Urteil des BGH, Az. XI ZR 135/04

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 135/04
Verkündet am:
15. März 2005
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 171, 172, 173
RBerG Art. 1 § 1
VerbrKrG § 10 Abs. 2
ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5
a) Im Jahre 1993 konnte die finanzierende Bank im Rahmen eines Steuersparmo-
dells den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden
Mangel einer notariell beurkundeten und vorgelegten Treuhändervollmacht
auch nicht in Fällen kennen, in denen die Vollmacht einer Steuerberatungsge-
sellschaft erteilt worden war.
b) § 10 Abs. 2 VerbrKrG findet keine analoge Anwendung auf (vollstreckbare) ab-
strakte Schuldanerkenntnisse.
c) In einer abstrakten Vollstreckungsunterwerfung liegt nicht zugleich eine Kausal-
vereinbarung, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu
unterwerfen habe.
BGH, Urteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04 - OLG Braunschweig
LG Göttingen
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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 15. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil
der 2. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom
26. Juni 2003 abgeändert und das Urteil des 1. Zivil-
senats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom
1. April 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben,
als der Vollstreckungsgegenklage des Klägers stattge-
geben und die Hilfswiderklage der Beklagten abgewie-
sen worden ist.
Die Vollstreckungsgegenklage, mit der materiell-recht-
liche Einwendungen gegen die der Vollstreckungsun-
terwerfungserklärung vom 24. Mai 1993 zugrundelie-
gende Forderung erhoben worden sind, wird abgewie-
sen.
Die weitergehende Revision, die sich dagegen wendet,
daß das Berufungsgericht der Klage gegen die Wirk-
samkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung vom
24. Mai 1993 stattgegeben hat, wird zurückgewiesen.
Bezüglich der Hilfswiderklage und der Kosten des
Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisions-
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verfahrens wird die Sache zur neuen Verhandlung und
Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwie-
sen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer
notariellen Urkunde, die beklagte Sparkasse begehrt im W ege der Hilfs-
widerklage die Rückzahlung von Darlehen. Dem liegt folgender Sachver-
halt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 55 Jahre alter Bauingenieur, und seine
1996 verstorbene Ehefrau, eine damals 56 Jahre alte Operationsschwe-
ster, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks
Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in G.
zu erwerben. Am 6. März 1993 unterbreiteten sie der C.
mbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notariel-
les Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Er-
werb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesor-
gerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht
verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durch-
führung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten.
Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die
Darlehensverträge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dingli-
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chen und persönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtauf-
wand für das Kaufobjekt war mit 131.633 DM ausgewiesen.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat den
Kläger und seine Ehefrau bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und
Werklieferungsvertrags am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die
Eigentumswohnung zum Preis von 101.134 DM und übernahmen aus
einer zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden:
Beklagte) noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe
von 131.633 DM sowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser
Höhe nebst 15% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unter-
warfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Ver-
mögen.
Am 29. Dezember 1993 schloß die Geschäftsbesorgerin in ihrem
Namen mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Er-
werbsnebenkosten
zwei
Realkreditverträge
über
19.262 DM
und
112.371 DM. Diese sahen vor, daß die Darlehen erst in Anspruch ge-
nommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt wa-
ren. In der Anlage zu den jeweiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis
auf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen
Haftung enthalten. Die Darlehensbeträge wurden abzüglich des verein-
barten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und
zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem der Kläger seine
Zinsleistungen eingestellt hatte, kündigte die Beklagte die Kredite aus
wichtigem Grund und beabsichtigt die Zwangsvollstreckung.
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Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Vollstreckungsgegenkla-
ge. Er macht ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige
Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Ge-
schäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen
Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte
hält dem entgegen, der Kläger könne sich nach Treu und Glauben auf
die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht berufen, da er
und seine Ehefrau sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Ti-
tel zu verschaffen. Mit ihrer für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ih-
res Klageabweisungsbegehrens erhobenen Hilfswiderklage verlangt sie
die Rückzahlung der Darlehen in Höhe von 57.858,78 € nebst Zinsen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderkla-
ge abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist oh-
ne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Re-
vision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihr Hilfs-
widerklagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
A.
Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat sie in der Urteilsformel ohne Einschrän-
kung zugelassen. Soweit es die Zulassung in den Entscheidungsgründen
allein damit begründet hat, daß das Urteil hinsichtlich der Hilfswiderklage
auf der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 173 BGB
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abweichenden Auffassung des Berufungsgerichts beruhe, kann dahin-
stehen, ob aus dieser Begründung eine Beschränkung der Zulassung mit
hinreichender Klarheit hervorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November
1991 - VI ZR 171/91, ZIP 1992, 410 f., insoweit in BGHZ 116, 104 nicht
abgedruckt und Senatsurteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, Um-
druck S. 4 f.).
Das angefochtene Urteil muß jedenfalls in vollem Umfang über-
prüft werden, da eine solche Beschränkung der Zulassung unzulässig
wäre (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02,
WM 2003, 2232, 2233 m.w.Nachw.). Die Zulassung der Revision kann
nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen
tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs be-
schränkt werden. Der Teil des Prozeßstoffs, für den die Zulassung aus-
gesprochen wird, muß vom restlichen Prozeßstoff teilbar sein. Im Falle
einer Zurückverweisung darf die Änderung dieses Teils nicht in die Ge-
fahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil geraten (BGH,
Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141; Senatsur-
teil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, W M 2003, 2232 f.
m.w.Nachw.). Wie die Revision zu Recht geltend macht, wäre das hier
der Fall, weil das Berufungsgericht sowohl die Entscheidung über die
Hilfswiderklage als auch die Entscheidung über die Klage unter anderem
mit seiner von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 173
BGB abweichenden Auffassung begründet hat.
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B.
Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt zur Abweisung der
Vollstreckungsgegenklage und hinsichtlich der Hilfswiderklage zur Auf-
hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache
an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage geltend gemachten
materiell-rechtlichen Einwendungen des Klägers gegen die dem Titel
zugrunde liegende Forderung seien nicht begründet. Die Beklagte hafte
weder aus zugerechnetem noch aus eigenem vorvertraglichen Aufklä-
rungsverschulden. Zu etwaigen Hinweispflichten der Beklagten wegen
des Alters der Darlehensnehmer und des Umstands, daß deren Zah-
lungsverpflichtungen weit über den Renteneintritt hinaus weiterliefen,
fehle es an Vortrag des Klägers.
Erfolgreich sei hingegen die gegen die Wirksamkeit des Vollstrek-
kungstitels gerichtete titelgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO.
Die Vollstreckungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei nicht wirksam, da
die Geschäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe.
Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale
Vollmacht, auf die die §§ 171, 172 BGB nicht anwendbar seien, verstie-
ßen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Dem Kläger sei es auch nicht mit Rücksicht
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auf Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozes-
sualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Er und seine Frau hätten
sich nicht wirksam verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen
und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen
zu unterwerfen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder unmittelbar
aus dem Kauf- und W erklieferungsvertrag noch könne sie ihm im W ege
der Umdeutung durch Auslegung entnommen werden. Die Übernahme
der persönlichen Haftung und Unterwerfung des Klägers und seiner Ehe-
frau unter die Zwangsvollstreckung in dem Kauf- und Werklieferungsver-
trag verstoße vielmehr gegen § 9 AGBG, da die abzusichernden Darle-
hen seinerzeit noch nicht existiert hätten und durch die Zwangsvollstrek-
kungsunterwerfungserklärung deshalb eine erhebliche Haftungsgefahr
begründet worden sei. Zudem habe die Geschäftsbesorgerin den Kläger
und seine Ehefrau mangels gültiger Vollmacht nicht wirksam verpflichten
können. Der Annahme einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 172 ff. BGB
stehe jedenfalls § 173 BGB entgegen. Die Beklagte habe den Verstoß
gegen das Rechtsberatungsgesetz angesichts der damaligen Rechtspre-
chung zur Grenze zulässiger Rechtsbesorgung und -beratung durch
Steuerberater erkennen können und müssen.
Die Hilfswiderklage sei unbegründet. Die Darlehensverträge seien
mangels gültiger Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam zu-
stande gekommen. Auch hier scheitere eine Rechtsscheinvollmacht je-
denfalls an § 173 BGB.
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II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen
Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, daß der
Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO, mit der
er Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch
erhoben hat, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels gel-
tend macht. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage
analog § 767 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.), die mit der Klage
aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGHZ 118, 229, 236 und
Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29
m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht, das materiell-rechtliche Einwen-
dungen gegen die titulierte Forderung für nicht gegeben erachtet, hat es
aber versäumt, daraus die notwendigen Konsequenzen zu ziehen und
die Vollstreckungsgegenklage abzuweisen.
2. Die Vollstreckungsgegenklage ist unbegründet.
a) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend
ausgeführt hat - den Erwerb der Eigentumswohnung betreffende unrich-
tige Erklärungen des Vermittlers nicht gemäß § 278 BGB zurechnen las-
sen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der
im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftre-
tende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Ver-
trieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten
den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st.Rspr., vgl.
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etwa Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, W M 2003, 1710,
1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, W M 2003, 2328, 2333).
Dies ist bei möglicherweise falschen Erklärungen, die im Zusammenhang
mit dem Erwerb der Eigentumswohnung stehen, nicht der Fall (Senatsur-
teile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, W M 2003, 1710, 1713, vom
14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, W M 2003, 2328, 2333 und vom
23. März 2004 - XI ZR 194/02, W M 2004, 1221, 1225; vgl. auch BGH,
Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, W M 2003, 2372, 2375).
b) Auch eine Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklag-
ten hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen.
aa) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger-
und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Ge-
schäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Dies
kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung,
der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als
Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaft-
den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich
im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger
als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkon-
flikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorha-
bens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat
und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem
Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225).
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Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgericht rechtsfeh-
lerfrei nicht festgestellt.
(1) Zu Recht hat es schlüssigen Vortrag des Klägers zu seiner Be-
hauptung, die Beklagte sei über ihre Rolle als finanzierende Bank
hinausgegangen, vermißt.
(2) Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die
Beklagte nicht wegen im Kaufpreis enthaltener und an den Vertrieb ge-
zahlter - teils versteckter - Provisionen aufklärungspflichtig war. Eine
Aufklärungspflicht kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Provision zu einer
so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und
Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut - anders
als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den
Verkäufer ausgehen mußte (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom
20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, W M 2004, 521, 524 und vom 23. März
2004 - XI ZR 194/02, W M 2004, 1221, 1225; BGH, Urteil vom 22. Okto-
ber 2003 - IV ZR 398/02, W M 2003, 2372, 2375).
bb) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch im Hin-
blick auf das Lebensalter der Darlehensnehmer und die langfristigen
Darlehensverpflichtungen kein vorvertragliches Aufklärungsverschulden
der Beklagten angenommen. Entgegen der Auffassung des Berufungsge-
richts fehlt es insoweit allerdings bereits an einer Aufklärungspflicht der
Beklagten. Da die Darlehensvertragsformulare sowohl die Zinsbindungs-
frist als auch die Laufzeit der Darlehen korrekt auswiesen, durfte die Be-
klagte davon ausgehen, daß auf Seiten der Darlehensnehmer, die sich in
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Kenntnis ihres Alters zum fremdfinanzierten Erwerb der W ohnung und
der damit verbundenen langfristigen Darlehensverpflichtungen ent-
schlossen hatten, insoweit ein Informationsbedarf nicht vorlag.
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht die gegen die
Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale Gestal-
tungsklage des Klägers für begründet gehalten.
a) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die in der nota-
riellen Urkunde vom 24. Mai 1993 von der Geschäftsbesorgerin als Ver-
treterin des Klägers und seiner Ehefrau erklärte Vollstreckungsunterwer-
fung mangels gültiger Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwer-
fungserklärung unwirksam mit der Folge, daß kein wirksamer Vollstrek-
kungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde.
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf
derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick-
lung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines
Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1
§ 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-
gungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig
(st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR
315/03, W M 2005, 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03,
Umdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004
- V ZR 18/04, W M 2004, 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der
umfassenden Abschlußvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstrek-
kungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie auch die
Revision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame Prozeßvollmacht nicht
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etwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der
§§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die
dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung
haben (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR
33/03, W M 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, W M 2003, 2372, 2374;
Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, W M 2004, 27, 30,
vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, W M 2004, 372, 375 und vom
2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238).
b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es dem Kläger nach
dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich
gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstrek-
kungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der
Fall, wenn der Kläger gegenüber der Beklagten verpflichtet wäre, sich
hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstrek-
kung zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR
398/02, W M 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, W M 2003, 2376, 2378
sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, W M 2004, 922, 923; Senatsur-
teile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom
2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, W M 2004, 372, 375, vom 2. März
2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239 und vom 15. Februar 2005
- XI ZR 396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Beru-
fungsgericht im Ergebnis zu Recht nicht angenommen.
aa) Anders als in den genannten Fällen, in denen der Bundesge-
richtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB
für durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die
Darlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die
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persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages zu übernehmen
und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.
Dies macht auch die Revision nicht geltend.
bb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem notariellen Kauf-
und Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der
persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvoll-
streckung enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis
zu Recht abgelehnt.
(1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterwerfungserklä-
rung in eine Verpflichtung des Klägers, einen entsprechenden Titel zu
schaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 9
AGBG. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem per-
sönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdar-
lehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen
unterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners
liegt darin nach ständiger, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelas-
sener Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGHZ 99, 274,
282 f.; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR
10/00, W M 2003, 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02,
WM 2003, 2410, 2411 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Um-
druck S. 14; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02,
WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378). Der Um-
stand, daß die Darlehen des Klägers bei Abschluß des notariellen Kauf-
und Werklieferungsvertrages noch nicht aufgenommen waren, ändert
hieran schon deshalb nichts, weil nach ständiger, vom Berufungsgericht
ebenfalls unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des Bundesge-
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richtshofs auch künftige Forderungen Gegenstand von Unterwerfungser-
klärungen sein können (BGHZ 88, 62, 65; BGH, Urteile vom
23. November 1979 - V ZR 123/76, W M 1980, 316, 317, vom 25. Juni
1981 - III ZR 179/79, WM 1981, 1140, 1141 und vom 2. November 1989
- III ZR 143/88, WM 1990, 8, 9). Der erhöhten Haftungsgefahr wird - was
das Berufungsgericht übersieht - dadurch Rechnung getragen, daß der
Schuldner, wenn der materielle Anspruch noch nicht besteht, nach
§§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann (Münz-
berg, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 128). Die vom Beru-
fungsgericht weiter vertretene Ansicht, die Situation sei insoweit ähnlich
wie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönlichen
Schuldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage.
(2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung
bei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10
Abs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines
Wechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits.
Auf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2
VerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene Ge-
genansicht (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 496 Rdn. 8,
Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 496 Rdn. 28, Vollkom-
mer NJW 2004, 818 ff., jew. m.w.Nachw.) übersieht, daß es schon an
einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots
des § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkennt-
nisse ist im Rechtsausschuß des Bundestages beraten worden. Die
Mehrheit
des
Ausschusses
hat
sie
ausdrücklich
abgelehnt
(BT-Drucks. 11/8274 S. 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksich-
tigung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß
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sich Realkreditnehmer regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr ge-
samtes Vermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, daß der Gesetzge-
ber diese Praxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG viel-
mehr bewußt auf Wechsel und Schecks beschränkt (Senatsbeschluß
vom 23. November 2004 - XI ZR 27/04, Umdruck S. 3).
(3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es fehle an einer
wirksamen Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensan-
sprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-
fen, erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kauf-
und Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der Auf-
fassung der Revision keine entsprechende Verpflichtung des Klägers.
(a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt ei-
ne ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des Beru-
fungsgerichts ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die
entsprechenden Erklärungen des Klägers enthält, in dem aber von des-
sen Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-
fen, keine Rede ist, nicht zu beanstanden.
(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch nicht in jeder
abstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kau-
salvereinbarung, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstrek-
kung zu unterwerfen habe (so allerdings MünchKomm/W olfsteiner, ZPO
2. Aufl. § 794 Rdn. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren
Rechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages be-
darf es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen
solchen schließen mit dem Inhalt, daß der Schuldner eine Personalsi-
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cherheit stellen muß (Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank-
rechts-Handbuch 2. Aufl. § 90 Rdn. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherhei-
ten 6. Aufl. Rdn. 52).
Nichts spricht dafür, daß hier eine derartige Vereinbarung getrof-
fen worden ist, mit der sich der Kläger und seine Ehefrau gegenüber der
Beklagten verpflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu
unterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, anders als die Revision meint,
keine Feststellungen zur Begründung einer Verpflichtung über den Wort-
laut des Kauf- und Werklieferungsvertrages hinaus. Auch sonst ist eine
solche nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere angesichts des für die
Feststellung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden
nachvertraglichen Verhaltens der Parteien (vgl. Senatsurteil vom 2. März
2004 - XI ZR 288/02, W M 2004, 828, 829 m.w.Nachw.). Die beiden
- später abgeschlossenen - Darlehensverträge enthalten keinerlei Hin-
weis darauf, daß die Darlehen durch vollstreckbare Schuldanerkenntnis-
se in Höhe des Grundschuldbetrages zu besichern seien oder besichert
würden. Ausdrücklich Bezug genommen wird allein auf die bestellte
Grundschuld.
(c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch ei-
ne am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orien-
tierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Ver-
pflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der
sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt.
4. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die von der Be-
klagten für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ihres Klageabwei-
- 18 -
sungsantrags erhobene Hilfswiderklage auf Darlehensrückzahlung für
nicht begründet erachtet hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nach dem für die
Revision zugrundezulegenden Sachverhalt die Darlehensverträge wirk-
sam zustande gekommen.
a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171
und 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlußvollmacht
auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie
hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB
nichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03,
WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, W M 2004,
922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, W M 2004, 1221, 1223 f.,
vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR
171/03, W M 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04,
WM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie
er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, W M 2005, 127,
130 f.,
zur
Veröffentlichung
in
BGHZ
vorgesehen)
und
vom
9. November 2004 (XI ZR 315/03, W M 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen
ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des
II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung
der dort erörterten Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Ban-
ken (II ZR 393/02, W M 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, W M 2004,
1536, 1538) jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksge-
schäfte fest. Der Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der
Bank auf eine wirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines
Verkehrsgeschäfts schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein ande-
- 19 -
res Ergebnis, weil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Ver-
tragspartner - anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch
sind (vgl. RGZ 143, 202, 206 f.; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - IX ZR
232/96, WM 1998, 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - II ZR 118/02,
WM 2003, 25, 26; Senatsurteil vom 21. April 1998 - XI ZR 239/97,
WM 1998, 1277, 1278).
b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172
BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechts-
schein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der
Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwen-
dung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher
Prüfung nicht stand.
Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der
Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn
gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den
Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts
gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeu-
tigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennen-
müssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände
an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der
Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02,
WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, W M 2004,
417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, W M 2004, 1127, 1128, vom
23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom
9. November 2004 - XI ZR 315/03, W M 2005, 72, 75).
- 20 -
Daran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Kenntnis von der
Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den
Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen
das Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Ver-
tragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der
Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die
über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-
rungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durch-
schnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83,
WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, W M 1985,
596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anfor-
derungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom
8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der
Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Un-
terlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht un-
wirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Se-
natsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr
1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu
seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten
und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil
vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353), die Voll-
macht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984
- III ZR 132/83, W M 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Be-
denken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145,
265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des
- 21 -
Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß
eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und
der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbe-
sorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte
(st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November
2004 - XI ZR 315/03, W M 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffas-
sung des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des er-
kennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befaß-
ten Senate des Bundesgerichtshofs auch bei umfassenden Treuhand-
vollmachten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt
wurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile
des Bundesgerichtshofs vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00,
WM 2001, 2113, 2115), vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, W M 2003,
919, 920), vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, W M 2004, 417, 421 f.)
und vom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379) als auch
die nach Erlaß des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom
10. März 2004 (IV ZR 143/03, W M 2004, 922, 924), vom 8. Oktober
2004 (V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004
(XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 132), vom 9. November 2004 (XI ZR
315/03, W M 2005, 72, 75) und vom 11. Januar 2005 (XI ZR 272/03,
WM 2005, 327, 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerbera-
tungsgesellschaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Er-
wägung gezogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könn-
ten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsge-
sellschaft erteilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anfor-
derungen zu stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsge-
richts entbehrt jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Be-
rufungsgericht erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung
- 22 -
und Rechtsbesorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Be-
urteilung. Sie befaßt sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen
von Steuersparmodellen durch Steuerberater ausgeführte treuhänderi-
sche Geschäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung dar-
stellt.
Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der
Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz ver-
pflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprü-
fungs- und Nachforschungspflicht besteht (Senat BGHZ 144, 223, 230
und Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, W M 2000, 1247, 1250 sowie
vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, W M 2001, 2113, 2115), mußte
die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur un-
entdeckten
rechtlichen
Problemen
suchen
(Senatsurteil
vom
9. November 2004 - XI ZR 315/03, W M 2005, 72, 75 f.).
c) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß
der Beklagten entweder spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge
eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klä-
gers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl.
BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03,
WM 2005, 127, 131, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom
9. November 2004 - XI ZR 315/03, W M 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.)
oder daß die Vollmacht dem Notar bei der Beurkundung des notariellen
Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser das Vorliegen der Voll-
macht ausdrücklich in seine Verhandlungsniederschrift aufgenommen
und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht der
- 23 -
Beklagten zugeleitet hat (vgl. BGHZ 102, 60, 65). Hierzu hat das Beru-
fungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine
Feststellungen getroffen.
d) Nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt
erweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechts-
fehlerhaft, der Kläger hafte nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung auf
Rückzahlung der Darlehensvaluta, da er durch die Auszahlung zum
Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden
sei. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinba-
rungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152, 331,
336 f.). Sofern die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht der Be-
klagten gegenüber als gültig zu behandeln ist, haben der Kläger und sei-
ne Ehefrau daher die Darlehenssumme empfangen, da die Darlehensva-
luta in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die Ab-
schlußvollmacht unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen
den Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die
Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anwei-
sungen der Geschäftsbesorgerin nicht an den Kläger und seine Ehefrau,
sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zu-
wendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darle-
hensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004
- XI ZR 171/03, W M 2004, 1230, 1233 und vom 11. Januar 2005 - XI ZR
272/03, WM 2005, 327, 329, jew. m.w.Nachw.).
- 24 -
III.
Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit es
die Vollstreckungsgegenklage und die Hilfswiderklage betrifft (§ 562
Abs. 1 ZPO). Die Vollstreckungsgegenklage war abzuweisen. Da die
Hilfswiderklage nicht zur Endentscheidung reif ist, war die Sache inso-
weit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuver-
weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die weitergehende Revision war zu-
rückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen