. Mai
2011, aaO Rn. 8; vom 19. Juli 2012, aaO).
bb) Diese Grundsätze können im Hinblick auf die systematischen Unter-
schiede zwischen dem Insolvenzverfahren und der sich anschließenden Wohl-
verhaltensphase nicht unmittelbar auf den Anwendungsbereich des § 35 Abs. 2
Satz 2 InsO übertragen werden. Insbesondere ist der Schuldner, der sich die
Möglichkeit der Restschuldbefreiung erhalten will, nicht verpflichtet, notfalls eine
abhängige Beschäftigung aufzunehmen.
(1) Die Regelung des § 35 Abs. 2 InsO bezieht sich ausschließlich auf
das Insolvenzverfahren. Mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens endet das Er-
klärungsrecht des Insolvenzverwalters, weil eine Erklärung im Restschuldbe-
freiungsverfahren im Hinblick auf die Aufhebung des Insolvenzbeschlags ge-
genstandlos wäre (vgl. Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO, Rn. 133).
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(2) Die Obliegenheiten des § 295 Abs. 1 InsO unterscheiden sich zudem
inhaltlich von den Pflichten, welche den Schuldner im eröffneten Verfahren tref-
fen. Nach § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO hat der Schuldner eine angemessene Er-
werbstätigkeit auszuüben oder sich um eine solche zu bemühen. Im Insolvenz-
verfahren gilt dies nicht. Die Arbeitskraft des Schuldners gehört nicht zur Insol-
venzmasse. Der Schuldner kann zu einer Erwerbstätigkeit nicht gezwungen
werden (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 16;
Beschluss vom 18. Dezember 2008 - IX ZB 249/07, WM 2009, 361 Rn. 11).
Auch ist nach geltendem Recht eine Erwerbsobliegenheit für den Schuldner
während des Insolvenzverfahrens nicht vorgesehen (vgl. aber § 290 Abs. 1
Nr. 7 RegE-InsO, BT-Drucks. 17/11268 S. 7, 17/13535 S. 12).
cc) Im Hinblick auf die fehlende Erwerbsverpflichtung kann zwar die
Grundlage der nach § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO abzuführenden Be-
träge nur der von dem Schuldner aus der selbständigen Tätigkeit erzielte Ge-
winn sein; Maßstab ist aber das nach § 295 Abs. 2 InsO zu bestimmende fiktive
Nettoeinkommen.
(1) Die Vorschrift des § 295 Abs. 2 InsO löst die zu berücksichtigenden
Erträge vom tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg der selbständigen Tätigkeit
des Schuldners. Das anzunehmende fiktive Nettoeinkommen ist dabei aus ei-
nem angemessenen Dienstverhältnis zu berechnen. Angemessen ist nur eine
dem Schuldner mögliche abhängige Tätigkeit (BGH, Beschluss vom 5. April
2006 - IX ZB 50/05, NZI 2006, 413 Rn. 13; vom 19. Mai 2011, aaO Rn. 6; vom
17. Januar 2013 - IX ZB 98/11, WM 2013, 380 Rn. 10; vom 26. Februar 2013
- IX ZB 165/11, WM 2013, 579 Rn. 7; vgl. auch Urteil vom 18. April 2013 - IX ZR
165/12, WM 2013, 1129 Rn. 14). Zur inhaltlichen Bestimmung der vom Gesetz-
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geber ausdrücklich als Abführungspflicht (BT-Drucks. 16/3227 S. 17; vgl. auch
BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZB 175/10, ZVI 2011, 448 Rn. 9) be-
zeichneten Zahlungsverbindlichkeit des Schuldners während des vorausgehen-
den Insolvenzverfahrens kann deshalb auch nicht auf dessen tatsächlich erziel-
tes Einkommen aus selbständiger Tätigkeit abgestellt werden. Müsste der
Schuldner das gesamte pfändbare Einkommen aus seiner selbständigen Tätig-
keit an den Insolvenzverwalter abführen, könnten die mit der Freigaberegelung
des § 35 Abs. 2 InsO verbundenen Ziele nicht wirksam erreicht werden. Die
Neuregelung des § 35 Abs. 2 InsO bezweckt, den Schuldner zu einer selbstän-
digen Erwerbstätigkeit zu motivieren (BT-Drucks. 16/3227 S. 11). Die Förde-
rung einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners, mit dem ihm auch der Neu-
start nach Abschluss des Insolvenzverfahrens erleichtert werden soll, könnte
bei einer umfassenden Abführungspflicht nicht verwirklicht werden. Der nach
"Freigabe" einer selbständigen Tätigkeit gemäß § 35 Abs. 2 InsO vom Schuld-
ner durch diese Tätigkeit erzielte Neuerwerb haftet daher während des eröffne-
ten (Erst-)Verfahrens grundsätzlich nur den Neugläubigern, nicht aber den In-
solvenzgläubigern (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011, aaO Rn. 11; Urteil vom
9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 14, 28; Berger, ZInsO 2008,
1101, 1106). Daher bilden die Einkünfte einer unselbständigen und nicht der
tatsächlich ausgeübten freiberuflichen Tätigkeit die Bemessungsgrundlage für
die nach § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO zugunsten der Masse abzuführenden Zahlun-
gen (BGH, Urteil vom 18. April 2013, aaO).
(2) Für ein solches Verständnis spricht ferner der Gesichtspunkt, dass
der Gesetzgeber ausdrücklich davon ausgegangen ist, mit der angesprochenen
Verweisung ließen sich die mit der Beurteilung des wirtschaftlichen Erfolgs und
der mit der der Ermittlung des Gewinns aus der selbständigen Tätigkeit verbun-
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denen Probleme ohne besonderen Verwaltungs- und Kontrollaufwand lösen
(BT-Drucks. 16/3227 S. 17).
dd) Der vorstehende Maßstab führt zu unterschiedlichen Fallgruppen, die
auch den Inhalt und Umfang der den Schuldner treffenden Auskunftspflichten
näher bestimmen.
(1) Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die
Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO für den Schuldner zusätzliche Verpflichtungen
auslöst, deren Nichtbeachtung zur Versagung der Restschuldbefreiung führen
kann. Hierbei handelt es sich im Gegensatz zur Wohlverhaltensphase nicht um
Obliegenheiten, sondern um im Insolvenzverfahren zu beachtende Mitwir-
kungspflichten des Schuldners, deren grobfahrlässige oder vorsätzliche Verlet-
zung unmittelbar den Versagungsgrund des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO eröffnen
(vgl. Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO Rn. 163; FK-InsO/Borne-
mann, 7. Aufl., § 35 Rn. 24a; D. Fischer in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO,
§ 290 Rn. 62; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 35 Rn. 105; HmbKomm-
InsO/Lüdtke, aaO). Eine entsprechende Anwendung des andersartigen Versa-
gungsverfahrens nach § 296 InsO scheidet daher bereits aus systematischen
Gründen aus (Ahrens, NJW-Spezial 2013, 85, 86; aA Grote, ZInsO 2011, 1489,
1493 f). Zu den vom Schuldner nach § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO zu beachtenden
Pflichten gehört insbesondere, die nach § 295 Abs. 2 InsO maßgeblichen Be-
träge an den Insolvenzverwalter abzuführen. Hierbei handelt es sich um eine
eigenständige Abführungspflicht, auf deren Einhaltung der Insolvenzverwalter
einen unmittelbaren Anspruch hat (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011, aaO
Rn. 9) und die im Regelfall eine jährliche Zahlung gebietet (vgl. BGH, Beschluss
vom 19. Juli 2012, aaO Rn. 14). Im Zusammenhang mit der Abführungspflicht
aus § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO ist der Schuldner gegenüber dem
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Insolvenzverwalter und dem Insolvenzgericht auch auskunftspflichtig. Insbe-
sondere hat der Schuldner die für die Ermittlung des fiktiven Maßstabs notwen-
digen Angaben gegenüber dem Insolvenzgericht und dem Insolvenzverwalter
zu machen, aus denen sich die ihm mögliche abhängige Tätigkeit und das an-
zunehmende fiktive Nettoeinkommen ableiten lassen (vgl. BGH, Beschluss vom
14. Mai 2009 - IX ZB 116/08, ZInsO 2009, 1268 Rn. 9; vom 26. Februar 2013,
aaO Rn. 9).
(2) Liegt der Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit unterhalb des
pfändbaren Betrages bei abhängiger Tätigkeit, besteht keine Abführungspflicht.
Der Schuldner hat aber im Rahmen seiner Auskunftspflicht umfassend über
seine Einnahmen Mitteilung zu geben. Insbesondere ist er gehalten, gegenüber
dem Insolvenzverwalter und dem Insolvenzgericht überprüfbare Angaben zur
Gewinnermittlung aus seiner selbständigen Tätigkeit zu machen, damit festge-
stellt werden kann, ob der Schuldner tatsächlich nicht in der Lage ist, ganz oder
teilweise hieraus abführungspflichtige Beträge nach § 295 Abs. 2 InsO aufzu-
bringen.
(3) Liegt das Einkommen des Schuldners aus selbständiger Tätigkeit
über dem pfändbaren Betrag aus dem von ihm erzielbaren Einkommen aus un-
selbständiger Tätigkeit, hat er den pfändbaren Betrag aus dieser Tätigkeit an
den Insolvenzverwalter abzuführen. Auskunft über etwaige Gewinne aus seiner
selbständigen Tätigkeit muss er, wenn er seiner Abführungspflicht genügt, nicht
erteilen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013, aaO Rn. 8).
d) Das Beschwerdegericht hat bislang keine Feststellungen dazu getrof-
fen, ob der Schuldner in der Lage ist, aus seiner selbständigen Tätigkeit nach
§ 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO abzuführende Beträge ganz oder teilwei-
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se aufzubringen. Ein Verstoß gegen die Abführungspflicht des § 35 Abs. 2
Satz 2 InsO kann daher nach dem bisherigen Verfahrensstand dem Schuldner
nicht angelastet werden.
III.
Der angefochtene Beschluss kann daher keinen Bestand haben. Er ist
aufzuheben. Da der Senat zu einer eigenen Sachentscheidung nicht in der La-
ge ist, ist die Sache zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zu-
rückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).
RiBGH Raebel ist im Urlaub
und kann deshalb nicht unter-
schreiben.
Kayser
Kayser
Vill
Fischer
Pape
Vorinstanzen:
AG Tostedt, Entscheidung vom 10.08.2009 - 22 IN 45/08 -
LG Stade, Entscheidung vom 18.02.2010 - 7 T 219/09 -
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