Urteil des BGH vom 24.10.2007

BGH (arbeitnehmer, soziale sicherheit, bundesrepublik deutschland, entsendung, ungarn, abkommen über soziale sicherheit, bindungswirkung, freizügigkeit der arbeitnehmer, unternehmen, firma)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 189/07

vom

24. Oktober 2007

in der Strafsache

gegen

wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt u.a.

- 2 -

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Oktober

2007, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Nack

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Boetticher,

Dr. Kolz,

Hebenstreit,

Dr. Graf,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt und

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten K. F. ,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten J. F. ,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

- 3 -

1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Landshut vom 20. Dezember 2006 aufgehoben,

soweit die Angeklagten von den Vorwürfen des Vorenthaltens

und Veruntreuens von Arbeitsentgelt und des Erschleichens

von Aufenthaltsgenehmigungen freigesprochen worden sind.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,

an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten von den Vorwürfen des Vorenthal-

tens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a Abs. 1 StGB), des Erschlei-

chens von Aufenthaltsgenehmigungen (§ 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG aF) und des

Überlassens ausländischer Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung (§ 15 Abs. 1

AÜG) freigesprochen.

Mit den auf die Sachbeschwerde gestützten Revisionen wendet sich die

Staatsanwaltschaft gegen die Freisprüche, soweit diese die Vorwürfe des Vor-

enthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt für den Zeitraum bis zum

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30. April 2004 sowie des Erschleichens von Aufenthaltsgenehmigungen betref-

fen. Die Rechtsmittel haben Erfolg. Hinsichtlich der Vorwürfe des Vorenthaltens

und Veruntreuens von Arbeitsentgelt führen sie allerdings auch insoweit zur

Aufhebung der Freisprüche ohne zeitliche Begrenzung.

1. Das Landgericht hat festgestellt:

Der Angeklagte J. F. war Geschäftsführer der L.

mit Sitz in Berlin, die beim Ordnungsamt Berlin-Lichtenberg als unselbständige

Zweigniederlassung der L. mit Hauptsitz in Ungarn angemeldet war

(fortan: Firma L. ). Er hatte dem Angeklagten K. F. , seinem Bru-

der, der mehrheitlicher Gesellschafter der Firma L. war, eine weitgehende

Vollmacht erteilt, Geschäfte für die Firma zu tätigen. Der Angeklagte J. F.

war weiterhin einer von zwei Geschäftsführern der I. -M. -B.

mit Sitz in Berlin, die beim Ordnungsamt Berlin-Hohenschönhausen als unselb-

ständige Zweigniederlassung der I. -M. -B. mit Hauptsitz in Ungarn

angemeldet war (fortan: Firma IMB). Der Angeklagte J. F. hielt 20%,

der Angeklagte K. F. 60% der Gesellschaftsanteile. Diesem hatte der

andere der beiden Geschäftsführer eine weitgehende Vollmacht erteilt, Ge-

schäfte für die Firma zu tätigen.

Unter der als Hauptsitz der Firma L. angegebenen ungarischen

Adresse befanden sich keine von ihr genutzten Räumlichkeiten. In einer "klei-

nen Wohnung" unter der als Hauptsitz der Firma IMB angegebenen ungari-

schen Adresse erfolgten für beide Firmen lediglich die Anwerbung von Personal

und die Durchführung administrativer Tätigkeiten für die im Ausland zu erbrin-

genden werkvertraglichen Leistungen.

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a) Zu den Vorwürfen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-

entgelt:

Die Angeklagten schlossen für die Firmen L. und IMB - der Ange-

klagte K. F. allerdings nicht als faktischer Geschäftsführer - Werkver-

träge mit verschiedenen deutschen Unternehmen ab, wonach die Firmen für

diese als Subunternehmerinnen tätig werden sollten. Auf Grund der Verträge

wurden ungarische Arbeitnehmer bei den deutschen Unternehmen eingesetzt,

für die der Angeklagte J. F. den sozialversicherungsrechtlichen Aus-

nahmetatbestand der Entsendung nach dem Sozialversicherungsabkommen

zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Ungarn vom 2. Mai

1998 in Anspruch nahm. Die Arbeitnehmer waren nicht in den Betriebsablauf

der deutschen Unternehmen eingegliedert, sondern arbeiteten jeweils unter Lei-

tung eines Vorarbeiters der Firma selbständig entsprechend den Werkverträ-

gen. Beide Firmen waren keine Unternehmen, die in Ungarn jemals die

"Schwerpunkttätigkeit" in den Branchen hatten, in denen die Leistungen in den

deutschen Unternehmen erbracht wurden (Fleischzerlegung bzw. Montage so-

wie Schlosser- und Schweißerarbeiten etc.). In Ungarn hatten die Firmen "keine

Produktionsstätten". Dort "wurde letztlich nur die Verwaltungstätigkeit beider

Firmen ausgeübt", wofür - insgesamt - "nur zwei bis drei Mitarbeiter" beschäftigt

wurden.

Sämtliche von den Angeklagten in Deutschland eingesetzten Arbeitneh-

mer verfügten während ihrer Tätigkeit über gültige D/H-101-Bescheinigungen,

welche bestätigten, dass die Arbeitnehmer nach Art. 7 des vorbezeichneten

Sozialversicherungsabkommens ausschließlich dem ungarischen Sozialversi-

cherungsrecht unterfielen. Diese Bescheinigungen waren von der zuständigen

ungarischen Sozialversicherungsbehörde OEP ausgestellt worden. Wären die

Arbeitnehmer in Deutschland sozialversicherungspflichtig gewesen, wären an

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die Einzugsstellen - nach den vom Zeugen W. bestätigten Listen im Anklage-

satz - für die Monate August 1999 bis April 2005 Arbeitnehmeranteile von ins-

gesamt 274.932,-- € (Firma L. ) sowie 262.411,71 € (Firma IMB) abzufüh-

ren gewesen. Ob für die Arbeitnehmer in Ungarn Sozialversicherungsbeiträge

entrichtet wurden, ist nicht festgestellt.

b) Zu den Vorwürfen des Erschleichens von Aufenthaltsgenehmigungen:

Für die ungarischen Arbeitnehmer der Firmen L. und IMB wurden

zunächst beim Landesarbeitsamt Hessen unter Mitteilung der mit den deut-

schen Unternehmen abgeschlossenen Werkverträge sowie der von den ungari-

schen Behörden ausgestellten Unterlagen, insbesondere der D/H-101-Beschei-

nigungen, sog. Zusicherungsbescheide beantragt. In diesen - daraufhin erlas-

senen - Bescheiden wurde die spätere Erteilung von entsprechenden Arbeitser-

laubnissen auf der Grundlage der Werkverträge zugesichert. Unter Vorlage der

Zusicherungsbescheide und der D/H-101-Bescheinigungen wurden bei der

deutschen Botschaft in Budapest für die Arbeitnehmer Visa beantragt, die in der

Folgezeit auch erteilt wurden. Mit den Visa reisten die Arbeitnehmer in das

Bundesgebiet ein, wo ihnen die zuständigen Arbeitsämter auf entsprechende

Anträge Arbeitserlaubnisse ausstellten.

Nach Ablauf der zunächst auf drei Monate begrenzten Gültigkeit der Visa

wurden sodann bei den deutschen Ausländerbehörden entsprechende Aufent-

haltsbewilligungen beantragt. Mit diesen Anträgen wurden jeweils das für den

Arbeitnehmer ursprünglich erteilte Visum, die D/H-101-Bescheinigung sowie die

ihm erteilte Arbeitserlaubnis vorgelegt. Die Aufenthaltsbewilligungen wurden in

der Folgezeit antragsgemäß erteilt; sie waren mit der Auflage versehen, dass

die Arbeitnehmer ausschließlich eine konkret umschriebene Tätigkeit im Rah-

men der Entsendung ausüben durften.

- 7 -

Feststellungen dazu, inwieweit die jeweiligen Anträge unter Mitwirkung

oder auf Veranlassung der Angeklagten gestellt wurden, hat das Landgericht

nicht getroffen.

2. Das Landgericht hat die Angeklagten aus rechtlichen Gründen freige-

sprochen.

a) Eine Strafbarkeit wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-

entgelt nach § 266a Abs. 1 StGB hat es verneint, weil die ungarischen Arbeit-

nehmer in Deutschland nicht sozialversicherungspflichtig gewesen seien. Zwar

seien beide Firmen nach deutschem Recht keine entsendefähigen Unterneh-

men. Das Landgericht hat den D/H-101-Bescheinigungen jedoch insoweit Bin-

dungswirkung zuerkannt. Die Grundsätze, die nach der Senatsrechtsprechung

für die innerhalb der Europäischen Union verwendeten E-101-Bescheinigungen

gelten (vgl. BGHSt 51, 124), seien auf die D/H-101-Bescheinigungen auf der

Grundlage des deutsch-ungarischen Sozialversicherungsabkommens vom

2. Mai 1998 zu übertragen. Insbesondere die Zielsetzungen des Abkommens

seien nämlich mit denjenigen der - für die Rechtslage in der Europäischen Uni-

on maßgeblichen - Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vergleichbar. Eine Ausnah-

me von der Bindungswirkung wäre allenfalls dann in Betracht zu ziehen, wenn

die Ausstellung der Bescheinigungen auch nach ungarischem Rechtsverständ-

nis fehlerhaft gewesen wäre. Die ungarischen Behörden seien jedoch anhand

der ihnen vorgelegten wahrheitsgemäßen Unterlagen davon ausgegangen,

dass die Voraussetzungen eines Entsendefalls vorlägen; für Gegenteiliges be-

stünden nämlich keine Anhaltspunkte.

b) Die Angeklagten hätten sich auch nicht nach ausländerrechtlichen

Strafvorschriften strafbar gemacht, da die Angaben, die zur Erteilung von Visa

und Aufenthaltsbewilligungen für die ungarischen Arbeitnehmer geführt hätten,

- 8 -

nicht im Sinne von § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG aF unrichtig oder unvollständig ge-

wesen seien. Den mit den Anträgen vorgelegten D/H-101-Bescheinigungen

komme auch insoweit Bindungswirkung zu. Im Hinblick auf eine Entsendung

seien weitergehende Erklärungen indessen nicht abgegeben worden; so habe

das Antragsformular für die Aufenthaltsbewilligungen eine Frage nach den Ent-

sendevoraussetzungen nicht enthalten. Überdies hätten die Sachbearbeiter der

Ausländerbehörden nicht materiell geprüft, ob tatsächlich Entsendefälle vorge-

legen hätten.

3. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Wirtschaftsstrafkam-

mer den D/H-101-Bescheinigungen Bindungswirkung zuerkannt hat. Sie macht

geltend, die Grundsätze, die nach der Senatsrechtsprechung für E-101-Be-

scheinigungen gelten (vgl. BGHSt 51, 124), seien hier nicht anwendbar. Das

deutsch-ungarische Sozialversicherungsabkommen habe sich von der für die

Rechtslage in der Europäischen Union maßgeblichen Verordnung (EWG)

Nr. 1408/71 nicht nur in seinen Zielsetzungen unterschieden. Vor dem Beitritt

Ungarns zur Europäischen Union zum 1. Mai 2004 sei auch kein dem Vertrags-

verletzungsverfahren nach Art. 227 EG-Vertrag gleichwertiges Beanstandungs-

verfahren vorgesehen gewesen; ferner habe kein übergeordneter, Art. 10 EG-

Vertrag gleichwertiger Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gegol-

ten. Jedenfalls hinsichtlich ausländerrechtlichen Strafvorschriften dürften aus

dem Vorliegen von D/H-101-Bescheinigungen keine derart weitgehenden

Schlüsse gezogen werden.

Ferner beanstandet die Beschwerdeführerin die Annahme der Kammer,

dass die Ausstellung der D/H-101-Bescheinigungen ungarischem Rechtsver-

ständnis entsprochen habe. Angesichts der Feststellungen, dass in Ungarn kein

Umsatz erwirtschaftet und keine werktätigen Arbeitnehmer beschäftigt worden

- 9 -

seien, sei nicht nachvollziehbar, dass keine Anhaltspunkte vorlägen, die dieser

Annahme widersprächen.

II.

Soweit die Revisionen die (Teil-)Freisprüche von den Vorwürfen des Vor-

enthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt angreifen, ist die Beschränkung

auf den Zeitraum bis zum 30. April 2004 gegenstandslos; dem Senat ist hier

anhand der Urteilsfeststellungen eine selbständige Beurteilung der unterlasse-

nen Beitragsentrichtung ab Mai 2004 verwehrt.

III.

Die Freisprüche halten sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Zu den Vorwürfen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-

entgelt:

Zu Unrecht nimmt das Landgericht an, die Angeklagten hätten den sozi-

alrechtsakzessorischen Straftatbestand des § 266a StGB deshalb nicht verwirk-

licht, weil die betroffenen ungarischen Arbeitnehmer nicht der inländischen So-

zialversicherungspflicht unterstanden hätten. Vielmehr ergab sich die Pflicht,

Arbeitnehmerbeiträge zur deutschen Sozialversicherung zu entrichten, aus § 3

Nr. 1, § 9 Abs. 1 SGB IV, da die Arbeitnehmer nicht im Sinne von § 5 Abs. 1

SGB IV entsandt waren (nachfolgend a)) und abweichende Regelungen des

über- oder zwischenstaatlichen Rechts im Sinne von § 6 SGB IV nicht bestan-

den (nachfolgend b)).

a) Nach deutschem Recht liegt eine Entsendung nicht vor. Denn bereits

aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 SGB IV ("im Rahmen eines … Beschäfti-

gungsverhältnisses") folgt, dass das Beschäftigungsverhältnis für die Entsen-

- 10 -

dung den Rahmen bilden muss. Jedenfalls in den Fällen, in denen das Beschäf-

tigungsverhältnis - ausnahmsweise - erst mit der Entsendung begonnen hat, ist

daher erforderlich, dass infolge der Eigenart der Beschäftigung feststeht oder

von vornherein vereinbart ist, dass die Beschäftigung beim entsendenden Un-

ternehmen weitergeführt wird (BSG SozR 3-2400 § 4 SGB IV Nr. 5; vgl. auch

BSGE 75, 232). Hierfür ist vorliegend nichts ersichtlich. Im Übrigen hat das

Landgericht zutreffend angenommen, dass die Firmen L. und IMB nach

deutschem Recht keine entsendefähigen Unternehmen sind.

b) Die in den verfahrensgegenständlichen Bescheinigungen "D/H 101"

bestätigte Anwendbarkeit ungarischen Sozialversicherungsrechts führt nicht zu

einer Befreiung von der inländischen Sozialversicherungspflicht.

Die D/H-101-Bescheinigungen beruhen - anders als die innerhalb der

Europäischen Union verwendeten Bescheinigungen "E 101" - auf einem völker-

rechtlichen Vertrag, so dass das Gemeinschaftsrecht keine Anwendung findet

(nachfolgend aa)). Bisher hat der Senat ausdrücklich offen gelassen, inwieweit

Bescheinigungen auf Grund bilateraler Sozialversicherungsabkommen bindend

sein können (vgl. NJW 2007, 1370, 1372, zur Veröffentlichung in BGHSt 51,

224 bestimmt). Er entscheidet diese Rechtsfrage nunmehr dahingehend, dass

solche Bescheinigungen, somit auch die verfahrensgegenständlichen D/H-101-

Bescheinigungen keine derart weitgehende Bindungswirkung wie die E-101-Be-

scheinigungen haben (nachfolgend bb)). Der Senat kann dahinstehen lassen,

inwieweit ihnen eine beschränkte Bindungswirkung zukommt (nachfolgend cc));

denn die gegenständlichen Beschäftigungsverhältnisse wären hiervon jeden-

falls nicht erfasst (nachfolgend dd)).

aa) Rechtsgrundlage für die - vom 1. Mai 2000 bis zum 30. April 2004

maßgeblichen - D/H-101-Bescheinigungen ist nicht das Gemeinschaftsrecht,

- 11 -

sondern das zwischenstaatliche Abkommen zwischen der Bundesrepublik

Deutschland und der Republik Ungarn über Soziale Sicherheit vom 2. Mai 1998

in Verbindung mit der Vereinbarung zur Durchführung dieses Abkommens vom

selben Tag. Durch Gesetz vom 7. Oktober 1999 (BGBl II 900) sind Abkommen

und Durchführungsvereinbarung Bestandteile des Bundesrechts geworden.

Art. 7 des Abkommens regelt die Versicherungspflicht für Fälle der Entsendung

wie folgt:

"Wird ein Arbeitnehmer, der in einem Vertragsstaat beschäftigt ist,

im Rahmen dieses Beschäftigungsverhältnisses von seinem Ar-

beitgeber in den anderen Vertragsstaat entsandt, um dort eine Ar-

beit für diesen Arbeitgeber auszuführen, so gelten in bezug auf

diese Beschäftigung während der ersten 24 Kalendermonate allein

die Rechtsvorschriften des ersten Vertragsstaats über die Versi-

cherungspflicht so weiter, als wäre er noch in dessen Hoheitsge-

biet beschäftigt."

Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Durchführungsvereinbarung erteilt in die-

sen Fällen der zuständige Träger des Herkunftsstaats auf Antrag eine Beschei-

nigung darüber, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber seinen Rechtsvorschriften

unterstehen.

Mit dem Beitritt der Republik Ungarn zur Europäischen Union zum 1. Mai

2004 (A Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 des EU-Beitrittsvertrags vom 16. April 2003,

BGBl II 1408) hat die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 (sog.

"Wanderarbeitnehmerverordnung", ABlEG L 149 vom 5. Juli 1971 S. 2, fortan:

VO 1408/71) das zwischenstaatliche Abkommen über Soziale Sicherheit im

Wesentlichen abgelöst. Diese Verordnung, die insbesondere in Art. 14 Abs. 1

lit. a die Entsendung regelt, wird ergänzt durch die Durchführungsvorschriften in

der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 vom 21. März 1972 (ABlEG L 74 vom 27.

März 1972 S. 1, fortan: VO 574/72), welche in Art. 11 vorsieht, dass der zu-

- 12 -

ständige Sozialversicherungsträger des Herkunftsstaats auf Antrag die Entsen-

dung bestätigt und für einen begrenzten Zeitraum bescheinigt, dass der Arbeit-

nehmer dessen Rechtsvorschriften unterstellt bleibt (sog. E-101-Bescheini-

gung).

Dass für Ungarn als einem der beigetretenen Staaten diese Vorschriften

des Gemeinschaftsrechts rückwirkend in Kraft gesetzt werden sollten, folgt aus

dem EU-Beitrittsvertrag vom 16. April 2003 nicht (vgl. nur B Art. 2, 4, 53 sowie

Schlussakte II 13 "Erklärung zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer: Ungarn").

Auch aus Art. 37 ff. des Europa-Abkommens zur Gründung einer Assoziation

zwischen den Europäischen Gemeinschaften sowie ihren Mitgliedstaaten und

der Republik Ungarn vom 16. Dezember 1991 (Assoziierungsabkommen, BGBl

1993 II 1472) lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten (vgl. LSG NW, Beschl.

vom 17. Januar 2005 - L 2 B 9/03 KR ER - Rdn. 30).

Die Anwendbarkeit von - milderem - Gemeinschaftsrecht ergibt sich auch

nicht aus § 2 Abs. 3 StGB. Dass mittlerweile auch im Verhältnis zu Ungarn

E-101-Bescheinigungen Verwendung finden, welche die inhaltsgleichen

D/H-101-Bescheinigungen ersetzt haben, berührt nämlich den Inhalt der

strafbewehrten Gebotsnorm nicht, sondern betrifft lediglich die verwaltungs-

technische Abwicklung der Entsendung (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB

27. Aufl. § 2 Rdn. 6 f.; ferner BGHSt 50, 105, 120 f.).

bb) Eine Gleichstellung der D/H-101-Bescheinigungen mit den E-101-Be-

scheinigungen und deren weitgehenden Bindungswirkung ist nicht geboten.

Die Grundsätze, die nach der Rechtsprechung des Europäischen Ge-

richtshofs für die europarechtlichen Kollisionsnormen in der VO 1408/71 in Ver-

bindung mit der VO 574/72 gelten (Urteile vom 10. Februar 2000 - Rs.

C-202/97, SozR 3-6050 Art. 14 EWGV 1408/71; vom 30. März 2000 - Rs.

- 13 -

C-178/97, Slg. 2000 I, 2005, 2040 ff.; vom 26. Januar 2006 - Rs. C-2/05, AP

EWG-Verordnung Nr. 1408/71 Nr. 13), können nicht auf das deutsch-ungari-

sche Sozialversicherungsabkommen und die Durchführungsvereinbarung über-

tragen werden.

Maßgebend hierfür ist die unterschiedliche Rechtsnatur von herkömmli-

chen internationalen völkerrechtlichen Verträgen im Vergleich zum einheitlichen

Rechtsraum, wie er für die Europäische Union kennzeichnend ist. Die suprana-

tionale Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaften fußt auf der Zuwei-

sung von Souveränitätsrechten und damit einhergehend auf der Beschränkung

von Souveränitätsrechten ihrer Mitgliedstaaten. Dies schließt ein, dass Behör-

den und Gerichte eines Mitgliedstaats auf Grund Gemeinschaftsrechts an Ent-

scheidungen aus einem anderen Mitgliedstaat - etwa E-101-Bescheinigungen -

gebunden sein können, selbst wenn diese Entscheidungen nicht der Rechts-

ordnung der Gemeinschaften entsprechen sollten. Mit einer solchen Beschrän-

kung von Souveränitätsrechten korrespondiert andererseits - neben dem

Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten (Art. 10

EG-Vertrag) - die Möglichkeit, gegen Entscheidungen aus einem anderen Mit-

gliedstaat, die der Rechtslage nicht entsprechen, effektiv vorzugehen. So kön-

nen sich etwa die beteiligten Mitgliedstaaten, sollten sie sich über die Rechtmä-

ßigkeit von E-101-Bescheinigungen nicht einigen können, an die - nach Art. 80,

81 der VO 1408/71 zu Fragen der Auslegung und Durchführung der Verord-

nung eingesetzten - Verwaltungskommission wenden und anschließend ein

Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 227 EG-Vertrag einleiten.

Eine Auslegung des deutsch-ungarischen Sozialversicherungsabkom-

mens dahingehend, dass die beiden Vertragsstaaten derart weitgehend Souve-

ränitätsrechte wechselseitig übertragen wollten, liegt fern. Insbesondere Wort-

laut und Materialien geben hierfür keinen Anhalt. Der unterschiedlichen Rechts-

- 14 -

qualität von europarechtlichen Regelungen einerseits und bilateralem völker-

rechtlichem Vertrag andererseits erlaubt eine Gleichstellung ohne einen sol-

chen Anhalt indessen nicht. Dies gilt umso mehr, als die in Art. 39 des Abkom-

mens vorgesehenen Möglichkeiten der Streitbeilegung nicht denjenigen inner-

halb der Europäischen Union gleichkommen.

Überdies ist die weitgehende Bindungswirkung der E-101-Bescheinigun-

gen deshalb sachgerecht, weil die europarechtlichen Kollisionsnormen - anders

als das deutsch-ungarische Sozialversicherungsabkommen - an einen einheitli-

chen, nämlich gemeinschaftsrechtlich zu bestimmenden Entsendebegriff an-

knüpfen. Die Frage der Entsendung ist damit nach dem Gemeinschaftsrecht für

alle Mitgliedstaaten im gleichen Sinn verbindlich zu beantworten (vgl. Seewald

in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht 54. Lfg. § 6 SGB IV

Rdn. 4a m.w.N.). Gerade der gemeinschaftsrechtliche Entsendebegriff setzt un-

ter anderem voraus, dass das entsendende Unternehmen gewöhnlich eine

nennenswerte Geschäftstätigkeit im Gebiet des Herkunftsstaats verrichtet. Um

dies zu beurteilen, müssen in einer Gesamtschau sämtliche Tätigkeiten des Un-

ternehmens gewürdigt werden. Dagegen kann insbesondere ein Unternehmen,

das - wie hier - im Herkunftsstaat bloß interne Verwaltungstätigkeiten ausführt,

nicht den Ausnahmetatbestand der Entsendung nach der VO 1408/71 in An-

spruch nehmen (vgl. Beschl. der Verwaltungskommission Nr. 181 vom 13. De-

zember 2000, ABlEG L 329 vom 14. Dezember 2001 S. 73, Nr. 3 b ii; ferner

EuGH, Urt. vom 10. Februar 2000 - Rs. C-202/97, SozR 3-6050 Art. 14 EWGV

1408/71 Nr. 6).

Der Senat teilt infolgedessen nicht die Auffassung, dass für die Frage ei-

ner Bindungswirkung die Zielsetzungen des deutsch-ungarischen Sozialversi-

cherungsabkommens - auch vor dem Hintergrund des Assoziierungsabkom-

mens vom 16. Dezember 1991 - entscheidend seien, mögen die Zielsetzungen

- 15 -

auch mit denjenigen der VO 1408/71 in mancher Hinsicht übereinstimmen (so

aber Jofer/Weiß StraFo 2007, 277, 281 f.).

cc) Den D/H-101-Bescheinigungen könnte allenfalls eine beschränkte

Bindungswirkung zukommen.

Zur Prüfung einer etwaigen Bindung ist vom Wortlaut des deutsch-unga-

rischen Sozialversicherungsabkommens auszugehen. Bei der Auslegung von

Sozialversicherungsabkommen kommt dem Vertragstext eine größere Bedeu-

tung als bei der Auslegung rein nationaler Rechtsvorschriften zu (BSGE 72, 25,

31 m.

N.).

Art. 7 des Abkommens enthält zwar keine abschließende Definition der

Entsendung, so dass sich nach Art. 1 Abs. 2 des Abkommens die Einzelheiten

ihrer Bedeutung im Grundsatz nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften

des Herkunftsstaats richten. Artikel 7 regelt jedoch Mindestvoraussetzungen;

hiernach liegt ein Fall der Entsendung - nur - vor, wenn ein Arbeitnehmer, der in

einem Vertragsstaat beschäftigt ist, im Rahmen dieses Beschäftigungsverhält-

nisses von seinem Arbeitgeber in den anderen Vertragsstaat entsandt wird, um

hier eine Arbeit für diesen Arbeitgeber auszuführen. Für den so umschriebenen

Fall bestimmt die Vorschrift, dass in Bezug auf diese Beschäftigung während

der ersten 24 Kalendermonate allein die sozialversicherungsrechtlichen Vor-

schriften des Herkunftsstaats weiter gelten, als wäre der Arbeitnehmer noch

dort beschäftigt.

Sind die Entsendebescheinigungen gemessen an dem Wortlaut des Ab-

kommens inhaltlich offensichtlich unzutreffend, haben die deutschen Behörden

und Gerichte die Rechtslage nach deutschem Recht zu prüfen. Eine Bindung

an die Bescheinigungen könnte demgegenüber allenfalls bestehen, soweit die

Beschäftigungsverhältnisse, für die die Bescheinigungen erteilt wurden, noch

- 16 -

vom möglichen Wortsinn des Vertragstexts erfasst werden, mag dieser in

Deutschland auch anders ausgelegt werden.

In diesem Sinne versteht der Senat auch die Ausführungen des Bun-

dessozialgerichts in dem Urteil vom 16. Dezember 1999 - B 14 KG 1/99 R

(= BSGE 85, 240) zu Entsendebescheinigungen auf Grund des Abkommens

zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Sozialistischen Föderativen

Republik Jugoslawien über Soziale Sicherheit (ebenso BayLSG, Urt. vom

23. Januar 2007 - L 5 KR 124/05 - Rdn. 31 zum deutsch-polnischen Sozialver-

sicherungsabkommen). Hiernach sind der "deutsche Sozialleistungsträger und

die deutschen Sozialgerichte … grundsätzlich nicht berechtigt, Entscheidungen

des ausländischen Trägers über die nach dessen Recht … maßgebenden Vor-

aussetzungen für die Entsendung von Arbeitnehmern zu überprüfen. Der deut-

sche Sozialleistungsträger und die deutschen Sozialgerichte sind allerdings be-

rechtigt zu überprüfen, ob die im anderen Vertragsstaat zuständige Stelle die

Vorschriften des Abkommens richtig angewandt hat. Nur insoweit besteht keine

Bindung an die Auslegung oder Anwendung des Abkommens durch den im an-

deren Vertragsstaat zuständigen Träger" (BSG aaO 243).

dd) Eine etwaige beschränkte Bindungswirkung der D/H-101-Bescheini-

gungen ist für die gegenständlichen Beschäftigungsverhältnisse ohne Bedeu-

tung. Denn eine solche Bindungswirkung fände nach dem oben Gesagten (s.

III.1.b cc)) ihre Grenze dort, wo die Bescheinigungen - wie hier - gemessen am

Wortlaut des Abkommens inhaltlich offensichtlich unzutreffend sind.

Gemäß Art. 7 des Abkommens lagen keine Fälle der Entsendung vor.

Nach den Feststellungen des Landgerichts trifft es nicht zu, dass die ungari-

schen Arbeitnehmer in Ungarn beschäftigt waren und im Rahmen dieser Be-

schäftigungsverhältnisse von den Firmen L. und IMB nach Deutschland

- 17 -

entsandt wurden, um eine Arbeit für diese Firmen auszuführen. Vielmehr wur-

den die Arbeitnehmer in Ungarn nur angeworben, damit sie Arbeitsleistungen in

den deutschen Unternehmen erbrachten; es spricht nichts dafür, dass die Ar-

beitnehmer nach Beendigung der Entsendung weiterbeschäftigt werden sollten.

Die beiden Firmen waren in Ungarn jedenfalls zu keiner Zeit in denselben Bran-

chen (Fleischzerlegung bzw. Montage sowie Schlosser- und Schweißerarbeiten

etc.) wie in Deutschland tätig. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum wurde

in Ungarn kein Umsatz erwirtschaftet. Dort wurden vielmehr nur interne Verwal-

tungstätigkeiten durchgeführt, wobei "nur zwei bis drei Mitarbeiter" beschäftigt

wurden. Zu diesem Zweck verfügte lediglich die Firma IMB unter ihrer als

Hauptsitz angegebenen Adresse über Wohnraum, der von beiden Firmen für

Bürotätigkeiten genutzt wurde. Infolgedessen konnte das ungarische Sozialver-

sicherungsrecht nicht - so Artikel 7 - weiter gelten, als wären die Arbeitnehmer

noch in Ungarn beschäftigt.

Darauf, ob die Ausstellung der D/H-101-Bescheinigungen durch die zu-

ständige ungarische Sozialversicherungsbehörde OEP der ungarischen Rechts-

lage entsprach (vgl. BSGE 85, 240, 244: "Rechtsverständnis"), kommt es bei

Berücksichtigung des Wortlauts des Abkommens nicht mehr an. Unbeschadet

dessen bestünden aber auch Zweifel, ob nach ungarischem Recht Entsen-

dungsfälle vorlagen. Denn § 105 Abs. 1 des ungarischen Gesetzes Nr. XXII von

1992 über das Arbeitsgesetzbuch lautet wie folgt:

"Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen Inte-

ressen zeitweilig zu einer Arbeitsverrichtung außerhalb des ge-

wöhnlichen Ortes seiner Arbeitsverrichtung verpflichten (Entsen-

dung). Voraussetzung dessen ist, dass der Arbeitnehmer auch

während dieses Zeitraumes seine Arbeit auf Anleitung und Anwei-

sung des Arbeitgebers verrichtet. Es wird nicht als Entsendung

angesehen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit - aus der Natur

- 18 -

der Arbeit heraus - gewöhnlich außerhalb der Niederlassung ver-

richtet."

Mit dem Wortlaut dieser Vorschrift ("außerhalb des gewöhnlichen Ortes")

sind die Feststellungen des Landgerichts nur schwerlich in Einklang zu bringen.

Auch deswegen und in Anbetracht der räumlichen Ausstattung der beiden Fir-

men versteht es sich nicht von selbst, dass gegenüber den ungarischen Behör-

den keine falschen Angaben gemacht wurden, um dem ungarischen Recht

nicht entsprechende Entsendebescheinigungen zu erhalten. Die Frage nach der

Rechtslage in Ungarn ist eine Rechtsfrage, welche der eigenständigen Beurtei-

lung durch das Revisionsgericht - unabhängig von Mutmaßungen zum "Rechts-

verständnis" nicht individualisierter Behördenmitarbeiter - unterliegt. Hierauf

kommt es nach dem zuvor Gesagten jedoch nicht an, so dass der Senat dieser

Rechtsfrage nicht näher nachzugehen braucht.

ee) Nach alledem muss der Senat nicht der Frage nachgehen, wie es re-

visionsrechtlich zu beurteilen ist, dass das Urteil davon auszugehen scheint, die

D/H-101-Bescheinigungen hätten bereits vor dem Inkrafttreten des Abkommens

am 1. Mai 2000 (BGBl II 644), nämlich ab August 1999 (s. I.1.a)) vorgelegen.

2. Zu den Vorwürfen des Erschleichens von Aufenthaltsgenehmigungen:

Die Ausführungen, mit denen die Kammer eine Strafbarkeit nach auslän-

derrechtlichen Strafvorschriften abgelehnt hat, sind nicht frei von Rechtsfehlern.

Gemäß den obigen Ausführungen (s. III.1.b)) vermag der Senat der

Kammer nicht darin zu folgen, dass für die ungarischen Arbeitnehmer schon

deshalb keine unrichtigen oder unvollständigen Angaben im Sinne von § 92

Abs. 2 Nr. 2 AuslG aF gemacht worden seien, weil der Inhalt der D/H-101-

Bescheinigungen auch insoweit bindend sei. Die Richtigkeit und Vollständigkeit

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der Angaben hängt vielmehr von den tatsächlichen Gegebenheiten ab. Hier-

nach lagen keine Fälle der Entsendung vor.

Zwar wurden bei der Beantragung der Visa und Aufenthaltsbewilligungen

keine ausdrücklichen Erklärungen im Hinblick auf eine Entsendung abgegeben.

Es liegt jedoch nahe, dass mit der Vorlage der D/H-101-Bescheinigungen die

konkludente Erklärung verbunden war, dass die Arbeitnehmer tatsächlich im

Rahmen eines in Ungarn bestehenden Beschäftigungsverhältnisses in das

Bundesgebiet entsandt waren. Dass es den Ausländerbehörden im Verfahren

über die Erteilung der Aufenthaltsbewilligungen hierauf ankam, ergibt sich

schon daraus, dass diese mit einer entsprechenden Auflage versehen wurden.

Wäre aber der Ausnahmetatbestand der Entsendung jeweils konkludent vorge-

spiegelt worden, wären die Anträge nach den Urteilsfeststellungen - objektiv -

"unrichtig" gewesen. Dies hätte daher näherer Erörterung bedurft.

§ 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG aF setzt auch eine materielle Prüfung der Ent-

sendevoraussetzungen durch die Ausländerbehörden nicht voraus. Sein Wort-

laut ("um zu") nimmt Bezug auf die Absicht des Täters, mit den unzutreffenden

Angaben bestimmte Aufenthaltstitel zu erlangen.

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Der Beitritt Ungarns zur Europäischen Union zum 1. Mai 2004 lässt eine

etwaige Strafbarkeit der Angeklagten wegen Erschleichens von Aufenthaltsge-

nehmigungen nach § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG aF - nunmehr: § 95 Abs. 2 Nr. 2

AufenthG - unberührt (vgl. BGHSt 50, 105, 120 f.).

Nack Boetticher Kolz

Hebenstreit Graf