Urteil des BGH vom 26.06.2003, XI ZR 135/04

Entschieden
26.06.2003
Schlagworte
Treu und glauben, Vollmacht, Zwangsvollstreckung, Zpo, Bank, Ehefrau, Darlehen, Ergebnis, Schuldner, Haftung
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 135/04 Verkündet am: 15. März 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BGB §§ 171, 172, 173 RBerG Art. 1 § 1 VerbrKrG § 10 Abs. 2 ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5

a) Im Jahre 1993 konnte die finanzierende Bank im Rahmen eines Steuersparmodells den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden Mangel einer notariell beurkundeten und vorgelegten Treuhändervollmacht auch nicht in Fällen kennen, in denen die Vollmacht einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt worden war.

b) § 10 Abs. 2 VerbrKrG findet keine analoge Anwendung auf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse.

c) In einer abstrakten Vollstreckungsunterwerfung liegt nicht zugleich eine Kausalvereinbarung, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen habe.

BGH, Urteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04 - OLG Braunschweig LG Göttingen

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil

der 2. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom

26. Juni 2003 abgeändert und das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom

1. April 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben,

als der Vollstreckungsgegenklage des Klägers stattgegeben und die Hilfswiderklage der Beklagten abgewiesen worden ist.

Die Vollstreckungsgegenklage, mit der materiell-rechtliche Einwendungen gegen die der Vollstreckungsunterwerfungserklärung vom 24. Mai 1993 zugrundeliegende Forderung erhoben worden sind, wird abgewiesen.

Die weitergehende Revision, die sich dagegen wendet,

daß das Berufungsgericht der Klage gegen die Wirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung vom

24. Mai 1993 stattgegeben hat, wird zurückgewiesen.

Bezüglich der Hilfswiderklage und der Kosten des

Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisions-

verfahrens wird die Sache zur neuen Verhandlung und

Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer

notariellen Urkunde, die beklagte Sparkasse begehrt im Wege der Hilfswiderklage die Rückzahlung von Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger, ein damals 55 Jahre alter Bauingenieur, und seine

1996 verstorbene Ehefrau, eine damals 56 Jahre alte Operationsschwester, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks

Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in G.

zu erwerben. Am 6. März 1993 unterbreiteten sie der C.

mbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht

verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten.

Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die

Darlehensverträge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dingli-

chen und persönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 131.633 DM ausgewiesen.

Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat den

Kläger und seine Ehefrau bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und

Werklieferungsvertrags am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die

Eigentumswohnung zum Preis von 101.134 DM und übernahmen aus

einer zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden:

Beklagte) noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe

von 131.633 DM sowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser

Höhe nebst 15% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

Am 29. Dezember 1993 schloß die Geschäftsbesorgerin in ihrem

Namen mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 19.262 DM und

112.371 DM. Diese sahen vor, daß die Darlehen erst in Anspruch genommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt waren. In der Anlage zu den jeweiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis

auf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen

Haftung enthalten. Die Darlehensbeträge wurden abzüglich des vereinbarten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und

zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem der Kläger seine

Zinsleistungen eingestellt hatte, kündigte die Beklagte die Kredite aus

wichtigem Grund und beabsichtigt die Zwangsvollstreckung.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Vollstreckungsgegenklage. Er macht ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige

Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen

Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte

hält dem entgegen, der Kläger könne sich nach Treu und Glauben auf

die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht berufen, da er

und seine Ehefrau sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen. Mit ihrer für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsbegehrens erhobenen Hilfswiderklage verlangt sie

die Rückzahlung der Darlehen in Höhe von 57.858,78 nebst Zinsen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderklage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihr Hilfswiderklagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

Die Revision ist insgesamt statthaft 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Berufungsgericht hat sie in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Soweit es die Zulassung in den Entscheidungsgründen

allein damit begründet hat, daß das Urteil hinsichtlich der Hilfswiderklage

auf der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 173 BGB

abweichenden Auffassung des Berufungsgerichts beruhe, kann dahinstehen, ob aus dieser Begründung eine Beschränkung der Zulassung mit

hinreichender Klarheit hervorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November

1991 - VI ZR 171/91, ZIP 1992, 410 f., insoweit in BGHZ 116, 104 nicht

abgedruckt und Senatsurteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, Umdruck S. 4 f.).

Das angefochtene Urteil muß jedenfalls in vollem Umfang überprüft werden, da eine solche Beschränkung der Zulassung unzulässig

wäre (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02,

WM 2003, 2232, 2233 m.w.Nachw.). Die Zulassung der Revision kann

nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen

tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden. Der Teil des Prozeßstoffs, für den die Zulassung ausgesprochen wird, muß vom restlichen Prozeßstoff teilbar sein. Im Falle

einer Zurückverweisung darf die Änderung dieses Teils nicht in die Gefahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil geraten (BGH,

Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141; Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232 f.

m.w.Nachw.). Wie die Revision zu Recht geltend macht, wäre das hier

der Fall, weil das Berufungsgericht sowohl die Entscheidung über die

Hilfswiderklage als auch die Entscheidung über die Klage unter anderem

mit seiner von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 173

BGB abweichenden Auffassung begründet hat.

B.

Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt zur Abweisung der

Vollstreckungsgegenklage und hinsichtlich der Hilfswiderklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache

an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Die im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage geltend gemachten

materiell-rechtlichen Einwendungen des Klägers gegen die dem Titel

zugrunde liegende Forderung seien nicht begründet. Die Beklagte hafte

weder aus zugerechnetem noch aus eigenem vorvertraglichen Aufklärungsverschulden. Zu etwaigen Hinweispflichten der Beklagten wegen

des Alters der Darlehensnehmer und des Umstands, daß deren Zahlungsverpflichtungen weit über den Renteneintritt hinaus weiterliefen,

fehle es an Vortrag des Klägers.

Erfolgreich sei hingegen die gegen die Wirksamkeit des Vollstrekkungstitels gerichtete titelgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO.

Die Vollstreckungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei nicht wirksam, da

die Geschäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe.

Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale

Vollmacht, auf die die §§ 171, 172 BGB nicht anwendbar seien, verstießen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Dem Kläger sei es auch nicht mit Rücksicht

auf Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Er und seine Frau hätten

sich nicht wirksam verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen

und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen

zu unterwerfen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder unmittelbar

aus dem Kauf- und Werklieferungsvertrag noch könne sie ihm im Wege

der Umdeutung durch Auslegung entnommen werden. Die Übernahme

der persönlichen Haftung und Unterwerfung des Klägers und seiner Ehefrau unter die Zwangsvollstreckung in dem Kauf- und Werklieferungsvertrag verstoße vielmehr gegen § 9 AGBG, da die abzusichernden Darlehen seinerzeit noch nicht existiert hätten und durch die Zwangsvollstrekkungsunterwerfungserklärung deshalb eine erhebliche Haftungsgefahr

begründet worden sei. Zudem habe die Geschäftsbesorgerin den Kläger

und seine Ehefrau mangels gültiger Vollmacht nicht wirksam verpflichten

können. Der Annahme einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 172 ff. BGB

stehe jedenfalls § 173 BGB entgegen. Die Beklagte habe den Verstoß

gegen das Rechtsberatungsgesetz angesichts der damaligen Rechtsprechung zur Grenze zulässiger Rechtsbesorgung und -beratung durch

Steuerberater erkennen können und müssen.

Die Hilfswiderklage sei unbegründet. Die Darlehensverträge seien

mangels gültiger Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam zustande gekommen. Auch hier scheitere eine Rechtsscheinvollmacht jedenfalls an § 173 BGB.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, daß der

Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO, mit der

er Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch

erhoben hat, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend macht. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage

analog § 767 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.), die mit der Klage

aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGHZ 118, 229, 236 und

Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29

m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht, das materiell-rechtliche Einwendungen gegen die titulierte Forderung für nicht gegeben erachtet, hat es

aber versäumt, daraus die notwendigen Konsequenzen zu ziehen und

die Vollstreckungsgegenklage abzuweisen.

2. Die Vollstreckungsgegenklage ist unbegründet.

a) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend

ausgeführt hat - den Erwerb der Eigentumswohnung betreffende unrichtige Erklärungen des Vermittlers nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der

im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten

den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st.Rspr., vgl.

etwa Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710,

1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333).

Dies ist bei möglicherweise falschen Erklärungen, die im Zusammenhang

mit dem Erwerb der Eigentumswohnung stehen, nicht der Fall (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom

14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom

23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225; vgl. auch BGH,

Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375).

b) Auch eine Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen.

aa) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Dies

kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung,

der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als

Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für

den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich

im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger

als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat

und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem

Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225).

Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht festgestellt.

(1) Zu Recht hat es schlüssigen Vortrag des Klägers zu seiner Behauptung, die Beklagte sei über ihre Rolle als finanzierende Bank

hinausgegangen, vermißt.

(2) Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die

Beklagte nicht wegen im Kaufpreis enthaltener und an den Vertrieb gezahlter - teils versteckter - Provisionen aufklärungspflichtig war. Eine

Aufklärungspflicht kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Provision zu einer

so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und

Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut - anders

als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den

Verkäufer ausgehen mußte (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom

20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März

2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375).

bb) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch im Hinblick auf das Lebensalter der Darlehensnehmer und die langfristigen

Darlehensverpflichtungen kein vorvertragliches Aufklärungsverschulden

der Beklagten angenommen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es insoweit allerdings bereits an einer Aufklärungspflicht der

Beklagten. Da die Darlehensvertragsformulare sowohl die Zinsbindungsfrist als auch die Laufzeit der Darlehen korrekt auswiesen, durfte die Beklagte davon ausgehen, daß auf Seiten der Darlehensnehmer, die sich in

Kenntnis ihres Alters zum fremdfinanzierten Erwerb der Wohnung und

der damit verbundenen langfristigen Darlehensverpflichtungen entschlossen hatten, insoweit ein Informationsbedarf nicht vorlag.

3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht die gegen die

Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale Gestaltungsklage des Klägers für begründet gehalten.

a) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die in der notariellen Urkunde vom 24. Mai 1993 von der Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers und seiner Ehefrau erklärte Vollstreckungsunterwerfung mangels gültiger Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung unwirksam mit der Folge, daß kein wirksamer Vollstrekkungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde.

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf

derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines

Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1

§ 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig

(st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR

315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03,

Umdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004

- V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der

umfassenden Abschlußvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstrekkungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie auch die

Revision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame Prozeßvollmacht nicht

etwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der

§§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die

dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung

haben (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR

33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374;

Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30,

vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom

2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238).

b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es dem Kläger nach

dem Grundsatz von Treu und Glauben 242 BGB) nicht verwehrt, sich

gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstrekkungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der

Fall, wenn der Kläger gegenüber der Beklagten verpflichtet wäre, sich

hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstrekkung zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR

398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378

sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom

2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März

2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239 und vom 15. Februar 2005

- XI ZR 396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht nicht angenommen.

aa) Anders als in den genannten Fällen, in denen der Bundesgerichtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB

für durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die

Darlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die

persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages zu übernehmen

und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.

Dies macht auch die Revision nicht geltend.

bb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem notariellen Kaufund Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der

persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis

zu Recht abgelehnt.

(1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterwerfungserklärung in eine Verpflichtung des Klägers, einen entsprechenden Titel zu

schaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 9

AGBG. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen

unterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners

liegt darin nach ständiger, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGHZ 99, 274,

282 f.; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR

10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02,

WM 2003, 2410, 2411 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Umdruck S. 14; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02,

WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378). Der Umstand, daß die Darlehen des Klägers bei Abschluß des notariellen Kaufund Werklieferungsvertrages noch nicht aufgenommen waren, ändert

hieran schon deshalb nichts, weil nach ständiger, vom Berufungsgericht

ebenfalls unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs auch künftige Forderungen Gegenstand von Unterwerfungserklärungen sein können (BGHZ 88, 62, 65; BGH, Urteile vom

23. November 1979 - V ZR 123/76, WM 1980, 316, 317, vom 25. Juni

1981 - III ZR 179/79, WM 1981, 1140, 1141 und vom 2. November 1989

- III ZR 143/88, WM 1990, 8, 9). Der erhöhten Haftungsgefahr wird - was

das Berufungsgericht übersieht - dadurch Rechnung getragen, daß der

Schuldner, wenn der materielle Anspruch noch nicht besteht, nach

§§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann (Münzberg, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 128). Die vom Berufungsgericht weiter vertretene Ansicht, die Situation sei insoweit ähnlich

wie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönlichen

Schuldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage.

(2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung

bei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10

Abs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines

Wechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits.

Auf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2

VerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene Gegenansicht (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 496 Rdn. 8,

Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 496 Rdn. 28, Vollkommer NJW 2004, 818 ff., jew. m.w.Nachw.) übersieht, daß es schon an

einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots

des § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkenntnisse ist im Rechtsausschuß des Bundestages beraten worden. Die

Mehrheit des Ausschusses hat sie ausdrücklich abgelehnt

(BT-Drucks. 11/8274 S. 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksichtigung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß

sich Realkreditnehmer regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, daß der Gesetzgeber diese Praxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewußt auf Wechsel und Schecks beschränkt (Senatsbeschluß

vom 23. November 2004 - XI ZR 27/04, Umdruck S. 3).

(3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es fehle an einer

wirksamen Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensansprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kaufund Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der Auffassung der Revision keine entsprechende Verpflichtung des Klägers.

(a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt eine ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die

entsprechenden Erklärungen des Klägers enthält, in dem aber von dessen Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, keine Rede ist, nicht zu beanstanden.

(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch nicht in jeder

abstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kausalvereinbarung, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstrekkung zu unterwerfen habe (so allerdings MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO

2. Aufl. § 794 Rdn. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren

Rechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages bedarf es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen

solchen schließen mit dem Inhalt, daß der Schuldner eine Personalsi-

cherheit stellen muß (Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 90 Rdn. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 6. Aufl. Rdn. 52).

Nichts spricht dafür, daß hier eine derartige Vereinbarung getroffen worden ist, mit der sich der Kläger und seine Ehefrau gegenüber der

Beklagten verpflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu

unterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, anders als die Revision meint,

keine Feststellungen zur Begründung einer Verpflichtung über den Wortlaut des Kauf- und Werklieferungsvertrages hinaus. Auch sonst ist eine

solche nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere angesichts des für die

Feststellung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden

nachvertraglichen Verhaltens der Parteien (vgl. Senatsurteil vom 2. März

2004 - XI ZR 288/02, WM 2004, 828, 829 m.w.Nachw.). Die beiden

- später abgeschlossenen - Darlehensverträge enthalten keinerlei Hinweis darauf, daß die Darlehen durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe des Grundschuldbetrages zu besichern seien oder besichert

würden. Ausdrücklich Bezug genommen wird allein auf die bestellte

Grundschuld.

(c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch eine am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orientierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der

sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt.

4. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die von der Beklagten für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ihres Klageabwei-

sungsantrags erhobene Hilfswiderklage auf Darlehensrückzahlung für

nicht begründet erachtet hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nach dem für die

Revision zugrundezulegenden Sachverhalt die Darlehensverträge wirksam zustande gekommen.

a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171

und 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlußvollmacht

auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie

hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB

nichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03,

WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004,

922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f.,

vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR

171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04,

WM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie

er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127,

130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und vom

9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen

ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des

II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung

der dort erörterten Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004,

1536, 1538) jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest. Der Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der

Bank auf eine wirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines

Verkehrsgeschäfts schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein ande-

res Ergebnis, weil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Vertragspartner - anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch

sind (vgl. RGZ 143, 202, 206 f.; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - IX ZR

232/96, WM 1998, 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - II ZR 118/02,

WM 2003, 25, 26; Senatsurteil vom 21. April 1998 - XI ZR 239/97,

WM 1998, 1277, 1278).

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172

BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der

Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher

Prüfung nicht stand.

Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der

Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn

gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den

Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts

gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände

an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der

Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02,

WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004,

417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom

23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom

9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

Daran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Kenntnis von der

Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den

Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen

das Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der

Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die

über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83,

WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985,

596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom

8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der

Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr

1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu

seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten

und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil

vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353), die Vollmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984

- III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145,

265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des

Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß

eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und

der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte

(st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November

2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befaßten Senate des Bundesgerichtshofs auch bei umfassenden Treuhandvollmachten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt

wurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile

des Bundesgerichtshofs vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00,

WM 2001, 2113, 2115), vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003,

919, 920), vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.)

und vom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379) als auch

die nach Erlaß des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom

10. März 2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924), vom 8. Oktober

2004 (V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004

(XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 132), vom 9. November 2004 (XI ZR

315/03, WM 2005, 72, 75) und vom 11. Januar 2005 (XI ZR 272/03,

WM 2005, 327, 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesellschaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Erwägung gezogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft erteilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung

und Rechtsbesorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie befaßt sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen

von Steuersparmodellen durch Steuerberater ausgeführte treuhänderische Geschäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt.

Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der

Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz verpflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (Senat BGHZ 144, 223, 230

und Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie

vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte

die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen suchen (Senatsurteil vom

9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 f.).

c) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß

der Beklagten entweder spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge

eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl.

BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03,

WM 2005, 127, 131, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom

9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.)

oder daß die Vollmacht dem Notar bei der Beurkundung des notariellen

Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Verhandlungsniederschrift aufgenommen

und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht der

Beklagten zugeleitet hat (vgl. BGHZ 102, 60, 65). Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine

Feststellungen getroffen.

d) Nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt

erweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, der Kläger hafte nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung auf

Rückzahlung der Darlehensvaluta, da er durch die Auszahlung zum

Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden

sei. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152, 331,

336 f.). Sofern die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln ist, haben der Kläger und seine Ehefrau daher die Darlehenssumme empfangen, da die Darlehensvaluta in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die Abschlußvollmacht unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen

den Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die

Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Geschäftsbesorgerin nicht an den Kläger und seine Ehefrau,

sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004

- XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233 und vom 11. Januar 2005 - XI ZR

272/03, WM 2005, 327, 329, jew. m.w.Nachw.).

III.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit es

die Vollstreckungsgegenklage und die Hilfswiderklage betrifft 562

Abs. 1 ZPO). Die Vollstreckungsgegenklage war abzuweisen. Da die

Hilfswiderklage nicht zur Endentscheidung reif ist, war die Sache insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die weitergehende Revision war zurückzuweisen.

Nobbe Müller Joeres

Wassermann Mayen

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil