Urteil des BGH vom 17.06.2004

3 StR 344/03

vom

17. Juni 2004

in der Strafsache

gegen

1.

2.

3.

wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges

- 2 -

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Juni

2004, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Tolksdorf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Miebach,

von Lienen,

Becker,

Hubert

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt in der Verhandlung,

Staatsanwalt bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten H. ,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten Y. ,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten F. ,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Hildesheim vom 25. März 2003 werden verworfen.

Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten - den Angeklagten F. unter

Freispruch im übrigen - des gewerbsmäßigen Bandenbetruges (§ 263 Abs. 5

StGB) schuldig gesprochen und den Angeklagten H. zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von sechs Jahren, den Angeklagten Y. zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von drei Jahren sowie einer Gesamtgeldstrafe von 180 Tagessätzen

und den Angeklagten F. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren

und sechs Monaten verurteilt. In diese Gesamtstrafen sind jeweils die Einzel-

strafen einbezogen, die gegen die Angeklagten im Urteil des Landgerichts

Hamburg vom 26. April 2001 ausgesprochen worden waren.

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen

und sachlichen Rechts. Der Angeklagte F. macht darüber hinaus das Ver-

fahrenshindernis des Strafklageverbrauchs geltend. Die Rechtsmittel bleiben

ohne Erfolg.

Die Verfahrensrüge des Angeklagten H. ist nicht ausgeführt und da-

her unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Soweit er nach Zustellung der An-

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tragsschrift des Generalbundesanwalts mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2003

erstmals eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bis zur Abfassung

der Anklageschrift geltend macht, ist diese Verfahrensrüge (vgl. BGHR MRK

Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 7 und 11) verspätet (§ 345 Abs. 1

Satz 1 StPO); sie entspricht zudem auch nicht den Anforderungen des § 344

Abs. 2 Satz 2 StPO.

Im übrigen hat die revisionsrechtliche Prüfung keinen durchgreifenden

Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Auch das vom Angeklag-

ten F. geltend gemachte Verfahrenshindernis besteht nicht. Der Senat

nimmt bezüglich der erhobenen Einzelbeanstandungen Bezug auf die zutref-

fenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seinen Antragsschriften

vom 2. Oktober 2003. Weitergehender Erörterung bedarf allein die Frage, ob

das Landgericht die Angeklagten des gewerbsmäßigen Bandenbetruges schul-

dig sprechen durfte, obwohl es sie jeweils nur wegen einer Tat im materiell-

rechtlichen Sinne verurteilt hat.

I. Das Landgericht hat folgendes festgestellt:

Im Laufe des Jahres 1998 faßten der Angeklagte H. , der frühere

Mitangeklagte G. sowie der zwischenzeitlich verstorbene W.

den Entschluß, zu betrügerischen Zwecken im Kapitalanlagenbereich ein

Unternehmen in der englischen Rechtsform der "Limited" zu errichten. Die

Opfer sollten im Telefonhandel dazu verleitet werden, Gelder als Einlage in

einen - tatsächlich nicht existierenden - "Guaranteed Fund" zu zahlen. Eine

Kapitalanlage war in Wahrheit nicht vorgesehen. Vielmehr sollten die einge-

henden Gelder nach Abzug der Kosten unter den Beteiligten verteilt werden.

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Der Angeklagte Y. wurde frühzeitig in diese Planungen eingeweiht.

Um später an den Erlösen teilzuhaben, beteiligte er sich schon am Aufbau des

Unternehmens, indem er in vielfältiger Weise an der Gründung der Firma, der

Anwerbung von Personal, der Einrichtung des Scheinfirmensitzes in Han.

sowie der tatsächlichen Betriebsstätte in Ha. und an der Herstellung von

Werbematerial mitwirkte.

Anfang Oktober 1998 wurde der Betrieb des Unternehmens in den Büro-

räumen in Ha. aufgenommen. Dem Angeklagten H. fiel die Aufgabe

zu, die - zunächst fünf - Telefonverkäufer zu leiten und einzuweisen. Daneben

übte er die Funktion eines "Buchhalters" aus, der bei ständiger Präsenz im

Büro den "Verkauf" kontrollierte, die Zahlungsabwicklung mit den Kunden ab-

sprach und die diesen gegenüber vorzutäuschende Kontoführung abwickelte.

Er wurde aber auch selbst als Telefonverkäufer tätig. Mitte November 1998

stellte er den Angeklagten F. als weiteren Telefonverkäufer ein.

Die potentiellen Kunden wurden zunächst von - nicht ermittelten, mit den

Telefonverkäufern nicht identischen - sog. Broschürenwerbern angerufen und

in groben Zügen über die Geldanlage im "Guaranteed Fund" informiert. Zeigten

sie Interesse, so wurde ihnen von dem vermeintlichen Geschäftssitz in Han.

eine Werbebroschüre zugesandt. Sobald mit dem Zugang dieser Broschüre

gerechnet wurde, rief einer der Telefonverkäufer unter einem Falschnamen bei

dem Interessenten an, um ihn zu einer Geldanlage zu überreden. Sagte dieser

zu, oblag es dem Angeklagten H. , den Abschluß buchhalterisch und prak-

tisch mit dem Kunden abzuwickeln. Er rief daher unter seinem Decknamen er-

neut den Kunden an und vereinbarte mit ihm die Zahlungsabwicklung sowie die

Übersendung von unterzeichnetem "Beteiligungsantrag" und Zahlungsnach-

weis per Fax an den Scheinfirmensitz in Han. . Ging das Fax dort ein, in-

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formierte der dort tätige "director" der Gesellschaft telefonisch den Angeklagten

H. im Büro in Ha. . Dieser veranlaßte aufgrund dessen sofort die Her-

stellung eines entsprechenden Kontoauszuges in zweifacher Ausfertigung. Ein

Exemplar heftete er in der entsprechenden Kundenakte ab, das andere leitete

er zusammen mit einem "Versicherungsschein" für die Kapitalanlage weiter

nach Han. , wo beides vom Scheinsitz der Firma an den jeweiligen Kunden

versandt wurde. Die Transporte nach Han. führte zunächst G. , ab De-

zember 1998 der Angeklagte Y. durch. Der Angeklagte Henk erkundigte

sich dann, um das Vertrauen des Kunden zu stärken, telefonisch bei diesem,

ob er Kontoauszug und "Versicherungsschein" erhalten habe und alles zu sei-

ner Zufriedenheit abgewickelt worden sei.

In der Folge wurden den Kunden weitere Kontoauszüge übersandt, auf

denen die Gutschrift erster Renditen verzeichnet war. Dies diente als Grundla-

ge für "Loadinggespräche", durch die die Telefonverkäufer die Kunden zur Er-

höhung ihrer Kapitalanlage verleiten sollten. Wegen seiner besonderen Fähig-

keiten bei den "Loadinggesprächen" wurden dem Angeklagten F. ab An-

fang Januar 1999 sämtliche Kundenakten zum Zwecke des Loadings vorgelegt.

Auch wurden die Telefonate an ihn als vermeintlichen Verkaufsleiter weiterge-

leitet, in denen die anderen Telefonverkäufer bzw. der Angeklagte H. bei

den Kunden nicht den gewünschten Erfolg erzielen konnten. Im einzelnen ver-

mochte das Landgericht nicht zu klären, welche Kunden von welchem Verkäu-

fer oder Loader zu den jeweiligen einzelnen Erstanlagen und späteren Erhö-

hungen der Einlagen veranlaßt wurden. Fest steht allein, daß sämtliche Mitar-

beiter in dem Büro in Ha. bei der Täuschung der Kunden arbeitsteilig zu-

sammenwirkten. Der Angeklagte Y. hatte indessen keinen direkten Kon-

takt zu den Kunden.

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Zwischen dem 20. Oktober 1998 und dem 23. März 1999 wurden auf

diese Weise 23 Anleger zur Zahlung von insgesamt 2.665.297,05 DM und

100.000 ATS verleitet. Die eingehenden Geldbeträge hob der "director" in Han.

von den dort errichteten Bankkonten in bar ab. Das Geld wurde sodann

nach Ha. verbracht. Auch diese Transporte führte ab November 1998 der

Angeklagte Y. durch.

Die Angeklagten H. und F. wurden bei der Verteilung der Gel-

der nach festen Prozentsätzen bedacht. Der Angeklagte H. erhielt auf die-

ser Grundlage im Tatzeitraum mindestens 112.542,98 DM, der Angeklagte

F. mindestens 100.000 DM. Der Angeklagte Y. wurde für seine Ku-

rierfahrten zwischen Ha. und Han. , die er drei- bis viermal wöchent-

lich durchführte, mit 2.000 DM pro Fahrt entlohnt. Auch für seine sonstigen Tä-

tigkeiten wurden ihm Zahlungen geleistet, deren genaue Höhe jedoch nicht

festgestellt werden konnte.

II. Das Landgericht hat den Angeklagten H. und Y. "sämtliche

Verkäufe und Loadings" zugerechnet. Der Angeklagte H. habe zwar mit je-

dem Kunden selbst Telefonate im Rahmen der Zahlungsabwicklung geführt,

ohne daß jedoch die konkreten Tatbeiträge im einzelnen noch hätten festge-

stellt werden können. Durch seine geschäftsleitende Tätigkeit würden die ein-

zelnen betrügerischen Geschäftsvorfälle in seiner Person jedoch derart eng

verbunden, daß sie für ihn eine einzige Betrugstat darstellten. Ebenso seien

sämtliche organisatorischen Maßnahmen und die Kurierdienste des Angeklag-

ten Y. rechtlich als eine einheitliche Tat einzuordnen. Eine Aufspaltung

seiner Tatbeiträge liege im Hinblick auf die organisatorische Verzahnung sei-

ner Aktivitäten über den gesamten Tatzeitraum fern.

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Auch die Tatbeiträge des Angeklagten F. seien als ein einheitlicher

Betrug zu werten. Zwar habe er ab Anfang Januar 1999 mit zahlreichen Kun-

den Verkaufs- und Loadingtelefonate geführt. Seine konkreten Tatbeiträge sei-

en jedoch nicht mehr exakt zurechenbar. Er habe jede Kundenakte zum Zwek-

ke des Loading auf den Schreibtisch bekommen und sich ständig bereit gehal-

ten, um in Problemfällen gegenüber den Kunden mit der Autorität des Ver-

kaufsleiters aufzutreten. Diese organisatorische Stellung und seine ständige

Bereitschaft bei Anwesenheit im Büro verbinde seine nicht exakt feststellbaren

Tatbeiträge zu einer einheitlichen Tat.

III. Auf dieser Grundlage läßt die Verurteilung der Angeklagten wegen

gewerbsmäßigen Bandenbetruges im Ergebnis keinen sie beschwerenden

Rechtsfehler erkennen. Insbesondere steht dem Schuldspruch nach § 263

Abs. 5 StGB nicht entgegen, daß das Landgericht das strafrechtlich relevante

Verhalten der Angeklagten als eine materiell-rechtliche Tat im Sinne des § 52

Abs. 1 StGB bewertet hat.

1. a) Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung

eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und eini-

ger Dauer verschaffen will. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als

gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ursprüngli-

chen Intentionen des Täters zu weiteren Taten nicht kommt (BGH NJW 1998,

2913, 2914; BGH NStZ 1995, 85; 2004, 265, 266). Eine Verurteilung wegen

gewerbsmäßiger Deliktsbegehung setzt daher schon im Grundsatz nicht not-

wendig voraus, daß der Täter zur Gewinnerzielung mehrere selbständige Ein-

zeltaten der jeweils in Rede stehenden Art verwirklicht hat. Ob die Angeklagten

gewerbsmäßig gehandelt haben, beurteilt sich vielmehr nach ihren ursprüngli-

chen Planungen (vgl. RGSt 58, 19, 21) sowie ihrem tatsächlichen, strafrechtlich

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relevanten Verhalten über den gesamten ihnen jeweils anzulastenden Tatzeit-

raum.

Hinsichtlich der Angeklagten H. und F. kann den Feststellungen

hierzu entnommen werden, daß sie ihre Tätigkeit in dem Unternehmen jeweils

mit dem Willen aufnahmen, durch persönliche Telefonate mit potentiellen Kun-

den eine Vielzahl möglicher Opfer betrügerisch zu schädigen, um sich bzw. die

anderen Beteiligten aus den erlangten Geldern rechtswidrig zu bereichern. Ihre

Planungen waren somit darauf gerichtet, durch für sich tatsächlich jeweils selb-

ständige Handlungen eine möglichst große Zahl von Betrugsdelikten eigen-

händig zu verwirklichen. Diese Planungen haben sie nach Überzeugung des

Landgerichts auch umgesetzt, indem sie durch eine - wenn auch zahlenmäßig

nicht exakt feststellbare - Mehrzahl von Erstanwerbungs- und Loadinggesprä-

chen verschiedene Opfer zur Überweisung von Geldbeträgen verleiteten. Hin-

zu kommen beim Angeklagten H. seine Anrufe bei den - von anderen Tele-

fonverkäufern angeworbenen - Erstkunden zum Zwecke der technischen Ab-

wicklung der Erstanlage, die sich als jeweils individueller mittäterschaftlicher

Tatbeitrag zu einem einzelnen selbständigen Betrugsdelikt darstellen. Damit

sind die Voraussetzungen gewerbsmäßigen Tätigwerdens für die Angeklagten

H. und F. belegt.

Für den Angeklagten Y. gilt im Ergebnis nichts anderes. Zwar hat

dieser mangels unmittelbaren Kontakts zu den Kunden in keinem Einzelfall ei-

ne Betrugstat in allen Tatbestandsmerkmalen eigenhändig verwirklicht. Auch

ist für ihn kein mittäterschaftlicher Tatbeitrag festgestellt, durch den er gezielt

ein individuelles Einzeldelikt der Betrugsserie vor dessen Vollendung geson-

dert gefördert hätte. Jedoch hat er nicht nur in der Gründungsphase des Unter-

nehmens, sondern auch durch die Aufnahme und regelmäßige Durchführung

- 11 -

der notwendigen Kurierfahrten zwischen Ha. und Han. durch wie-

derholte, für sich rein tatsächlich selbständige Handlungen mittäterschaftliche

Tatbeiträge erbracht, durch die er die Organisation des Unternehmens auf-

rechterhielt und damit die von seinen Tatgenossen verwirklichten Einzeldelikte

wenn auch nicht individuell, so jedenfalls allgemein förderte, um sich aus den

Betrugserlösen zu bereichern. Auch er wollte daher in einem rein tatsächlichen

Sinne wiederholt an der Verwirklichung einer Vielzahl von Betrugstaten mitwir-

ken und hat diesen Plan umgesetzt. Dies reicht für die Annahme gewerbsmä-

ßigen Handelns ebenfalls aus.

b) Die konkurrenzrechtliche Einordnung der Einzelaktivitäten der Ange-

klagten als eine Betrugstat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB ist hier für die An-

nahme des Qualifikationsmerkmals der Gewerbsmäßigkeit demgegenüber oh-

ne Bedeutung. Insoweit gilt:

aa) Zutreffend ist das Landgericht bei der Bewertung des Konkurrenz-

verhältnisses der strafrechtlich relevanten Einzelaktivitäten der Angeklagten

der Sache nach von dem Grundsatz ausgegangen, daß bei der Beteiligung

mehrerer Mittäter an einer Deliktsserie für jeden von ihnen gesondert zu prüfen

und zu entscheiden ist, ob die einzelnen Straftaten der Serie in seiner Person

tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen. Maßgeblich ist hierbei der

Umfang des Tatbeitrages bzw. der Tatbeiträge jedes Mittäters. Erfüllt er hin-

sichtlich aller oder einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbestandsmerkmale

in eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzeltaten zumindest ei-

nen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten -

soweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen

zuzurechnen. Allein die organisatorische Einbindung des Täters in ein betrüge-

risches Geschäftsunternehmen ist demgegenüber nicht geeignet, diese Einzel-

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delikte der Tatserie rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zu-

sammenzufassen (vgl. BGHSt 26, 284, 285 f.; BGH NStZ 1996, 296, 297 sub 2.

d; 1997, 233; BGH wistra 2003, 342 f.). Erbringt er dagegen im Vorfeld oder

während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder je mehrere

Einzeldelikte seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die

je gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zu-

zurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer

Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die Mittäter die

einzelnen Delikte nach obigen Grundsätzen gegebenenfalls tatmehrheitlich

begangen haben, ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr.; vgl. nur BGH

NStZ-RR 2003, 265, 267; BGH wistra 2001, 336, 337 m. w. N.; a.A. Stree in

Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 52 Rdn. 21).

Beim Zusammenwirken mehrerer Beteiligter im Rahmen eines Unter-

nehmens, das - allein oder auch - zum Zwecke der Begehung von Straftaten

über eine längere Zeit betrieben wird, ist nach diesen Maßstäben eine Vielzahl

von Möglichkeiten denkbar, wie in der Person jedes einzelnen Beteiligten je

nach seinen Tätigkeitsbereichen bzw. seinen tatsächlich entfalteten Aktivitäten

die aus dem Unternehmen heraus begangenen Straftaten konkurrenzrechtlich

zusammentreffen können. Die Aufklärung der firmeninternen Vorgänge, die für

eine in allen Einzelheiten zutreffende konkurrenzrechtliche Bewertung der dem

jeweiligen Beteiligten zurechenbaren Einzeltaten notwendig wäre, wird demge-

genüber jedoch vielfach nicht möglich oder nur mit einem unverhältnismäßigen

Ermittlungs- bzw. Verhandlungsaufwand durchführbar sein. Dieses Aufklä-

rungsdefizit war nach früherer Rechtsprechung weitgehend deswegen unpro-

blematisch, weil derartige Tatserien meist - ob nach den hierzu aufgestellten

rechtlichen Maßstäben stets zutreffend, sei dahingestellt - als fortgesetzte

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Handlung rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verbunden

wurden. Seit diese Rechtsfigur durch den Beschluß des Großen Senats für

Strafsachen vom 3. Mai 1994 (BGHSt 40, 138) im wesentlichen - so auch für

den Straftatbestand des Betruges - aufgegeben worden ist, stellt sich das Pro-

blem der tatsächlichen Aufklärung und zutreffenden konkurrenzrechtlichen Be-

wertung von Tatserien unter Mitwirkung mehrere Beteiligter neu. Zur Überwin-

dung der dadurch aufgeworfenen Schwierigkeiten behilft sich die Rechtspre-

chung nunmehr damit, daß sie - abgesehen von durch einen Tatgenossen ei-

genhändig verwirklichten oder durch einen individuellen Tatbeitrag mitverwirk-

lichten Einzeldelikten - Tatbeiträge eines Mittäters, mittelbaren Täters oder

Gehilfen zum Aufbau, zur Aufrechterhaltung und zum Ablauf eines auf Strafta-

ten ausgerichteten Geschäftsbetriebes unter Heranziehung des Zweifelssatzes

(vgl. BGH NStZ 1994, 586; BGH, Beschl. vom 7. September 1995 - 1 StR

319/95; BGH, Urt. vom 3. Juli 2003 - 1 StR 453/02, insoweit in wistra 2003, 424

nicht abgedruckt; s. auch BGHSt 40, 218, 238) rechtlich weitgehend zu einem

- uneigentlichen - Organisationsdelikt zusammenfaßt, durch welches mehrere

Einzelhandlungen oder mehrere natürliche Handlungseinheiten rechtlich ver-

bunden und hiermit die aus der Unternehmensstruktur heraus begangenen

Straftaten in der Person dieser Tatbeteiligten zu einer einheitlichen Tat oder

gegebenenfalls zu wenigen einheitlichen Taten im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB

zusammengeführt werden (s. etwa BGH NStZ 1996, 296 f.; BGHR StGB § 263

Täterschaft 1; BGH NJW 1998, 767, 769; 2004, 375, 378).

Hiergegen ist, insbesondere unter dem Aspekt der Verfahrensvereinfa-

chung, grundsätzlich nichts einzuwenden; denn da die konkurrenzrechtliche

Einordnung der Einzeltaten deren Gesamtunrechts- und Schuldgehalt im all-

gemeinen nicht berührt (vgl. BGHSt 40, 218, 239; 41, 368, 373; BGH NStZ

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1997, 233; BGH, Beschl. vom 30. März 2004 - 4 StR 529/03), führt die Verurtei-

lung wegen nur einer Tat oder nur weniger tatmehrheitlicher Taten in aller Re-

gel im Ergebnis zu einer den Angeklagten weder ungerechtfertigt belastenden

noch unberechtigt begünstigenden Straffolge. Jedoch darf hierüber nicht aus

dem Blick verloren werden, daß dem Angeklagten jedes durch einen Mittäter,

Tatmittler oder Haupttäter vollendetes selbständiges Einzeldelikt zuzurechnen

ist. Dies ist zur Kennzeichnung des Schuldumfangs im Schuldspruch grund-

sätzlich dadurch zum Ausdruck zu bringen, daß das Vorliegen gleichartiger

Tateinheit kenntlich gemacht wird (vgl. etwa BGH NStZ 1994, 35; BGHR StGB

§ 52 Abs. 1 Handlung, dieselbe 30 und § 263 Täterschaft 1; BGH wistra 2001,

144; mißverständlich demgegenüber z. B. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Konkur-

renzen 10 und § 266 Abs. 1 Konkurrenzen 2). Hiervon kann nur dann aus-

nahmsweise abgesehen werden, wenn durch die genaue Bezeichnung des

Konkurrenzverhältnisses der Schuldspruch unübersichtlich und schwer ver-

ständlich würde (BGH NStZ 1996, 610, 611).

bb) Ob das Landgericht diese Grundsätze bei allen Angeklagten zutref-

fend angewendet hat, insbesondere ob nicht jedenfalls bei dem Angeklagten

H. aufgrund der festgestellten Telefonate mit jedem einzelnen Kunden zur

technischen Abwicklung der Erstanlage zumindest 23 Betrugstaten tatmehrheit-

lich hätten ausgeurteilt werden müssen, kann dahinstehen. Ebenso bedürfen

die Schuldsprüche insofern keiner Korrektur, als das Landgericht das Vorliegen

gleichartiger Tateinheit nicht zum Ausdruck gebracht hat. Denn durch die Aus-

urteilung nur einer einheitlichen Betrugstat werden die Angeklagten hier nicht

beschwert, insbesondere wird die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung

hierdurch nicht ausgeschlossen.

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Die Betrachtung der rechtlichen und tatsächlichen Gründe, die dazu

führten, daß das Landgericht die verschiedenen Einzelaktivitäten der Ange-

klagten, durch die diese zur Verwirklichung der ihnen zurechenbaren Betrugs-

fälle beigetragen haben, als "dieselbe Handlung" im Sinne des § 52 Abs. 1

StGB gewertet hat, zeigt, daß die konkurrenzrechtliche Einordnung keine ge-

eignete Rechtfertigung dafür darstellen kann, gewerbsmäßige Tatbegehung zu

verneinen. Sie hängt weitgehend von Zufälligkeiten ab, verschleiert eher den

Umfang der tatsächlichen strafrechtlichen Aktivitäten der Angeklagten sowie

die Bedeutung, die diesen für die Verwirklichung der Deliktsserie zukam, und

verdeckt - bei Ausurteilung nur einer einheitlichen Betrugstat - insbesondere

den wesentlichen Umstand, daß den Angeklagten alle während des ihnen an-

lastbaren Tatzeitraums aus dem Unternehmen heraus begangenen Betrugsde-

likte zuzurechnen sind. Sie beruht bei den Angeklagten H. und Y. allein

auf der Anwendung des Zweifelssatzes, weil das Landgericht die genaue Zahl

der von diesen eigenhändig in allen Tatbestandsmerkmalen und damit tat-

mehrheitlich verwirklichten Betrugstaten nicht festzustellen vermochte, obwohl

es andererseits davon überzeugt war, daß diese Angeklagten eine Mehrzahl

von Betrugsdelikten tatmehrheitlich begangen haben. Beim Angeklagten

Y. ist lediglich deshalb von nur einer Tat nach § 52 Abs. 1 StGB auszu-

gehen, weil zum einen keine isolierten Kausalverknüpfungen zwischen seinen

verschiedenen Tätigkeiten und bestimmten einzelnen betrügerischen Schädi-

gungen bestehen und zum anderen bereits seine Mitwirkung bei der Errichtung

des Unternehmens sich auf alle späteren Betrugsdelikte fördernd ausgewirkt

hat. Die inhaltlichen Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit werden hierdurch

nicht berührt.

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Eine andere Betrachtung würde dem Regelungsgehalt der §§ 52, 53

StGB nicht gerecht. Dieser erschöpft sich in Fragen der Strafenbildung (vgl.

BVerfGE 56, 22, 30 f.; BGHSt 43, 252, 256) und ist daher nur für die Rechtsfol-

genseite relevant. Zur Auslegung von Tatbestands- bzw. Qualifikationsmerk-

malen des Besonderen Teils des StGB vermag er dagegen nichts beizutragen

(vgl. Schmitz in MünchKomm-StGB § 244 Rdn. 41).

Entsprechend war bereits in der früheren Rechtsprechung zu der rechtli-

chen Handlungseinheit der Fortsetzungstat anerkannt, daß Gewerbsmäßigkeit

auch dann vorliegen kann, wenn dem Täter "nur“ eine fortgesetzte Handlung

zur Last liegt und sein Wille auch nicht auf die Begehung weiterer im Verhältnis

zur Fortsetzungstat selbständige Handlungen gerichtet war. Dem lag der Ge-

danke zugrunde, daß es keinen rechtfertigenden Grund dafür gebe, einen von

vornherein zu wiederholtem Handeln entschlossenen, also besonders beden-

kenlosen Täter nur deshalb nicht wegen gewerbsmäßigen Handelns zu verur-

teilen, weil dieser - auch - den Gesamtvorsatz hatte, sich die fortlaufende Ein-

nahmequelle von einiger Dauer in mehreren Einzelakten einer (von ihm selbst

selten zutreffend als solche beurteilten) fortgesetzten Handlung zu verschaffen.

Dabei dürfe nicht übersehen werden, daß die fortgesetzte Tat nur im rechtli-

chen, nicht aber im natürlichen Sinne "eine" Tat ist, die sich aus mehreren stets

vom Vorsatz des Täters getragenen Verletzungen desselben Rechtsguts zu-

sammensetzt, aus denen der Täter immer wieder neue materielle Vorteile zie-

hen kann (BGHSt 26, 4, 8; zu ähnlichen Überlegungen für die tatbestandliche

Handlungseinheit der Bewertungseinheit vgl. BGH NJW 1992, 381, 382).

Diese normative Bewertung trifft auch auf vorliegende Fallgestaltung zu,

in der - wenn auch unter anderem dogmatischen Ansatz - ebenfalls alle aus

dem Unternehmen heraus begangenen Betrugsdelikte den Angeklagten recht-

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lich als eine Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zugerechnet werden. Die Zu-

sammenfassung mehrere Betrugsdelikte zu einer rechtlichen Handlungseinheit

vermag danach generell die Annahme von gewerbsmäßiger Tatbegehung nicht

auszuschließen. Ob gleiches auch dann zu gelten hat, wenn ein Tatbeteiligter

an einer Deliktsserie nur durch eine Handlung bzw. in natürlicher Handlungs-

einheit stehende Betätigungen mitgewirkt hat, bedarf hier keiner Entscheidung.

2. Bandenmäßig im Sinne des § 263 Abs. 5 StGB handelt, wer den Be-

trug als Mitglied einer Bande begeht, die sich zur fortgesetzten Begehung von

Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 StGB verbunden hat. Eine

derartige Bande ist gegeben, wenn sich mindestens drei Personen mit dem

Willen zusammengeschlossen haben, im einzelnen noch ungewisse Straftaten

der genannten Art zu begehen (vgl. BGHSt 46, 321). Danach ist auch hier - wie

bei der Gewerbsmäßigkeit - nicht vorausgesetzt, daß die Bandenmitglieder tat-

sächlich mehrere Betrugstaten bzw. andere der in § 263 Abs. 5 StGB genann-

ten Delikte begangen haben. Vielmehr ist es ausreichend, wenn es im Zeit-

punkt ihres Zusammenschlusses ihre gemeinsame Absicht war, mehrere noch

nicht im einzelnen konkretisierte derartige Taten zu verwirklichen. Scheidet in

einem derartigen Fall ein Tatgenosse schon nach der ersten unter seiner Be-

teiligung begangenen Straftat aus oder fliegt die Gruppierung insgesamt zu

diesem Zeitpunkt bereits auf, so ist er wegen eines einzigen Bandenbetruges

zu verurteilen (BGH bei Dallinger MDR 1967, 269; Schmitz aaO Rdn. 44). Die

(beabsichtigte) wiederholte Tatbegehung als Voraussetzung der Gewerbsmä-

ßigkeit und die (beabsichtigte) fortgesetzte Tatbegehung als Voraussetzung

von Bandenmäßigkeit sind daher strukturell identisch. Für den Bandenbetrug

kann daher im Grundsatz nichts anderes gelten, als oben für den gewerbsmä-

ßigen Betrug ausgeführt: Maßgebend dafür, ob fortgesetzt eine Mehrzahl im

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einzelnen noch ungewisser Straftaten der in § 263 Abs. 5 StGB benannten Art

begangen werden sollten oder begangen wurden, sind die - geplanten - tat-

sächlichen Abläufe sowie deren Umsetzung; unerheblich ist demgegenüber, ob

diese in der Person eines Bandenmitgliedes aufgrund der besonderen Art sei-

ner Tatbeiträge und gegebenenfalls unter Heranziehung des Zweifelssatzes

rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammengefaßt werden

oder würden.

Allerdings besteht beim Bandenbetrug im Vergleich zum gewerbsmäßi-

gen Betrug eine Besonderheit, die dieses Ergebnis indessen noch erhärtet:

Während das nach der Gesetzesauslegung für gewerbsmäßiges Handeln er-

forderliche Merkmal der (beabsichtigten) wiederholten Tatbegehung auf den

Willen des einzelnen Täters abstellt, hat das Tatbestandsmerkmal der (beab-

sichtigten) fortgesetzten Tatbegehung nach dem Gesetzeswortlaut die Vorstel-

lungen der Bande in ihrer Gesamtheit im Blick. Geht diese - wie angesichts der

nicht näheren Konkretisierung der Einzeltaten nahezu notwendig - dahin, daß

die Deliktsserie durch Aktivitäten verwirklicht wird, die jedenfalls in der Person

einzelner Mitglieder der Tätergruppierung tatsächlich selbständige Straftaten

darstellen, ist daher bereits mit der ersten Tatbegehung für die daran Mitwir-

kenden das Merkmal der Bandenmäßigkeit erfüllt. Ob die Tatbeiträge eines

Beteiligten zu diesem und den (geplanten) nachfolgenden Delikten rechtlich zu

einer Tat im Sinne gleichartiger Tateinheit verknüpft würden, ist daher noch

weniger von Belang als bei der Frage der Gewerbsmäßigkeit. Eine abweichen-

de Betrachtung bliebe auch hier den Begrifflichkeiten der Konkurrenzlehre ver-

haftet, obwohl diese lediglich Fragen der Strafenbildung betrifft. Sie würde dar-

über hinaus dem Schutzziel des Qualifikationsmerkmals der Bandenmäßigkeit

geradezu entgegenwirken, das durch die erhöhte Strafandrohung auch der Ge-

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fahr begegnen will, daß durch die gruppendynamischen Prozesse innerhalb

des Zusammenschlusses mehrerer tatgeneigter Personen ein ständiger Anreiz

zur Begehung weiterer einschlägiger Straftaten geschaffen wird (vgl. BGHSt

23, 239, 240).

Zwar hat die frühere Rechtsprechung demgegenüber stets betont, daß

die beabsichtigte Verwirklichung nur einer Fortsetzungstat, also ebenfalls einer

rechtlichen Handlungseinheit, eine bandenmäßige Tatbegehung nicht zu be-

gründen vermöge (s. etwa BGH NStZ 1986, 409; 1993, 294; BGHR BtMG § 30

Abs. 1 Nr. 1 Bande 3, wo allerdings bereits Bedenken gegen diese Rechtspre-

chung angedeutet werden; s. andererseits BGHSt 35, 374 zu § 370 Abs. 3

Nr. 4 AO). Abgesehen davon, daß diese Ansicht in einem kaum erklärbaren

Widerspruch zu der gleichzeitig bejahten Möglichkeit einer gewerbsmäßig be-

gangenen Fortsetzungstat stand, kann aus ihr nunmehr schon deshalb nichts

mehr abgeleitet werden, weil die Rechtsfigur der Fortsetzungstat für Betrugsse-

rien nicht mehr anzuerkennen ist (BGHSt 40, 138).

IV. Nach alledem wurden die Angeklagten zu Recht wegen gewerbsmä-

ßigen Bandenbetrugs verurteilt, so daß ihre Revisionen zu verwerfen sind.

Tolksdorf Miebach von Lienen

Becker Hubert

Nachschlagewerk: ja

BGHSt:

ja

Veröffentlichung:

ja

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StGB §§ 52 Abs. 1, 263 Abs. 5

Der Verurteilung eines Bandenmitglieds wegen gewerbsmäßigen Bandenbe-

trugs steht nicht entgegen, daß die Einzeldelikte der Betrugsserie der Täter-

gruppierung in seiner Person aus Rechtsgründen in gleichartiger Tateinheit

zusammentreffen und daher gemäß § 52 Abs. 1 StGB gegen ihn nur auf eine

Strafe zu erkennen ist.

BGH, Urt. vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03 - LG Hildesheim