Urteil des BGH, Az. XI ZR 210/99

XI ZR 210/99

Verkündet am:

27. Juni 2000

Weber,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

BGB §§ 276 Fa, 705; VerbrKrG § 9

Solange ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertrags-

schluß mangels Kündigung des Beitritts zu einer Immobilienfonds

GbR gegenüber der Fondsgesellschaft nicht durchgesetzt werden

kann, kann er nach den Regeln über verbundene Geschäfte (§ 9

Abs. 3, 4 VerbrKrG) auch für den Darlehensvertrag, der zur Finanzie-

rung der Fondsanteile geschlossen wurde, keine W irkungen entfal-

ten.

BGH, Urteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 210/99 - OLG München

LG Augsburg

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 27. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe

und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und Dr. Joeres

für Recht erkannt:

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 30. Zivil-

senats des Oberlandesgerichts München - Zivilsenate

in Augsburg - vom 17. Mai 1999 wird auf ihre Kosten

zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger verlangen die Rückabwicklung eines Darlehensvertra-

ges, den sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung ihrer Beteiligung

an einer Immobilienfonds Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) ge-

schlossen haben.

Aufgrund eines in ihrer W ohnung geführten W erbegesprächs mit

der Anlagevermittlerin D. unterschrieben die Kläger am 27. Mai 1992

eine Erklärung, durch die sie sich mit einer Einlage von 70.000 DM zu-

züglich 5% Agio zum Beitritt zur Grundstücksgesellschaft bürgerlichen

Rechts S. Straße 7 und 9, Dr. (Fonds Nr. 14) verpflichteten und ein auf

Abschluß eines Treuhandvertrages gerichtetes Angebot abgaben. Dem

Treuhänder erteilten sie die zur Vertragsdurchführung erforderliche

Vollmacht. Die Kläger unterzeichneten einen ihnen von der Vermittlerin

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D. vorgelegten, vollständig ausgefüllten formularmäßigen Darlehens-

vertrag der Beklagten über 82.585 DM, der als Verwendungszweck für

die Darlehenssumme den Erwerb von Anteilen an dem Fonds bezeich-

nete und eine W iderrufsbelehrung nach § 7 VerbrKrG enthielt. Diesen

Vertrag unterschrieb die Beklagte am 12. August 1992.

Ab August 1995 schüttete der Immobilienfonds keine Erträge

mehr an die Kläger aus. Mit Schreiben ihrer Anwälte vom 15. August

1997 widerriefen die Kläger den Darlehensvertrag nach den Vorschrif-

ten des Haustürwiderrufsgesetzes und fochten ihn wegen arglistiger

Täuschung an. Um Zinsen zu sparen, zahlten die Kläger nach Ablauf

der Zinsfestschreibungsfrist zum 30. August 1997 die Darlehenssumme

unter dem Vorbehalt ihrer Rechte an die Beklagte zurück.

Die Kläger haben beantragt, die Beklagte zur Rückzahlung er-

brachter Zins- und Tilgungsleistungen von 108.362,80 DM und auf das

Darlehen verrechneter Ausschüttungen des Fonds von 6.003,55 DM

nebst Zinsen zu verurteilen. Sie haben behauptet, sie seien über den

W ert des Fondsanteils arglistig getäuscht worden. Für die schlüsselfer-

tige Erstellung des Objekts sei ein Betrag von 9,241 Millionen DM an-

gegeben dabei aber verschwiegen worden, daß davon rund

3,8 Millionen DM für den Initiator des Fonds bestimmt gewesen seien.

Deshalb hätten die in dem Prospekt angegebenen Erträge nicht erzielt

werden können. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Rahmenbe-

dingungen des Fonds hätten sie weder den Darlehensvertrag abge-

schlossen noch die Fondsbeteiligung gezeichnet. Dies müsse sich die

Beklagte entgegenhalten lassen, weil Fondsbeitritts- und Darlehens-

vertrag ein verbundenes Geschäft gewesen seien.

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Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision

verfolgen die Kläger ihr Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Kläger ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung

im wesentlichen ausgeführt:

Den Klägern stehe ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungs-

anspruch nicht zu. Der Darlehensvertrag sei nicht nach § 134 BGB in

Verbindung mit § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO nichtig, weil ein Fall entgeltli-

cher Kreditvermittlung nicht vorliege. Der Darlehensvertrag, der nicht

den Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes, sondern denen des

Verbraucherkreditgesetzes unterliege, sei auch nicht wirksam widerru-

fen worden. Die von den Klägern im Mai 1992 unterschriebene W ider-

rufsbelehrung habe die W ochenfrist des § 7 Abs. 1 VerbrKrG in Gang

gesetzt, so daß der 1997 erklärte W iderruf verspätet sei. Der Darle-

hensvertrag sei schließlich auch nicht wirksam wegen arglistiger Täu-

schung angefochten worden. Die von den Klägern behauptete Täu-

schung über die W erthaltigkeit des Fondsanteils habe sich nicht auf

den Darlehensvertrag bezogen.

Die Kläger könnten aus § 9 Abs. 3 VerbrKrG keine Rechte her-

leiten, auch wenn Darlehensvertrag und Fondsbeteiligungsvertrag als

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ein verbundenes Geschäft anzusehen seien. Unter dem rechtlichen

Gesichtspunkt des sog. Einwendungsdurchgriffs sei hier zwar ein Zu-

rückbehaltungsrecht aufgrund einer Schadensersatzforderung wegen

Verletzung vorvertraglicher Pflichten im Zusammenhang mit dem

Fondsbeteiligungsvertrag in Betracht zu ziehen. Hierauf könnten sich

die Kläger aber gemäß § 242 BGB nicht berufen, weil sie nach wie vor

Mitglied des Fonds seien, aus dem Erwerb ihrer Beteiligung steuerliche

Vorteile gezogen und gegen den Fonds keine Rechte geltend gemacht

hätten.

Den Klägern stehe auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des

Verschuldens bei Vertragsschluß kein Anspruch gegen die Beklagte zu.

In der Regel treffe lediglich die Anlagegesellschaft eine Pflicht zur

wahrheitsgemäßen und vollständigen Unterrichtung über die für die

Anlageentscheidung maßgebenden Umstände. Ein Fall, in dem aus-

nahmsweise die Beklagte als finanzierende Bank zur Aufklärung ver-

pflichtet gewesen sei, liege nicht vor.

II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprü-

fung im Ergebnis stand.

1. Den Klägern steht zumindest derzeit unter keinem rechtlichen

Gesichtspunkt ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihnen erbrachten

Zins- und Tilgungsleistungen zu.

a) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei und von der Revision

unbeanstandet einen bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch

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wegen Nichtigkeit des Darlehensvertrages nach § 134 BGB in Verbin-

dung mit § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO verneint. Seit der Neufassung durch

Art. 8 des Gesetzes über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivil-

prozeßordnung und anderer Gesetze vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I,

2840) betrifft § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO nur noch die entgeltliche Ver-

mittlung von Darlehensgeschäften, der Abschluß der vermittelten Dar-

lehensverträge selbst wird vom Anwendungsbereich dieser Norm hin-

gegen nicht mehr erfaßt (vgl. Münstermann/Hannes, VerbrKrG Art. 8

Rdn. 934; Ulmer/Habersack, VerbrKrG 2. Aufl. § 1 Rdn. 100).

b) Von der Revision nicht angegriffen und nicht zu beanstanden

ist auch, daß das Berufungsgericht den W iderruf der auf Abschluß des

Darlehensvertrages gerichteten W illenserklärungen der Kläger an den

Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes gemessen und ihn nach

§ 7 VerbrKrG als verspätet angesehen hat. Das streitige Darlehen stellt

einen Verbraucherkredit im Sinne von § 1 Abs. 1 VerbrKrG dar, für das

die Ausnahmevorschriften von § 3 Abs. 1 und 2 VerbrKrG nicht gelten.

Auf das Verhältnis von Verbraucherkredit- und Haustürwiderrufsgesetz,

insbesondere § 5 Abs. 2 HW iG und dessen Vereinbarkeit mit der Richt-

linie 85/577 EW G des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle

von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom

20. Dezember 1985 (ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985; vgl.

dazu den Senatsbeschluß vom 29. November 1999 - XI ZR 91/99,

W M 2000, 26, 28) kommt es hier nicht an. Die den Klägern am 27. Mai

1992 erteilte W iderrufsbelehrung genügt auch den Anforderungen des

§ 2 Abs. 1 HW iG. Die W iderrufsfrist von einer W oche (§ 1 Nr. 1 HW iG)

war deshalb bei Abgabe der W iderrufserklärung im August 1997 längst

abgelaufen.

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c) Im Ergebnis mit Recht hat das Berufungsgericht es abgelehnt,

der Beklagten als Finanzierungsbank eine von den Fondsverantwortli-

chen begangene arglistige Täuschung darüber zuzurechnen, daß von

den für die schlüsselfertige Erstellung des Objekts genannten

9,241 Millionen DM ein Betrag von 3,8 Millionen DM an den Fondsi-

nitiator abzuführen war. Zwar wurde die Anlagevermittlerin D. auch als

Verhandlungsgehilfin der Beklagten tätig, als sie den Klägern eine Fi-

nanzierung durch die Beklagte anbot. Zurechnen lassen muß sich die

Beklagte deren Verhalten aber nur, soweit es den Bereich der Anbah-

nung des Kreditvertrags betrifft. Nur insoweit ist sie als Erfüllungsge-

hilfin im Pflichtenkreis der in den Vertrieb der Immobilienanteile selbst

nicht eingeschalteten Beklagten tätig geworden (§ 278 BGB), im übri-

gen ist sie für die Beklagte Dritte (§ 123 Abs. 2 BGB; vgl. Senatsbe-

schluß vom 28. Januar 1992 - XI ZR 301/90, W M 1992, 602; OLG

Hamm W M 1998, 1230, 1232; OLG Braunschweig W M 1998, 1223,

1229). Die von den Klägern behaupteten unrichtigen Angaben über die

W erthaltigkeit des Objekts betreffen nicht das Kreditgeschäft; sie ziel-

ten vielmehr auf den Beitritt zur Immobilienfonds GbR.

d) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch einen An-

spruch der Kläger gegen die Beklagte wegen Verschuldens bei Ver-

tragsschluß verneint.

Eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ist nicht festzu-

stellen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

ist eine finanzierende Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, einen Dar-

lehensnehmer über die Gefahren und Risiken der Verwendung eines

Darlehens aufzuklären und vor dem Vertragsschluß zu warnen (vgl.

BGH, Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR 165/91, W M 1992, 1310, 1311;

vom 28. November 1995 - XI ZR 37/95, W M 1996, 196, 197, vom

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28. Januar 1997 - XI ZR 22/96, W M 1997, 662 und vom 11. Februar

1999 - IX ZR 352/97, W M 1999, 678, 679). Umstände, die ausnahms-

weise eine Aufklärungspflicht der Beklagten hätten begründen können,

hat das Berufungsgericht - von der Revision unbeanstandet - nicht

festgestellt.

e) Die Kläger können den streitgegenständlichen Rückzahlungs-

anspruch auch nicht auf § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB stützen. Ihnen stand

nach den hier allein in Betracht zu ziehenden Regeln des sog. Einwen-

dungsdurchgriffs (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) auch dann keine dauernde Ein-

rede zu, aufgrund derer sie die Darlehensrückzahlung hätten verwei-

gern können, wenn sie durch Täuschung über den W ert des Objekts

zum Fondsbeitritt veranlaßt wurden.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob § 9 Abs. 1-3 VerbrKrG ent-

sprechend auch für Kredite gelten, die zur Finanzierung der Beteiligung

an einer Immobilienfonds GbR gewährt wurden (§ 9 Abs. 4 VerbrKrG),

und ob eine in dem Beitrittsvertrag wurzelnde Einrede unter den Vor-

aussetzungen von § 9 Abs. 3 und 4 VerbrKrG auch W irkungen hinsicht-

lich des Darlehensvertrages entfalten könnte (so MünchKomm/Haber-

sack, BGB 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 18 a.E.; Ott, in: Bruchner/

Ott/W agner-W ieduwilt, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 188). Offenbleiben

kann auch, ob den Klägern dann nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB ein

Rückforderungsanspruch hinsichtlich der auf den Darlehensvertrag er-

brachten Leistungen zustünde (zur Streitfrage des Rückforderungs-

durchgriffs vgl. MünchKomm/Habersack 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 118;

Staudinger/Kessal-W ulf, BGB 13. Bearb. § 9 VerbrKrG Rdn. 98 ff.). Die

Kläger können jedenfalls derzeit aus einem gegen die Fonds GbR ge-

richteten Schadensersatzanspruch keine Rechte herleiten. Dem stehen

die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft entgegen (aa) mit der

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Folge, daß der Anspruch auch für den Darlehensvertrag wirkungslos

bleibt (bb).

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

gelten die zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten Grundsätze auch

für den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

Danach ist eine fehlerhaft gegründete Gesellschaft oder ein fehlerhaft

vollzogener Beitritt zu einer Gesellschaft regelmäßig nicht von Anfang

an unwirksam, sondern wegen des Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrun-

des nur mit W irkung für die Zukunft vernichtbar (BGHZ 55, 5, 8 f.; Urteil

vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, W M 1992, 490, 491 m.w.Nachw.).

Bis zur Geltendmachung des Fehlers sind die in Vollzug gesetzte Ge-

sellschaft und der vollzogene Beitritt grundsätzlich voll wirksam. Ein

Beitritt ist dann vollzogen, wenn Rechtstatsachen geschaffen worden

sind, an denen die Rechtsordnung nicht vorbeigehen kann. Dies ist der

Fall, wenn der Beitretende Beiträge geleistet oder gesellschaftsvertrag-

liche Rechte ausgeübt hat (BGH, Urteil vom 14. Oktober 1991 aaO

S. 492). Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft hindern ei-

nen Mitgesellschafter bis zu einer auf sofortige Abwicklung gerichteten

außerordentlichen Kündigung an der Durchsetzung eines auf Rückge-

währ der Einlage gerichteten Schadensersatzanspruchs aus vorver-

traglichem Verschulden (BGH, Urteil vom 24. Mai 1993 - II ZR 136/92,

W M 1993, 1277, 1279).

Danach kann ein den Klägern wegen Verschuldens bei Vertrags-

schluß zustehender Anspruch derzeit keine Rechtswirkungen entfalten.

Der Beitritt der Kläger zum Immobilienfonds ist vollzogen. Die Kläger

haben die aus dem Gesellschaftsvertrag folgenden Rechte wahrge-

nommen. Insbesondere wurden bis August 1995 an sie Erträge des

Fonds ausgeschüttet.

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Die Kläger haben den vollzogenen Beitrittsvertrag bislang nicht

gekündigt. Das ist weder ausdrücklich geschehen, noch durch eine ent-

sprechend auszulegende sonstige Erklärung, die gegenüber der

Fondsgesellschaft abzugeben gewesen wäre (MünchKomm/Habersack

aaO Rdn. 89; Soergel/Häuser aaO Rdn. 92; Staudinger/Kessal-W ulf

aaO Rdn. 80; a.A. Ott, in Bruchner/Ott/W agner-W ieduwilt, VerbrKrG

2. Aufl. § 9 Rdn. 114 f.). Die Kläger haben rechtlich relevante Erklärun-

gen in Gestalt eines W iderrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz und

einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung vielmehr nur hinsichtlich

des Darlehensvertrages und nur gegenüber der Beklagten abgegeben.

Eine wirksame Kündigung des Gesellschaftsbeitritts kann darin schon

deshalb nicht gesehen werden, weil nicht dargetan ist, daß die Be-

klagte Empfangsvertreterin oder -botin der Fondsgesellschaft war.

Der hier in Betracht kommende Anspruch wegen Verschuldens

bei Vertragsschluß rechtfertigt auch keine ausnahmsweise Einschrän-

kung der Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft

(vgl. dazu BGHZ 3, 285, 288; 26, 330, 335; 55, 5, 9). Schützenswerte

Rechte der Allgemeinheit oder außenstehender Dritter werden dadurch

nicht vereitelt.

bb) Da der Schadensersatzanspruch mangels Kündigung des

Gesellschaftsbeitritts gegenüber der Fondsgesellschaft bislang nicht

durchgesetzt werden kann, kann er nach den Regeln über verbundene

Geschäfte (§ 9 Abs. 3, 4 VerbrKrG) auch für den Darlehensvertrag kei-

ne W irkungen entfalten.

Das Recht zur einredeweisen Geltendmachung von Einwendun-

gen aus einem finanzierten Vertrag ist akzessorischer Natur. Deswegen

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ist hinsichtlich der Entstehung der Einwendung allein das Verhältnis

zwischen dem Verbraucher und dem Vertragspartner des finanzierten

Geschäfts maßgebend (MünchKomm/Habersack, BGB 3. Aufl. § 9

VerbrKrG Rdn. 89). Bedarf es danach zur Begründung der Einwendung

einer rechtsgeschäftlichen Erklärung des Verbrauchers, besteht die

Möglichkeit eines Einwendungsdurchgriffs erst, wenn die Einwendung

durch Abgabe dieser Erklärung gegenüber dem Vertragspartner des fi-

nanzierten Geschäfts entstanden ist (MünchKomm/Habersack aaO; So-

ergel/Häuser, BGB 12. Aufl. 1997 § 9 VerbrKrG Rdn. 92; Staudin-

ger/Kessal-W ulf, BGB 13. Bearb. § 9 VerbrKrG Rdn. 80). Eine Einwen-

dung kann in einem Drittrechtsverhältnis keine stärkeren W irkungen

entfalten als in dem Rechtsverhältnis, dem sie entspringt. Der das Auf-

spaltungsrisiko tragende Kunde wird dadurch auch nicht unangemes-

sen benachteiligt, weil er durch Abgabe der Gestaltungserklärung ge-

genüber dem Vertragspartner des finanzierten Geschäfts die Rechtsfol-

gen jederzeit ohne weiteres herbeiführen kann.

2. Da der Darlehensvertrag weder wirksam angefochten noch wi-

derrufen worden ist und die Kläger derzeit auch aus einem möglichen

Schadensersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft keine Rechte

herleiten können, steht den Klägern gegen die Beklagte auch kein An-

spruch auf Auszahlung der auf den Darlehensvertrag verrechneten

Fondsausschüttungen zu.

Nobbe Dr. Siol Dr. Bungeroth

Dr. Müller Dr. Joeres