Urteil des BGH vom 16.08.2006

BGH: culpa in contrahendo, eugh, vermittler, krasses missverhältnis, arglistige täuschung, widerrufsrecht, eigentumswohnung, kaufvertrag, vollmacht, immobilie

Gericht:

OLG Frankfurt 9.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

9 U 78/04

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 242 BGB, § 276 BGB, §

276aF BGB, § 311 Abs 2 Nr 1

BGB, Art 4 EWGRL 577/85

(Finanzierter Immobilienerwerb: Folgen des Widerrufs des

Darlehensvertrages; Voraussetzungen der Annahme eines

verbundenen Geschäfts; Schadensersatzanspruch des

Verbrauchers wegen nicht ordnungsgemäßer

Widerrufsbelehrung durch die Bank; Aufklärungs- und

Hinweispflicht der Bank auf Grund eines

Wissensvorsprungs)

Leitsatz

1. Zu den Folgen des Widerrufs eines Darlehensvertrages nach § 3 HWiG, der zur

Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung abgeschlossen wurde

2. Zu den Voraussetzungen der Annahme eines verbundenen Geschäfts zwischen

einem solchen Darlehensvertrag und dem Immobilienkaufvertrag

3. Zu den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Verbrauchers gegen

die Bank wegen nicht ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung nach der Rechtsprechung

des EuGH zu Art. 4 der Haustürwiderrufsrichtlinie

4. Zu den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Anlegers wegen

unterlassener Aufklärung in Bezug auf einen Wissensvorsprung der Bank hinsichtlich

einer Überteuerung des finanzierten Kaufobjekts

Tenor

[Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Tenor wurde

vom Gericht nicht mitgeteilt]

Gründe

Die Kläger verlangen von der beklagten Bank Rückabwicklung eines

Darlehensgeschäfts, das sie zur Finanzierung einer im Rahmen eines

Steuersparmodells erworbenen Eigentumswohnung eingegangen sind.

Wegen des Sachverhalts und des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz

wird gemäß § 540 I Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl.

324 ff. d.A.) verwiesen.

Zu ergänzen ist:

Die Beklagte und die in den Verträgen genannte A-Bank sind identisch; es hat eine

Umfirmierung stattgefunden.

Die Kläger unterschrieben eine Auszahlungsanweisung über die Darlehensvaluta

unter dem Datum 1.10.1997 (vgl. Anlage BB 4 - Bl. 630 d.A.).

Mit notarieller Urkunde vom 9.10.1997 (Bl. 82 d.A.) bestätigten die Kläger, dass die

Vollmacht des für sie bei Abschuss des Kaufvertrages aufgetretenen

Bevollmächtigten bereits bei Beurkundung bestanden habe.

Bis zum 31.12.2005 zahlten die Kläger insgesamt 49.685,18 € als Zins- und

Tilgungsleistungen an die Beklagte.

Mit Urteil vom 12.3.2004 hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen

Urteils (Bl. 326 ff. d.A.) verwiesen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete

Berufung der Kläger.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 15.2.2006 haben die Kläger

keinen Antrag gestellt. Auf Antrag der Beklagten hat der Senat deshalb ein

Versäumnisurteil gegen die Kläger erlassen, mit dem die Berufung zurückgewiesen

wird. Hiergegen haben die Kläger form- und fristgerecht Einspruch eingelegt.

In der Einspruchsschrift machen die Kläger geltend, durch das Geschäft einen

Schaden von insgesamt 65.483,26 € erlitten zu haben. Die von der Beklagten aus

ihren bis zum 31.12.2005 geleisteten Zahlungen gezogenen Nutzungen

berechnen die Kläger mit insgesamt 56.680,81 € (wird ausgeführt Bl. 746, 807 ff.

d.A.).

Höchst vorsorglich haben die Kläger auch die Vollmachtsbestätigung vom

9.10.1997 nach HWiG widerrufen.

Die Kläger tragen vor:

Das Landgericht habe schwerwiegend gegen wesentliche Verfahrensgrundsätze

verstoßen, wesentliche Teile des Vortrags der Kläger übergangen, Beweis

unzulässigerweise antizipiert und beantragte Beweis nicht erhoben sowie das

einschlägige Recht falsch angewendet.

Das Landgericht habe verkannt, dass eine Haustürsituation vorliege. Es habe

keine vorhergehende Bestellung des Vermittlers gegeben - die Kläger wünschten

lediglich einen Informations- und Beratungswunsch. Das Handeln des für die

Finanzvermittlung tätigen Vermittlers B sei der Beklagten auch zurechenbar,

mithin auch die Haustürsituation. Die Haustürsituation sei kausal für die

Unterzeichnung der Darlehensverträge etwa am 6.10.1997 gewesen.

Die Widerrufsfrist habe mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung niemals zu

laufen begonnen.

Nach den Entscheidungen des EuGH vom 25.10.2005 sei nunmehr klar, dass eine

Haustürsituation bei Abschluss des Darlehensvertrages der Bank in jedem Fall

zuzurechnen sei, unabhängig davon, ob diese das Handeln des Vermittlers kannte

oder kennen musste.

Die Kläger hätten die Darlehensvaluta nicht empfangen. Sie hätten auch keine

wirksame Anweisung zur Auszahlung der Darlehensvaluta auf das Konto der

Verkäuferin gegeben. Ein Bereicherungsanspruch der Beklagten, den sie im Wege

der Aufrechnung dem Rückzahlungsanspruch der Kläger entgegenhalten könnte,

bestehe damit nicht. Sie müsse sich vielmehr an den Zuwendungsempfänger

halten.

Höchstvorsorglich erklären die Kläger die Aufrechnung mit der von ihnen auf das

Darlehen gezahlten Zinsen gegenüber dem Restdarlehensanspruch der

Beklagten.

Der Vermittler B habe den Kaufvertrag vom 9.9.1997 für die Kläger als

vollmachtloser Vertreter mit der unwahren Behauptung abgeschlossen, er tue dies

aufgrund "mündlich erteilter Vollmacht".

Die Vollmachtsbestätigung vom 9.10.1997 bei dem Notar C sei unwirksam. Es

handele es nicht um eine notarielle Beurkundung, sondern nur um die

Beglaubigung der Unterschriften. Darüber hinaus seien die Erklärungen in der

Vollmachtsbestätigung wegen Verstoßes gegen das AGBG unwirksam (wird

ausgeführt - Bl. 740 d.A.).

Der Vermittler B habe die von der Beklagten ursprünglich ausgefertigten

Darlehensverträge zurückgefordert, weil Änderungen erforderlich gewesen seien.

Erst am 3.11.1997 hätten die Kläger dann die "neuen" Darlehensverträge erhalten,

die von der Beklagten wiederum mit Datum vom 30.9.1997 ausgefertigt worden

seien.

Es sei auch von einem Verbundgeschäft auszugehen.

Die Auffassung des Landgerichts, dass § 3 II 2 VerbrKrG die Anwendbarkeit des § 9

VerbrKrG auf Realkreditverträge ausschließe, könne keine Zustimmung finden. Der

Wortlaut des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG bedürfe einer teleologischen Reduktion.

Für eine nachträgliche Verbindung reiche es aus, dass - wie hier - die

Fremdfinanzierung des Kaufobjekts von vornherein vorgesehen gewesen sei.

Das Landgericht verkenne darüber hinaus die Bedeutung der

grundpfandrechtlichen Absicherung im Sinne von § 3 II VerbrKrG. Liege eine

grundbuchrechtliche Absicherung gar nicht vor, so könne die Vorschrift nicht zum

Zuge kommen.

Im Übrigen verpflichteten die Entscheidungen des EuGH vom 25.10.2005 die

deutschen Gerichte dazu, ihre Rechtsprechung verbraucherfreundlich zu gestalten

und Anleger, die unzureichend über ihr Widerrufsrecht belehrt worden seien, nicht

zur Rückzahlung des Darlehens zu verpflichten.

Jedenfalls könne den Klägern kein Anspruch der Beklagten auf Verzinsung der

Darlehensvaluta im Wege des Wertersatzes nach § 3 III HWiG entgegengehalten

werden.

Den Kläger stünden überdies Zahlungsansprüche aus culpa in contrahendo bzw.

positiver Forderungsverletzung zu, da die Beklagte ihre Aufklärungspflichten bei

der Vergabe des Kredits verletzt habe (wird ausgeführt - Bl. 376 f.; 454 ff.; 475 f.;

482 f.; 495 ff. d.A.).

Die Beklagt habe gewusst bzw. habe wissen können, dass eine sittenwidrige

Überteuerung der Immobilie vorgelegen habe (wird ausgeführt - Bl. 540 ff. d.A.). Es

müsse insoweit eine Beweisaufnahme stattfinden.

In seinem Hinweisbeschluss verkenne der Senat, dass in Bezug auf die

Darlegungen der sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung bereits mit der Klageschrift

das Verkehrswertgutachten Sander vom 13.3.2003 vorgelegt worden sei.

Ausweislich des Gutachtens sei der damalige Kaufpreis von 169.600,- DM um 140

% - und damit sittenwidrig - überteuert gewesen. Es komme insoweit also nur noch

auf die subjektive Kenntnis der Beklagten hiervon an. Insoweit trage jedoch die

Beklagte die Beweislast dafür, dass sie keine Kenntnis von der Sittenwidrigkeit

hatte.

Insoweit beantragen die Kläger die Vorlage der Finanzierungsakten der Beklagten

nach § 421 ZPO.

Die Beklagte habe zudem aufgrund der Gespräche im März 1997 positive Kenntnis

von der sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung. In diesen Gesprächen sei nicht nur

über die versteckten Innenprovisionen, sondern auch über die Werthaltigkeit der

Immobilien gesprochen worden (wird ausgeführt - Bl. 581 d.A.).

Das Finanzierungsbeispiel des Vermittlers B sei grob fehlerhaft gewesen, da kein

Tilgungsansatz berücksichtigt worden sei. Wären die Kläger über die Kosten der

Finanzierung zutreffend informiert worden, wäre ihre wirkliche monatliche

Belastung zutreffend ermittelt worden und sie hätten sich niemals auf das

Geschäft eingelassen (wird ausgeführt - Bl. 730 ff. d.A.).

Die Beklagte habe eine ganze Reihe von ähnlichen Geschäften finanziert. Es

handele sich offensichtlich nicht um individuelle, isolierte Einzelfinanzierungen,

sondern um standardisierte Massenfinanzierungen.

Auch die aktuelle Entscheidung des BGH vom 16.5.2006, XI ZR 6/04, die ein neue

Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs statuiere, sei vorliegend relevant.

Der Senat müsse den Klägern im Wege des Schriftsatznachlasses oder durch eine

Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz Gelegenheit geben, zu den

Voraussetzungen des institutionalisierten Zusammenwirkens zwischen der

Beklagten und den Verkäufern bzw. Vertreibern des finanzierten Objekts

vorzutragen. Eine tatsächliche Klärung des Sachverhalts unter diesem

Gesichtspunkt sei im Prozess bisher nicht erfolgt - die genannte Entscheidung sei

erst am 13.6.2006 veröffentlich worden. Dazu seien weitere Besprechungen

zwischen den Klägern und ihrem Prozessbevollmächtigten zu führen und weitere

zeitaufwändige Recherchen anzustellen.

Die Kläger beantragen nunmehr sinngemäß,

das Versäumnisurteil und das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache

zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht

zurückzuverweisen;

hilfsweise,

das Versäumnisurteil aufzuheben, das angefochtene Urteil abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen,

an den Kläger 65.483,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit 1.1.2006 zu zahlen - Zug um Zug gegen Auflassung der

streitbefangenen Eigentumswohnung;

hilfsweise:

an die Kläger 56.680,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz ab 1.1.2006 zu zahlen - Zug um Zug gegen Auflassung der

streitbefangenen Eigentumswohnung.

Die Beklagte beantragt,

den Einspruch gegen das Versäumnisurteil und die weitergehenden Anträge

der Kläger zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor:

Den Klägern habe kein Widerrufsrecht nach HWiG zugestanden, da eine

Haustürsituation nicht vorgelegen habe (wird ausgeführt).

Auch nach den Entscheidungen des EuGH vom 25.10.2005 komme es weiterhin

auf die Zurechenbarkeit des Vermittlerhandelns an, denn die Ausführungen des

EuGH zur Anwendbarkeit des § 123 II BGB bezögen sich ausschließlich auf die in

der Haustürwiderrufsrichtlinie geregelten an der Haustür abgeschlossenen

Verträge.

Auch der in den EuGH-Entscheidungen konstruierte Schadensersatzanspruch bei

fehlender Widerrufsbelehrung komme nicht in Betracht. Die Kläger hätten auch bei

ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung nach HWiG den Darlehensvertrag nicht

widerrufen, denn die von ihnen erstrebten Steuerersparnisse wären dann nicht zu

erreichen gewesen.

Schließlich genüge die den Klägern nach VerbrKrG erteilte Belehrung den

Anforderungen des Art. 4 I der Haustürwiderrufsrichtlinie.

Ebenso habe die Beklagte keine Aufklärungspflicht verletzt. Insbesondere habe sie

keine Kenntnis von einem etwaigen sittenwidrigen Missverhältnis zwischen dem

Kaufpreis und dem tatsächlichen Wert der Immobilie (wird ausgeführt).

Der neue Vortrag der Kläger in der Einspruchsschrift - insbesondere zu dem

angeblichen falschen Finanzierungsbeispiel des Vermittlers B sowie die

Behauptung, dieser habe bei Abschluss des Kaufvertrages ohne Vollmacht

gehandelt - sei verspätet. Der an mehreren Stellen angebotenen

Parteivernehmung der Kläger werde widersprochen.

Die Beklagte rechnet hilfsweise mit der rückzuerstattenden Darlehensvaluta auf

und erhebt hinsichtlich der über den zur Aufrechnung gestellten Teilbetrag

hinausgehenden Forderung hilfsweise Widerklage.

II.

Die aufgrund des zulässigen Einspruchs der Kläger durchzuführende erneute

mündliche Verhandlung führt gemäß § 343 ZPO zur Aufrechterhaltung des

Versäumnisurteils, da die Berufung zwar zulässig ist, in der Sache aber keinen

Erfolg hat.

Die in den Anträgen der Einspruchsschrift bezüglich der begehrten Zahlung

enthaltene Klageerweiterung (von 31.684,80 € auf nunmehr 65.483,26 €) ist nach

§ 533 Nr. 2 ZPO unzulässig, da sie mit neuem Vortrag verbunden ist, der in der

Berufung nicht berücksichtigt werden kann.

Die in den neuen Anträgen enthaltene Klageänderung (Fallenlassen der

Feststellungsanträge und Kopplung des Zug-um-Zug-Antrags mit dem

Leistungsantrag) ist dagegen im Rahmen von § 533 Nr. 1 ZPO zulässig.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Den Klägern steht ein

Anspruch auf Rückabwicklung der mit der Beklagten unter dem Datum 30.9. /

1.10.1997 eingegangenen Darlehensverträge nicht zu - auch nicht im Rahmen der

nach dem Versäumnisurteil geänderten Anträge, soweit diese überhaupt zulässig

sind. Aus diesem Grund kommt auch keine Zurückverweisung der Sache an das

Landgericht in Betracht.

1. Ein Anspruch auf Rückabwicklung der Darlehensverträge folgt nicht aus § 3

HWiG. Dabei kann dahinstehen, ob die genannten Darlehensverträge oder die

damit zusammenhängenden Willenserklärungen der Kläger auf eine

Haustürsituation im Sinne von § 1 I Nr. 1 HWiG zurückgehen, ob diese der

Beklagten zugerechnet werden kann und ob der von den Klägern erklärte Widerruf

rechtzeitig war. Rechtlich ohne Relevanz ist auch, wann die Kläger die

Darlehensverträge tatsächlich unterschreiben haben und ob zunächst andere

Darlehensverträge von dem Vermittler B zurückgefordert wurden, wie die Kläger in

der Einspruchsschrift erstmals vortragen. Selbst wenn man all dies zugunsten der

Kläger als wahr unterstellt, folgt daraus kein Rückabwicklungs- bzw.

Rückzahlungsanspruch gegenüber der Beklagten.

Rechtsfolge eines wirksamen Widerrufs nach dem HWiG ist gemäß § 3 HWiG die

Pflicht beider Vertragsparteien zur Rückgewähr dessen, was sie aus dem Vertrag

erlangt haben. Die Kläger könnten damit Rückzahlung der auf das Darlehen

erbrachten Raten verlangen. Diesem Zahlungsanspruch stünde jedoch der

Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich

marktüblicher Verzinsung gegenüber, den sie dem Zahlungsanspruch der Kläger

entgegenhalten könnte, ohne dass es hierzu einer ausdrücklichen

Aufrechnungserklärung bedarf.

Dass die Kläger das Darlehen erhalten haben, ergibt sich aus der von der

Beklagten vorgelegte Zahlungsanweisung vom 1.10.1997. Ausweislich ihrer

Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 19.7.2006 bestreiten die Kläger

nicht, dass sie diese Zahlungsanweisung unterzeichnet haben. Der nachträglich

Widerruf dieser Auszahlungsanordnung verfängt schon deshalb nicht, weil die mit

der Unterzeichnung der Anweisung zusammenhängende Willenserklärung nicht auf

den Abschluss eines Vertrages gerichtet war, wie dies § 1 I HWiG voraussetzt.

Die von den Klägern zitierte abweichende Rechtsprechung des II. Zivilsenats

(erstmals in den Entscheidungen vom 14.6.2004, II ZR 392/01, 374/02, 385/02,

393/02, 395/02 und 407/02) ist hier nicht einschlägig, da sie sich ausschließlich auf

Fälle des kreditfinanzierten Beitritts zu einer Fondsgesellschaft bezieht.

An dieser Rechtslage hat sich durch die EuGH-Entscheidungen vom 25.10.2005 (C

350/03 und C 229/04) nichts geändert. Der EuGH hat sogar ausdrücklich bestätigt,

dass die nach § 3 HWiG vorgesehene Rückabwicklung mit der Richtlinie 85/577

(Haustürwiderrufsrichtlinie) vereinbar ist.

2. Eine andere Form der Vertragsrückabwicklung ergibt sich in dem hier zu

beurteilenden Fall des kreditfinanzierten Erwerbs einer Eigentumswohnung auch

nicht unter dem Gesichtspunkt des verbundenen Geschäfts im Sinne von § 9

VerbrKrG. Danach wären Darlehensverträge und Kaufvertrag als Einheit zu

betrachten, so dass die Kläger so zu stellen wären, als hätten sie aus dem

Gesamtgeschäft nicht das Darlehen, sondern nur die Wohnung erlangt, was

wiederum zu Folge hätte, dass sie auch nur zu deren Rückübereignung verpflichtet

wären. § 9 VerbrKrG kann aber auf den vorliegenden Fall nicht angewandt werden,

weil es sich bei den zwischen den Parteien geschlossenen Kreditverträgen um

Realkreditverträge handelt, für die gemäß § 3 II Nr. 2 VerbrKrG die Vorschrift des §

9 III VerbrKrG nicht gilt.

Entgegen der Ansicht der Kläger liegen auch die Voraussetzungen des § 3 II Nr. 2

VerbrKrG vor: Mit einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 7,27 bzw. 7,32 %

halten sich die den Klägern gewährten Kredite im Rahmen der in den

Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Streubreitengrenze

(BGH Urteil vom 18.3.2003, XI ZR 422/01). Unerheblich ist dabei, ob das Darlehen

vollständig oder auch nur überwiegend durch den Verkehrswert der belasteten

Immobilie gesichert ist, da auch eine bloße Teilabsicherung den Tatbestand dieser

Norm erfüllt (BGH Urteil vom 15.7.2003, XI ZR 162/00).

Soweit die Kläger eine teleologische Reduktion des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG für

erforderlich halten, ist dem nicht zu folgen. Sie ist weder nach nationalem Recht

noch aufgrund europarechtlicher Auslegung angezeigt. National handelt es sich

um eine bewusste, abschließende Regelung des Gesetzgebers, die von der

Rechtsprechung zu respektieren ist (BGH Urteile vom 23.9.2003, XI ZR 135/02 und

12.11.2002, XI ZR 25/00). Hieran ändern auch die rechtlichen Rahmenbedingungen

des Europarechts nichts (BGH Urteil vom 16.9.2003, XI ZR 447/02). Mit den beiden

Entscheidungen vom 25.10.2005 hat der EuGH ausdrücklich anerkannt, dass die

Ausgestaltung der Rechtsfolgen eines Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz

dem nationalen Recht überlassen ist und die Haustürwiderrufsrichtlinie nationalen

Vorschriften nicht entgegensteht, die die Rechtsfolgen des Widerrufs eines

Darlehensvertrags auch im Rahmen von Kapitalanlagemodellen, bei denen das

Darlehen ohne den Erwerb der Immobilie nicht gewährt worden wäre, auf die

Rückabwicklung des Darlehensvertrages beschränken. Insbesondere verbietet es

die Haustürwiderrufsrichtlinie nach den genannten Entscheidungen nicht, dass der

von seinem Widerrufsrecht Gebrauch machende Verbraucher die Darlehensvaluta

an den Darlehensgeber sofort und mit marktüblichen Zinsen zurückzahlen muss

und dass die sofortige Rückzahlung der Darlehensvaluta verlangt wird, obwohl das

Darlehen nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich zur

Finanzierung des Erwerbs der Immobilie dient und unmittelbar an den Verkäufer

ausbezahlt wurde.

3. Ein verbundenes Geschäft kann auch nicht nach § 242 BGB angenommen

werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat

folgt, sind der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft

grundsätzlich nicht als zu einer Einheit verbundene Geschäfte anzusehen. Der

Widerruf des Realkreditvertrags berührt die Wirksamkeit des Kaufvertrages über

eine Eigentumswohnung daher grundsätzlich nicht (BGH Urteile vom 12.11.2002,

XI ZR 25/00; 15.7.2003, XI ZR 162/00; 21.7.2003, II ZR 387/02; 16.9.2003, XI ZR

447/02; 23.9.2003, XI ZR 135/02). Ist die Annahme eines verbundenen Geschäfts

nach § 9 VerbrKrG gemäß § 3 II Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, kommt jedenfalls

im Anwendungsbereich des § 1 VerbrKrG ein Rückgriff auf die von der

Rechtsprechung zum Abzahlungsgesetz aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze

über das verbundene Geschäft grundsätzlich nicht in Betracht (BGH Urteil vom

27.1.2004, XI ZR 37/03).

4. Soweit der EuGH aus Art. 4 der Haustürwiderrufsrichtlinie einen

Schadensersatzanspruch des Verbrauchers in den Fällen herleitet, in denen dieser

bei ordnungsgemäßer Belehrung über sein Widerrufsrecht die mit dem Erwerb der

Kapitalanlage verbundenen Risiken hätte vermeiden können, liegen die

Voraussetzungen dieser Ausnahme hier nicht vor.

a) Allerdings ergibt sich dies nicht daraus, dass - wie die Beklagte meint - die

vorliegenden Darlehensverträge schon gar nicht der Haustürwiderrufsrichtlinie

unterfallen, weshalb auch ein Schadenersatzanspruch wegen fehlender

Widerrufsbelehrung nicht in Betracht kommen könne. Zwar ist die

Haustürwiderrufsrichtlinie gemäß Art. 1 in ihrem Anwendungsbereich beschränkt

auf Verträge, die in einer Haustürsituation geschlossen wurden. Das deutsche

HWiG geht aber darüber hinaus und erfasst auch solche Vertragsschlüsse, die

überhaupt auf eine Haustürsituation zurückgehen - zum Vertragsschluss selbst

muss es dabei nicht in einer Haustürsituation gekommen sein. Vorliegend ist der

Darlehensvertrag nach dem Vortrag der Kläger zwar in einer Haustürsituation

angebahnt worden, der eigentliche Vertragsschluss erfolgte jedoch später, indem

die Kläger die ihnen von der Beklagten zugesandten Verträge unterzeichneten.

Allerdings hat der BGH in einer Entscheidung vom 12.12.2005 (II ZR 327/04) unter

Bezugnahme auf die EuGH-Entscheidungen vom 25.10.2005 festgestellt, dass

unbeschadet des unterschiedlichen Anwendungsbereichs der

Haustürwiderrufsrichtlinie und des HWiG das Widerrufsrecht nach § 1 HWiG immer

dann anwendbar ist, wenn objektiv eine Haustürsituation bestanden hat.

b) Kausal auf der Nichtausübung des Widerrufsrechts können aber nur solche

Risiken beruhen, die der Verbraucher erst nach Abschluss des Darlehensvertrags

eingegangen ist. War der Kaufvertrag schon vor Abschluss des Darlehensvertrages

zustande gekommen, so hätte er auch durch ordnungsgemäße Belehrung über

das Widerrufsrecht nicht mehr beseitigt werden können.

Die Kläger haben den Kaufvertrag am 9.9.1997 nicht selbst geschlossen. Vor dem

Notar ist vielmehr der Vermittler B aufgetreten. Dessen Handeln haben die Kläger

dann mit notarieller Bestätigung vom 9.10.1997 - also nach Abschluss der

Darlehensverträge - genehmigt. Würde man davon ausgehen, dass der

Kaufvertrag bis zur Bestätigung vom 9.9.1997 hinsichtlich der Kläger schwebend

unwirksam war, hätten die Kläger sich auch dazu entschließen können, ihn nicht zu

genehmigen. In diesem Fall könnte die unterlassene Widerrufsbelehrung nach

HWiG bei Abschluss der Darlehensverträge also auch kausal für die Eingehung der

kaufvertraglichen Verpflichtungen geworden sein. Bei genauerer Prüfung der

Bestätigung vom 9.10.1997 lässt sich aber feststellen, dass die Kläger darin

lediglich eine dem Vermittler B bereits zuvor mündlich erteilte Vollmacht

bestätigen. Insoweit handelte der Vermittler B also schon am 9.9.1997 in

Vollmacht der Kläger und der Kaufvertrag kam zu diesem Zeitpunkt - und damit

vor Abschuss der Darlehensverträge - zustande.

§ 313 BGB a.F. (neu § 311 b I BGB) seht dem nicht entgegen, denn die Vollmacht

des Vertreters zum Erwerb eines Grundstücks ist gemäß § 167 II BGB

grundsätzlich formfrei (Jauernig-Vollkommer BGB, 6. Auflage, § 313 Anm 4 p).

Auch wenn eine ordnungsgemäße Belehrung zu relevanten Zeitpunkt erfolgt wäre,

hätte der Abschluss des Kaufvertrages über die Wohnungen damit nicht mehr

vermieden werden können. Auch eine Möglichkeit zur nachträglichen Beseitigung

dieses Kaufvertrags bestand für die Kläger nicht mehr.

c) Soweit die Kläger in der Einspruchsschrift erstmals die Wirksamkeit des

Kaufvertrages selbst infrage stellen, hat dies - weil kein Verbundgeschäft vorliegt -

unmittelbar keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Darlehensverträge.

Soweit der Einwand unter dem Blickwinkel der Kausalität der unterbliebenen

ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung Bedeutung haben könnte, wenn man

forderte, dass nur der wirksame Abschluss eines Kaufvertrages die unterbliebene

ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung bei Abschluss der Darlehensverträge

irrelevant macht, ändert auch dies im Ergebnis nichts. Die Kläger begründen

nämlich die Unwirksamkeit des Kaufvertrages nachträglich mit Verstößen gegen

das AGBG und das BeurkG. Eine wirksame Belehrung über ihr Widerrufsrecht

anlässlich des Abschlusses der Darlehensverträge hätte sie danach nicht davon

abgehalten, das Geschäft durchzuführen.

d) Soweit die Kläger in der Einspruchsschrift erstmals vortragen, der Vermittler B

sei zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages tatsächlich nicht von ihnen

bevollmächtigt gewesen, steht dies im Widerspruch zu ihrer eigenen Erklärung vor

dem Notar am 9.9.1997. Schon materiell-rechtlich können sich die Kläger nach §

242 BGB nicht ohne weiteres von ihrer damaligen Erklärung lossagen. Jedenfalls

kann dieser neue Vortrag, den die Beklagte bestreitet, aber gemäß § 531 II ZPO in

der Berufung nicht mehr berücksichtigt werden. Darüber hinaus ist der Vortrag

auch verspätet im Sinne von § 530 ZPO. Soweit die Kläger dies damit zu

entschuldigen versuchen, die entsprechenden Erkenntnisse um den Vermittler B

"seien erst nach dem Säumnis-Termin gewonnen" worden, kann dies nicht

durchgreifen, zumal völlig unklar bleibt, was dies bedeuten soll.

Soweit die Kläger die Erklärung vom 9.9.1997 schließlich nach HWiG widerrufen

wollen, scheitert dies jedenfalls an § 1 II 3 HWiG.

5. Ein Anspruch steht den Klägern auch nicht unter dem Gesichtspunkt des

Schadensersatzes aus culpa in contrahendo, positiver Forderungsverletzung oder

§ 826 BGB zu. Die Beklagte hat keine ihr als Nebenpflicht aus dem

Darlehensvertrag obliegenden Aufklärungs- bzw. Hinweispflichten verletzt. Auch

aus einem etwa zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag

können die Kläger keinen Schadensersatz verlangen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine finanzierende

Bank nicht verpflichtet, einen Darlehensnehmer über die Gefahren und Risiken der

Verwendung eines Darlehens aufzuklären und vor dem Vertragsschluss zu warnen

(BGH NJW 2000, 3558; BGH NJW-RR 2000, 1576 - beide mit weiteren Nachweisen).

Die Verwendung des Kredits ist allein Sache des Kreditnehmers. Ihm allein obliegt

es, sich über die damit verbundenen speziellen Gefahren zu informieren und die

Entscheidung darüber, ob er sie eingehen will, eigenverantwortlich zu treffen. Das

mit der Verwendung des Darlehens verbundene Risiko hat der Darlehensnehmer

grundsätzlich allein zu tragen. Bei finanzierten Kapitalanlagen darf die

darlehensgebende Bank deshalb regelmäßig davon ausgehen, dass der

Kreditnehmer Konzeption und Wirtschaftlichkeit der geplanten Anlage hinreichend

geprüft hat, gegebenenfalls unter Einschaltung besonderer Fachberater. Dies gilt

auch und in besonderem Maß bei geschäftsunerfahrenen Kunden (OLG Stuttgart

WM 2000, 292).

Nur ausnahmsweise und in besonderen Fallgruppen kommt eine Aufklärungs- und

Beratungspflicht der Bank in Betracht. Dem Vortrag der Kläger lassen sich indes

keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer der von der Rechtsprechung hierzu

entwickelten Ausnahmefälle - Überschreiten der Kreditgeberrolle, Schaffung eines

besonderen Gefährdungstatbestandes, Bestehen einer Interessenkollision oder

Vorliegen eines konkreten Wissensvorsprunges - entnehmen.

a) Ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung bestand insbesondere nicht im

Hinblick auf die im Kaufpreis enthaltenen Innenprovisionen.

Der entsprechende Vortrag der Kläger kann von vornherein in der Berufung gemäß

§ 531 II ZPO nicht mehr berücksichtigt werden. Aber selbst, wenn man dies

zugunsten der Kläger außer Acht lässt, liegt eine Aufklärungspflichtverletzung nicht

vor, auch wenn die Provisionen mindestens 30 % betragen haben sollten, wie die

Kläger behaupten. Anders als ein Anlagevermittler, der dem Anlageinteressenten

vertraglich Aufklärung über alle für die Anlageentscheidung bedeutsamen

Umstände schuldet, ist nämlich eine kreditgebende Bank bei steuersparenden

Bauherren- und Erwerbermodellen grundsätzlich nicht verpflichtet, den Anleger

und Darlehensnehmer ungefragt über eine im finanzierten Kaufpreis einer

Eigentumswohnung enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Dies gilt

auch dann, wenn diese Innenprovision 15 % übersteigt (BGH Urteile vom

12.11.2002, XI ZR 3/01, und vom 23.3.2004, XI ZR 194/02).

b) Soweit die Kläger in der Einspruchsschrift erstmals vortragen, der Vermittler B

habe ihnen ein falsches Finanzierungsbeispiel präsentiert, das die

tilgungsersetzenden Lebensversicherungsprämien nicht berücksichtigt habe, ist

dieser Vortrag neu, von den Beklagten bestritten und kann daher nach § 531 II

ZPO nicht mehr berücksichtigt werden, da er erstinstanzlich nicht gehalten wurde,

obwohl dies möglich gewesen wäre.

c) Ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung liegt auch nicht darin, dass die von

den Klägern erworbene Wohnung möglicherweise sittenwidrig überteuert war und

die Beklagte dies gewusst haben soll. Der erkennende Senat folgt insoweit der

Rechtsprechung des BGH, der eine Aufklärungspflicht der Bank über die

Unangemessenheit des Kaufpreises ausnahmsweise annimmt, wenn die Bank bei

einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen

Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (Urteile vom 20.

Mai 2003, XI ZR 248/02 und vom 18.11.2003, XI ZR 322/01).

Erforderlich dazu ist zum einen substantiierter Vortrag zum Wert der Wohnung im

Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses, der - um als sittenwidrig überteuert

angesehen werden zu können - nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs knapp doppelt so hoch sein muss wie der Wert der Wohnung

(BGHZ 146, 298, 302 ff.; Urteil vom 20.5.2003, XI ZR 248/02 - jeweils mit weiteren

Nachweisen).

Lässt man zugunsten der Kläger insoweit die Vorlage des Verkehrswertgutachtens

Sander vom 13.3.2003 ausreichen, ist für die Annahme einer Aufklärungspflicht

weiterhin aber auch die Kenntnis der Bank von der sittenwidrigen Überteuerung

erforderlich.

Auf diese Kenntnis kann nicht im Wege einer tatsächlichen Vermutung allein aus

der objektiven Überteuerung geschlossen werden. Eine solche Vermutung hat die

Rechtsprechung lediglich aufseiten des am Rechtsgeschäft unmittelbar beteiligten

Geschäftspartners bejaht. Dies kann jedoch auf die das Geschäft finanzierende

Bank nicht übernommen werden. Anders als der Geschäftspartner selbst, muss

sich die Bank über die Rentabilität des Geschäfts keine Gedanken machen und

braucht keinen Vergleich des Werts von Leistung und Gegenleistung anzustellen.

Wenn sie sich darauf beschränkt, den beantragten Kredit nach Prüfung der

Bonitätsvoraussetzungen zu gewähren, begeht sie keine Pflichtverletzung. Eine

solche kommt nur in Betracht, wenn sie trotz positiver Kenntnis von der

sittenwidrigen Überteuerung von einem Hinweis an den Darlehensnehmer absieht.

Dass dies so war, müssen die Kläger vortragen und beweisen. Etwas anderes

ergibt sich auch nicht aus der von den Klägern angeführten BGH-Entscheidung

(BGH Urteil vom 20.1.2004, XI ZR 460/02 = WM 2004, 521). Darin wird nur beiläufig

erwähnt, dass im Falle des Bestehens des objektiven Tatbestands der

Sittenwidrigkeit - hier krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung

- eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit

begründet werde. Diese Ausführungen beziehen sich auf das zu beurteilende

(sittenwidrige) Geschäft selbst und die daran Beteiligten. Die Vermutungsregelung

kann aber nicht auf die Kenntnis eines Dritten - hier der Bank - ausgeweitet

werden.

Zu einer entsprechenden Kenntnis der Beklagten von der Sittenwidrigkeit haben

die Kläger nicht ausreichend vorgetragen.

Soweit die Kläger unter Beweisantritt behaupten, die Beklagte habe durch

Gespräche im März 1997 positive Kenntnis von der sittenwidrigen

Kaufpreisüberhöhung gehabt, weil bei diesen Gesprächen nicht nur über die

verdeckten Innenprovisionen, sondern auch allgemein über die Werthaltigkeit der

Immobilien gesprochen wurde, kann dieser neue Vortrag gemäß § 531 II ZPO nicht

mehr berücksichtigt werden können. Darüber hinaus ist er im Hinblick auf die

konkrete Wohnung, die die Kläger erwarben, viel zu pauschal und ungenau, als

dass sich hierauf eine zulässige Beweisaufnahme gründen ließe, die keiner

unzulässigen Ausforschung gleichkäme.

Um ihrer Darlegungspflicht nachzukommen, können die Kläger auch nicht die

Vorlage der Finanzierungsakte der Beklagten nach §§ 421 f. ZPO verlangen. Der

Urkundsbeweis durch Antrag auf Vorlage einer Urkunde durch den Gegner ist zum

einen nur bezüglich einer konkret bezeichneten Urkunde möglich, nicht jedoch

bezüglich einer Urkundensammlung mit ungewissem Inhalt, wie sie eine komplette

Akte darstellt. Zum anderen ist nicht ersichtlich, woraus sich der materielle

Anspruch der Kläger gegen die Beklagte auf Herausgabe der Finanzierungsakte

ergeben soll.

d) Soweit der BGH in seiner Entscheidung vom 16.5.2006, XI ZR 6/04, für die Fälle

eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem

Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts dem Anleger ermöglicht hat,

sich unter erleichterten Voraussetzungen auf einen die Aufklärungspflicht der Bank

auslösenden Wissensvorsprung zu berufen, liegen diese Voraussetzungen hier

nicht vor. Ein derartiger Wissensvorsprung wird nämlich nur dann vermutet, wenn

folgende Umstände vorliegen:

- eine arglistige Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler,

Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des -prospekts über das Anlageobjekt;

- ein institutionalisiertes Zusammenwirken zwischen Verkäufer oder

Fondsinitiatoren, der von ihnen beauftragten Vermittler und der Bank;

- die unrichtigen Angaben sind evident und es drängt sich auf, die Bank habe sich

der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

Aus dem bisherigen Vortrag der Kläger ergibt sich nicht, dass diese

Voraussetzungen - insbesondere die zweite und dritte - vorliegen könnten.

Entgegen der Ansicht der Kläger konnte ihnen zur Nachholung etwaigen

diesbezüglichen Vortrags kein Schriftsatznachlass gewährt werden; auch eine

Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz zur weiteren Aufklärung des

Sachverhalts kam nicht in Betracht.

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Die Kläger hatten nach der Veröffentlichung der vorgenannten Entscheidung des

BGH ausreichend Zeit, ihren Vortrag auf die neuen Voraussetzungen

auszurichten. Die Entscheidung des BGH vom 16.5.2006 war jedenfalls Anfang Juni

2006 via Internet von der Homepage des BGH abrufbar. Die danach für die Kläger

bzw. ihren Prozessvertreter bis zum Einspruchstermin verbleibende Zeit von über

sechs Wochen hätte nach Lage der Dinge für die Vorbereitung entsprechenden

Vortrags ausreichen müssen. Dabei kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass es

ja nicht um die Beschäftigung mit völlig neuer Materie ging, sondern lediglich um

die Neubewertung und -ordnung bereits bekannter Fakten hinsichtlich eines

Rechtsstreits, der sich bereits in der Berufung befand, bei dem das Gericht bereits

einen Hinweisbeschluss nach § 522 II ZPO erlassen hatte und schon eine

mündliche Verhandlung mit ausführlicher Erörterung stattgefunden hat, die mit

einem Versäumnisurteil endete.

e) Soweit die Kläger in der Einspruchsschrift erstmals auch geltend machen, die

Beklagte habe einen Beratungsvertrag bei der "vorweggenommenen

Kreditberatung" im Rahmen ihrer Beteiligung an der Konzeption und Gestaltung

der Finanzierung verletzt , sind die Darlegungen nur pauschal. In den umfänglichen

"rechtshistorischen" Ausführungen der Kläger in der Einspruchsschrift findet sich

kein substantiierter Sachvertrag, der in Bezug zu dem konkreten Sachverhalt

steht.

Im Übrigen steht der Berücksichtigung dieses neuen Vortrags wiederum § 531 II

ZPO entgegenstehen.

6. Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 30.12.2004 hilfsweise erklärte

Aufrechnung und vorsorglich hilfsweise angekündigten Widerklage können bei

dieser Sachlage dahinstehen.

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Der in der mündlichen Verhandlung vom 13.7.2006 von der Beklagten beantragte

Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz der Gegenseite vom 13.7.2006 war

angesichts der bestehenden Sach- und Rechtslage entbehrlich.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Kläger vom 1.8.2006 konnte nach § 296 a

ZPO nicht mehr berücksichtigt werden, soweit er neue Angriffs- oder

Verteidigungsmittel enthält.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen

Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2, 108 I ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht

vorliegen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.