Urteil des BGH, Az. XII ZR 225/01

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 225/01
Verkündet am:
6. Oktober 2004
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
ja
BGHR:
ja
Deutsch-Iranisches Niederlassungsabkommen Art. 8 Abs. 2, 3; EGBGB Art. 17
Abs. 2; iran. ZGB Art. 1130
a) Zur kollisionsrechtlich gebotenen Anwendung religiösen (hier: islamisch- schiiti-
schen) Rechts durch deutsche Gerichte.
b) Zum Verfahren und zu den Voraussetzungen der Inlandsscheidung iranischer
Staatsangehöriger schiitischen Glaubens auf Antrag der Ehefrau.
BGH, Urteil vom 6. Oktober 2004 - XII ZR 225/01 - KG Berlin
AG Tempelhof/Kreuzberg
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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Oktober 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Rich-
ter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Antragstellerin wird das Urteil des 3. Zivilse-
nats des Kammergerichts in Berlin als Senat für Familiensachen
vom 27. November 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung
- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Kam-
mergericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien, iranische Staatsangehörige schiitischer Religion, haben
am 5. August 1987 vor dem Eheschließungsnotariat in Teheran die Ehe mit-
einander geschlossen und zugleich weitere vertragliche Vereinbarungen ge-
troffen. Seit Anfang 1995 leben sie in der Bundesrepublik. Aus der Ehe sind die
am 23. März 1990 geborene Tochter Parissa und - nach der Trennung der Par-
teien im Juni 1996 - der am 8. August 1996 geborene Sohn Pujan hervorge-
gangen.
Mit dem vorliegenden Verfahren begehrt die Antragstellerin die Schei-
dung der Ehe, die Übertragung des alleinigen Sorgerechts für die gemein-
schaftlichen Kinder sowie die Zahlung von "7 Millionen Rial = 7.000 DM" auf-
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grund der in der Heiratsurkunde beurkundeten Vereinbarung über das Braut-
geschenk, in der es heißt: "Darüber hinaus ein Betrag von sieben Millionen
Rial, den der Ehemann seiner Frau schuldet und er ihn ihr auf Forderung zu
zahlen hat".
Das Familiengericht hat den Scheidungsantrag in den Antrag umgedeu-
tet, den Antragsgegner zu verpflichten, nach iranischem Recht die Scheidungs-
formel ("Verstoßung") auszusprechen, diesem Antrag stattgegeben und festge-
stellt, daß die Ehe damit aufgelöst sei. Ferner hat es der Antragstellerin die
elterliche Sorge übertragen, dem Antragsgegner aber die Vormundschaft über
die Kinder belassen. Den Zahlungsantrag hat es abgewiesen.
Auf die Berufung des Antragsgegners hat das Kammergericht, dessen
Entscheidung in IPrax 2000, 126 ff. (m. krit. Anm. Herfarth IPrax 2000, 101 ff.)
veröffentlicht ist, das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Anträge auf
Scheidung und Übertragung des Sorgerechts abgewiesen. Die Berufung der
Antragstellerin gegen die Abweisung des Zahlungsantrages hat es mit der
Maßgabe zurückgewiesen, daß der Zahlungsantrag als unzulässig abgewiesen
wird.
Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Antragstellerin, mit
der sie ihre ursprünglichen Anträge weiterverfolgt.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-
teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. (Scheidung)
1. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ist die internationale
Zuständigkeit der deutschen Gerichte in jeder Lage des Verfahrens von Amts
wegen zu prüfen (vgl. BGHZ - GSZ - 44, 46, 52). Dies gilt auch in der Revisi-
onsinstanz (vgl. Senatsurteil vom 21. September 1983 - IVb ZR 360/81 -
FamRZ 1983, 1215).
a) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte in Ehesa-
chen zwischen Ausländern richtet sich außerhalb des Anwendungsbereichs der
hier nicht einschlägigen Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 des Rates vom
29. Mai 2000 (EG-EheVO) ausschließlich nach deutschem Zivilprozeßrecht
(vgl. Zöller/ Geimer ZPO 24. Aufl. § 606 a Rdn. 10). Nach § 606 a Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 ZPO sind die deutschen Gerichte zuständig, wenn beide Ehegat-
ten - wie hier - ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, ohne daß es
darauf ankommt, ob in der Sache nach deutschem oder ausländischem Recht
zu entscheiden ist (Zöller/Geimer aaO).
b) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend erkannt, daß das Gesetz
unter diesen Voraussetzungen - anders als in den Fällen des § 606 a Abs. 1
Satz 1 Nr. 4 ZPO - keine Prognose darüber verlangt, ob die deutsche Ent-
scheidung nach dem Recht des gemeinsamen Heimatstaates der Parteien
anerkannt würde. Es vertritt aber die Auffassung, der Gesetzgeber habe im
Falle
des
§ 606 a
Abs. 1
Nr. 2
ZPO
nur
deshalb
auf
eine
Anerkennungsprognose verzichtet, weil bei gewöhnlichem Aufenthalt beider
ausländischen Ehegatten im Inland regelmäßig von der Anerkennung der
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im Inland regelmäßig von der Anerkennung der deutschen Entscheidung im
Heimatstaat ausgegangen werden könne (vgl. MünchKomm-ZPO/Walter
1. Aufl. § 606 a Rdn. 25), und zieht seine internationale Zuständigkeit mit der
Begründung in Zweifel, es sei fraglich, ob die internationale Zuständigkeit der
deutschen Gerichte auch in einem Fall wie dem vorliegenden angenommen
werden könne, in dem die Anerkennung der deutschen Entscheidung im ge-
meinsamen Heimatstaat der Parteien offensichtlich ausgeschlossen sei.
Das Berufungsgericht hat diese Frage zwar - aus seiner Sicht folgerich-
tig - dahinstehen lassen, weil es seine internationale Zuständigkeit aus ande-
ren Gründen verneint. Es besteht jedoch Anlaß, diesen Zweifeln entgegenzu-
treten.
Bei beiderseitigem Aufenthalt der Parteien im Inland (§ 606 a Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 ZPO) steht der internationalen Zuständigkeit der Gerichte nämlich
auch eine offensichtlich fehlende Anerkennungsfähigkeit der Entscheidung im
Heimatstaat - anders als nach § 606 b ZPO in der bis 31. August 1986 gelten-
den Fassung oder in den Fällen des § 606 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ZPO - nicht
entgegen (vgl. Senatsbeschluß vom 27. April 1994 - XII ZR 158/93 - FamRZ
1994, 827, 828 unter II 2 a; KG FamRZ 2002, 166, 167; Zöller/Geimer aaO
§ 606 a Rdn. 10, 46 m.N.).
Im übrigen ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - weder er-
sichtlich, daß die Islamische Republik Iran eine ausschließliche internationale
Zuständigkeit für Ehesachen ihrer im Ausland lebenden Staatsangehörigen
beansprucht (vgl. Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kind-
schaftsrecht, Länderteil Iran III A 4; Finger FuR 1999, 215, 217; Jayme IPrax
1988, 367), noch erscheint eine Anerkennung der deutschen Entscheidung aus
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anderen Gründen offensichtlich ausgeschlossen (vgl. MünchKomm-ZPO/Bern-
reuther 2. Aufl. § 606 a Rdn. 80 m.w.N.).
aa) Insoweit kann dahinstehen, ob die (einen Teil des Gesetzestextes
bildende) Anmerkung zu Art. 7 des iranischen Gesetzes über den Schutz der
Familie vom 12. Februar 1975 (deutsche Übersetzung bei Bergmann/Ferid aaO
III B 3a), derzufolge im Ausland wohnende iranische Staatsangehörige wegen
einer "Familienstreitigkeit" auch das Gericht ihres Wohnortes anrufen können,
nach der islamischen Revolution noch uneingeschränkt weitergilt, insbesonde-
re soweit es sich um einen Scheidungsantrag der schiitischen Ehefrau handelt
(vgl. Bergmann/Ferid aaO III A 1c und III B 3a Fn. 1; Finger aaO S. 218; aus-
führlich Elwan in: Steinbach/Robert [Hrsg.], Der Nahe und mittlere Osten, Op-
laden 1988; ders. IPrax 1994, 282, 283 ff.; IPRG [Gutachten zum
internationalen und ausländischen Privatrecht] 1998, 334, 340; zuletzt Safa’i,
zitiert bei Haars in: Iranian Family and Succession Laws and their Application
in German Courts [2004] S. 97, 98).
bb) Jedenfalls kann ein in Deutschland ergangenes rechtskräftiges
Scheidungsurteil, sofern es auf der Anwendung iranischen Sachrechts beruht
(vgl. Finger aaO S. 217; MünchKomm-ZPO/Bernreuther aaO § 606 a Rdn. 80),
beim zuständigen iranischen Konsulat registriert und im Iran anerkannt werden
(vgl. Pournouri in: Iranian Family and Succession Laws and their Application in
German Courts aaO S. 129, 137; IPRG 1998, 334, 348), zumindest dann, wenn
keine der Parteien innerhalb eines Monats ab Zustellung der Entscheidung
Widerspruch einlegt und das Zivile Sondergericht der Stadt Teheran zwecks
Überprüfung der Beachtung iranischen Rechts anruft (vgl. Ziffer 3 des Schrei-
bens des iranischen Außenministeriums vom 28. April 1988 an die deutsche
Botschaft in Teheran sowie Rundschreiben des Iranischen Generalkonsulats in
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Hamburg, abgedruckt bei Bergmann/Ferid aaO III A 4 Fn. 8a und III B 3b Fn. 7;
Finger aaO S. 217; zur vorrevolutionären Rechtspraxis im Iran vgl. auch Krüger
FamRZ 1972, 545, 547).
Eine das Revisionsgericht möglicherweise bindende entgegenstehende
Feststellung der ausländischen Rechtspraxis enthält die angefochtene Ent-
scheidung nicht. Soweit sie darauf verweist, nach der eingeholten Auskunft der
Botschaft der Deutschen Bundesrepublik in Teheran vom 2. August 1998 sei
die Anerkennung der Scheidung der Ehe zweier iranischer Staatsangehöriger
"nur" möglich, wenn beide Ehegatten auf die Scheidung angetragen hätten,
enthält die eingeholte Auskunft diese Einschränkung gerade nicht, sondern
weist lediglich darauf hin, daß grundsätzlich eine Anerkennung möglich sei,
wenn die genannte Voraussetzung erfüllt ist.
2. Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit der deut-
schen Gerichte für das Scheidungsbegehren mit der Begründung verneint, ein
deutsches Familiengericht könne die Scheidung nach dem hier anzuwenden-
den iranischen Recht nicht herbeiführen. Gegen den Willen des Ehemannes
könne die Ehefrau die Scheidung nach iranischem Recht nur unter bestimmten
Voraussetzungen und in einem förmlichen Verfahren dadurch erreichen, daß
das Gericht den Ehemann zwinge, die Scheidungsformel auszusprechen. Ge-
linge dies nicht, könne nur ein "geistliches Gericht" die Scheidung auf der
Grundlage religiöser Vorschriften (Sharia) aussprechen. Da sachliches Recht
und Verfahrensrecht insoweit eine untrennbare Einheit bildeten, die nicht au-
seinandergerissen werden dürfe, könne ein deutsches Gericht, dem die Funk-
tion eines geistlichen Gerichts nach Maßgabe religiöser Vorschriften wesens-
fremd sei, die Scheidung nicht aussprechen, zumal eine solche Entscheidung
im Iran nicht anerkannt werde.
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Dies verstoße auch nicht gegen den deutschen ordre public (Art. 6
EGBGB), da die Antragstellerin das Scheidungsverfahren auch im Iran betrei-
ben könne, ohne dort persönlich erscheinen und ein Ausreiseverbot befürchten
zu müssen.
Mit dieser Begründung kann die angefochtene Entscheidung über den
Scheidungsantrag keinen Bestand haben (I 3 - 6). Als Entscheidung über den
Antrag in der Sache hätte sie ohnehin schon deshalb nicht ergehen dürfen,
weil das Berufungsgericht seine internationale Zuständigkeit für eine solche
Entscheidung verneint hat. Sie erweist sich auch nicht aus anderen Gründen
als richtig (I 7).
3. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß das an-
zuwendende Sachrecht hier nicht nach der Kollisionsnorm des Art. 17 Abs. 1
EGBGB zu bestimmen ist, sondern nach Art. 8 Abs. 3 des Niederlassungsab-
kommens zwischen dem Deutschen Reich und dem Kaiserreich Persien vom
17. Februar 1929 (RGBl. 1930 II 1002, 1006) und dem Schlußprotokoll hierzu
(RGBl. aaO S. 1012), da dieses Abkommen innerhalb seines Anwendungsbe-
reichs dem autonomen deutschen Kollisionsrecht nach Art. 3 Abs. 2 EGBGB
vorgeht (vgl. Staudinger/Mankowski [2003] Art. 17 EGBGB Rdn. 4; Schot-
ten/Wittkowski FamRZ 1995, 264, 266; Coester-Waltjen in: Iranian Family and
Succession Laws and their Application in German Courts aaO S. 3).
Die Weitergeltung dieses Abkommens zwischen der Bundesrepublik
Deutschland und dem Iran ist durch das deutsch-iranische Protokoll vom 4. No-
vember 1954 (BGBl. 1955 II 829) ausdrücklich bestätigt worden (vgl. die Be-
kanntmachung über deutsch/iranische Vorkriegsverträge vom 15. August 1955
BGBl. 1955 II 829). Seit der Herstellung der deutschen Einheit erfaßt der räum-
liche Anwendungsbereich dieses Abkommens auch die fünf neuen Bundeslän-
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der und das ehemalige Ostberlin (vgl. Schotten/Wittkowski aaO S. 264). Auch
durch die islamische Revolution hat sich an der Weitergeltung des Abkommens
nichts geändert. Soweit Bergmann/Ferid aaO I (Vorbemerkungen) die Weiter-
geltung auch staatsvertraglicher Bestimmungen generell im Hinblick auf Grund-
satz 4 der Verfassung der Islamischen Republik Iran (aaO III B 1) für zweifel-
haft hält, ist für den Senat nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht das Abkommen
im Widerspruch zu islamischen Grundsätzen stehen könnte. Zumindest ist eine
gegenteilige Entscheidung der islamischen Rechtsgelehrten des Wächterrates,
der zur Überwachung des Grundsatzes 4 der Verfassung berufen ist, nicht be-
kannt, so daß dahinstehen kann, ob eine solche Entscheidung dem Abkommen
die völkerrechtliche Verbindlichkeit nehmen könnte.
Nach Art. 8 Abs. 3 dieses Abkommens bleiben Parteien, die beide ein
und demselben Vertragsstaat des Abkommens angehören (vgl. Senatsurteil
vom 15. Januar 1986 - IVb ZR 75/84 - FamRZ 1986, 345, 346), in Familiensa-
chen ihrem jeweiligen Heimatrecht unterworfen.
Anzuwenden ist daher das iranische Recht (vgl. auch Art. 6 iran. ZGB,
Übersetzung bei Bergmann/Ferid aaO III B 2), das allerdings für den Bereich
familienrechtlicher Beziehungen kein einheitliches Rechtssystem anbietet, son-
dern auf interpersonal (hier: interreligiös) begrenzt geltende Teilrechtsordnun-
gen weiterverweist (vgl. Grundsatz 12 der Verfassung der Islamischen Repu-
blik Iran aaO; Breuer in Rahm/Künkel, Handbuch des Familiengerichtsverfah-
rens, VIII Rdn. 72 Fn. 3), und zwar, da die Parteien hier schiitischen Glaubens
sind, auf das iran. ZGB in Verbindung mit dem islamischen Recht in der Aus-
prägung der dschafaritischen Rechtsschule der Zwölfer-Schia (vgl. Art. 12
Satz 1 iran. ZGB; Breuer in Rahm/Künkel aaO VIII Rdn. 212 Iran).
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Dieser Verweisung haben die deutschen Gerichte gemäß Art. 4 Abs. 3
Satz 1 EGBGB, der auch im Anwendungsbereich des deutsch-iranischen Nie-
derlassungsabkommens ergänzend heranzuziehen ist, zu folgen (vgl. Krophol-
ler, Internationales Privatrecht 5. Aufl. § 30 II) und das entsprechende Recht
anzuwenden (vgl. BGH, Beschluß vom 12. Dezember 1979 - IV ZB 65/79 -
FamRZ 1980, 237). Eine Rückverweisung auf deutsches Sachrecht sieht das
iranische Recht nicht vor (vgl. Staudinger/Mankowski aaO Art. 17 Rdn. 160
m.N.).
4. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die es zuvor auch
schon zum israelischen Scheidungsrecht vertreten hat (KG FamRZ 1994, 839,
840), kann die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte hier nicht
mit der Begründung verneint werden, die gebotene Anwendung des iranischen
Sachrechts erfordere auch die Beachtung des untrennbar damit verbundenen
religiösen Verfahrensrechts, was ein deutsches Gericht als ihm "völlig wesens-
fremd" nicht leisten könne. Um welche Bestimmungen des religiösen Verfah-
rensrechts es sich dabei im einzelnen handeln soll, hat das Berufungsgericht
nicht ausgeführt. Soweit es das iranische Recht festgestellt hat und dieses im
übrigen vom Revisionsgericht von Amts wegen ergänzend herangezogen wer-
den kann, ergibt dessen Prüfung auch keine Anhaltspunkte dafür, daß den
deutschen Gerichten ihnen völlig wesensfremde Aufgaben oder Tätigkeiten
auferlegt oder abverlangt werden:
a) Grundsätzlich sieht das iranische Recht die Scheidung der Ehe durch
die vom Ehemann ausgesprochene Scheidungsformel (tal q) vor, Art. 1133 -
1149 iran. ZGB. Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten iranischen
Recht (Art. 1130 iran. ZGB in der Fassung vom 27. Februar 1983) kann die
Frau jedoch die Scheidung erzwingen, wenn die Aufrechterhaltung der Ehe für
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sie eine Härte bedeutet und sie sich schuldig macht (im Original: "‘osr va
ara "; AG Heidelberg IPrax 1988, 367 m. Anm. Jayme: "ihren Pflichten aus
der Ehe nicht mehr nachkommt"; Yassari FamRZ 2002, 1088, 1091f., 1094: "in
Bedrängnis gerät und sich dem Vorwurf ausgesetzt sieht, ihren Pflichten nicht
nachzukommen").
Für das Verfahren nach Art. 1130 iran. ZGB in der vom Berufungsgericht
als geltendes Recht festgestellten Fassung ist das zivile Sondergericht und
nicht der geistliche "Sharia-Richter" zuständig (vgl. Art. 3 des Gesetzes von
1979 über die zivilen Sondergerichte, Übersetzung bei Bergmann/Ferid aaO III
B 3b; Herfarth IPrax 2000, 101). Nur wenn es nicht möglich ist, den Ehemann
zum Ausspruch der Scheidung zu zwingen, wird diese durch Urteil des "Sharia-
Richters" ausgesprochen (Art. 1130 Satz 2 iran. ZGB; Herfarth aaO).
Das Berufungsgericht folgert daraus, daß im vorliegenden Fall nach ira-
nischem Recht der "Sharia-Richter" zuständig wäre, weil der Antragsgegner
durch seinen Antrag auf Abweisung des Scheidungsantrages zu erkennen ge-
geben habe, daß er sich weigere, die Scheidungsformel auszusprechen.
Dieser Schlußfolgerung des Berufungsgerichts vermag der Senat nicht
zu folgen. Denn Art. 1130 Satz 1 iran. ZGB spricht davon, daß das (zivile Son-
der-) Gericht den Ehemann zwingen kann, die Scheidungsformel auszuspre-
chen, was dessen Weigerung, sie freiwillig auszusprechen, logisch voraus-
setzt. Soweit Art. 1130 Satz 2 iran. ZGB die Zuständigkeit des Sharia-Richters
für den Fall vorsieht, daß der Ausspruch der Scheidungsformel durch den Ehe-
mann nicht erzwungen werden kann, kann diese Voraussetzung folglich nicht
schon bei bloßer Weigerung des Ehemannes gegeben sein (a.A. wohl IPRG
1996, 401, 408).
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Zu dieser gegenteiligen Schlußfolgerung aus Art. 1130 iran. ZGB ist das
Revisionsgericht auch ohne ausdrückliche Verfahrensrüge unzulänglicher Er-
mittlung des fremden Rechts - die hier im übrigen in der mündlichen Verhand-
lung vom Antragsgegner in Gestalt der Gegenrüge erhoben wurde - befugt, da
das Berufungsgericht insoweit keine abweichende ausländische Auslegungs-
praxis festgestellt hat (vgl. Senatsbeschluß vom 10. April 2002 - XII ZR
178/99 - NJW 2002, 3335 f.; BGHZ 122, 373, 378; Zöller/Geimer aaO § 293
Rdn. 28), sondern lediglich die Weigerung des Ehemanns als einen Fall an-
sieht, in dem das Zivilgericht ihn nicht zum Ausspruch der Scheidungsformel
zwingen könne. Dies ist keine Feststellung des fremden Rechts, sondern nur
eine revisionsrechtlich ohne weiteres überprüfbare Subsumtion. Es bedarf da-
her auch keiner Entscheidung, ob der Senat andernfalls an seiner Auffassung
festhalten würde, ausländisches Recht sei auch insoweit nicht revisibel, als es
um eine Vorfrage für die internationale Zuständigkeit als einer von Amts wegen
zu prüfenden Prozeßvoraussetzung geht (vgl. Senatsurteil vom 6. November
1991 - XII ZR 240/90 - FamRZ 1992, 298; a.A. Geimer IZPR Rdn. 2153), hier
nämlich, ob die Anwendung des iranischen Sachrechts den deutschen Gerich-
ten eine ihnen wesensfremde Tätigkeit abverlangt.
b) Ist aber nach dem vom Berufungsgericht festgestellten iranischen
Recht zunächst das Zivilgericht zuständig, und das "religiöse (Sharia-) Gericht"
erst dann, wenn der Verurteilung des Ehemannes zum Ausspruch der Schei-
dungsformel oder der Vollstreckung eines solchen Urteils des Zivilgerichts wei-
tere Hindernisse entgegenstehen, ist nicht ersichtlich, welche Tätigkeiten und
Aufgaben des zivilen iranischen Gerichts nicht auch von einem deutschen Ge-
richt wahrgenommen werden können.
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Abgesehen davon begegnet die Feststellung des Berufungsgerichts,
nach iranischem Recht sei für die Scheidung unter den gegebenen Vorausset-
zungen ein religiöses Gericht zuständig, im Rahmen ihrer durch die erhobene
Gegenrüge aus § 293 ZPO eröffneten revisionsrechtlichen Prüfung erheblichen
Bedenken. Der Senat hält es für nicht ausgeschlossen, daß diese Vorstellung,
die in der Rechtsprechung deutscher Gerichte zum iranischen Scheidungsrecht
gelegentlich anzutreffen ist (vgl. auch OLG Stuttgart FamRZ 2004, 25, 26), le-
diglich auf die möglicherweise fragwürdige Übersetzung des Art. 1130 Satz 2
iran. ZGB bei Bergmann/Ferid aaO zurückzuführen ist. Soweit die Scheidung
nach dieser Vorschrift vom auszusprechen ist, dürfte darunter
lediglich der - ggf. im Recht der Sharia besonders ausgebildete - zuständige
Richter des zivilen Sondergerichts, nicht aber ein Mitglied eines religiösen Ge-
richts ("Sharia-Richter") zu verstehen sein. Denn nach den dem Senat zugäng-
lichen Quellen sind im Iran für Familiensachen ausschließlich staatliche Zivil-
gerichte zuständig; eine religiöse Sondergerichtsbarkeit für Familiensachen
existiert nicht (vgl. Yassari, Stellungnahme des Max-Planck-Instituts für aus-
ländisches und internationales Privatrecht zur öffentlichen Anhörung vom
22. Oktober 2003 zum Thema "Islamisches Recht und Menschenrechte" vor
dem
Ausschuß
für
Menschenrechte
des
Deutschen
Bundestages,
BT-Aussch.Drucks. 15(16)0098).
c) Aber selbst dann, wenn eine Scheidung gegen den Willen des Man-
nes im Iran nur vor einem religiösen Gericht durchgesetzt werden könnte, ist
der angefochtenen Entscheidung mangels näherer Darlegungen nicht zu ent-
nehmen, welche nach iranischem Recht erforderlichen Handlungen vom anzu-
wendenden Recht nicht getrennt werden können und einem deutschen Gericht
völlig wesensfremd wären.
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Denn der Umstand, daß ausländische Rechtsvorschriften Bestandteil re-
ligiösen Rechts sind oder gar unmittelbar dem Koran entnommen sind und ihre
Anwendung innerhalb ihres örtlichen Geltungsbereichs religiösen Gerichten
vorbehalten ist, stellt für sich allein genommen für den deutschen Richter noch
kein Hindernis dar, sie anzuwenden; das maßgebliche Kollisionsrecht verpflich-
tet ihn im Gegenteil dazu, sie anzuwenden.
Insoweit ist ergänzend darauf hinzuweisen, daß deutschen Gerichten
auch die Entgegennahme religiöser Beteuerungsformeln, sei es christlicher
oder anderer Religionen, nicht fremd ist, vgl. § 481 Abs. 1 und 3 ZPO.
d) Soweit es hier um die Auflösung der Ehe durch den Ausspruch der
Scheidungsformel geht, ist insbesondere nicht ersichtlich, welche mit dem
Selbstverständnis deutscher Gerichte unvereinbaren Formalien oder gar Ritua-
le damit so untrennbar verknüpft sein sollten, daß an ihre Stelle nicht auch das
deutsche Verfahrensrecht als maßgebende lex fori treten könnte.
aa) Schon im Ansatz kann der Auffassung des Berufungsgerichts nicht
gefolgt werden, das iranische Sachrecht sei mit dem dort geltenden Verfah-
rensrecht derart eng verknüpft, daß Letzteres nicht durch das deutsche Verfah-
rensrecht als maßgebliche lex fori ersetzt werden könne (vgl. Staudinger/
Mankowski aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 223; Herfarth aaO S. 103; Henrich aaO
S. 144 m.w.N.; Finger FuR 1999, 215, 218; Böhmer/Finger aaO 2 Rdn. 44a,
130g, 130h zu Art. 17 EGBGB, 5.4 Rdn. 60).
Nach iranischem Recht ist nämlich nicht nur die Eheschließung ein zivil-
rechtlicher Vertrag, der innerhalb gesetzlicher Grenzen dem Prinzip der Ver-
tragsfreiheit unterliegt (vgl. Breuer in Rahm/Künkel aaO VIII Rdn. 212 m.N.;
Böhmer/Finger aaO 5.4 Rdn. 57; Yassari aaO S. 1092; Safa’i in: Iranian Family
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and Succession Laws and their Application in German Courts aaO S. 69, 70;
Damad ebenda S. 57, 68). Auch die Auflösung der Ehe durch Ausspruch des
tal q ist ein privatrechtlicher Akt (vgl. Safa’i aaO S. 76; IPRG 1998, 334, 348),
dessen Voraussetzungen die Ehegatten im Rahmen des Art. 1119 iran. ZGB
selbst vertraglich regeln können (vgl. Jones DRiZ 1996, 322, 325). So können
die Parteien etwa ehevertraglich vereinbaren, daß der Ehemann die Ehefrau
unwiderruflich ermächtigt, sich nach gerichtlicher Genehmigung - auch der
Wahl der Ehescheidungsart - scheiden zu lassen, unter anderem für den Fall,
daß der Ehemann der Ehefrau für die Dauer von sechs Monaten den Lebens-
unterhalt verweigert und die Zahlung nicht beigetrieben werden kann. Eine sol-
che Vereinbarung, wie sie die Parteien hier in der Heiratsurkunde getroffen
haben, entspricht dem vom Höchsten Justizrat bewilligten Muster eines Ehe-
vertrages (abgedruckt bei Bergmann/Ferid aaO III B 3c).
Soweit das iranische Recht bei einem von der Ehefrau ausgehenden
Scheidungsbegehren den Ausspruch der Scheidungsformel nicht als eo ipso
statusändernde rechtsgeschäftliche Willenserklärung genügen läßt, sondern
ein gerichtliches Verfahren vorschreibt (vgl. dazu einerseits IPRG 1998, 334,
342, andererseits IPRG 1998, 334, 348), sei es vor einem zivilen oder vor ei-
nem religiösen Gericht, kommt eine dem deutschen Gericht wesensfremde Tä-
tigkeit ohnehin nicht in Betracht, da anstelle des im Heimatstaat vorgesehenen
Verfahrens allein die Regeln des deutschen Eheprozesses als lex fori maßgeb-
lich sind (vgl. Kegel aaO § 20 VII 3b).
bb) Nach alledem wäre das Berufungsgericht nicht gehindert, anstelle
des nach iranischem Recht zuständigen Gerichts die Scheidung der Ehe aus-
zusprechen oder auch den Antragsgegner zum Ausspruch der Scheidungsfor-
mel zu verurteilen bzw. die gegen diese Verurteilung gerichtete Berufung des
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Antragsgegners zurückzuweisen, wenn die Antragstellerin nach iranischem
Recht gegen den Antragsgegner einen Anspruch darauf hat, daß dieser die
Scheidungsformel ausspricht. Damit ist weder eine den deutschen Gerichten
völlig wesensfremde Tätigkeit verbunden, noch handelt es sich etwa um eine
nach deutschem Recht unzulässige Verurteilung zur Vornahme einer religiösen
Handlung, da der Ausspruch der Scheidungsformel nach iranischem Recht ei-
ne unter religiösen Gesichtspunkten zwar grundsätzlich mißbilligte, aber als
ultima ratio hingenommene und dem Zivilrecht zuzuordnende private rechtsge-
staltende Willenserklärung (vgl. IPRG 1998, 334, 348) darstellt.
cc) Auch sonstige Gesichtspunkte des deutschen ordre public (vgl. Art. 6
EGBGB), die auch im Anwendungsbereich des deutsch-iranischen Niederlas-
sungsabkommens zu prüfen sind (vgl. Schotten/Wittkowski aaO S. 267 m.N.),
stehen dem nicht entgegen. Denn es kommt nicht darauf an, ob das iranische
und das deutsche Recht auf widerstreitenden Prinzipien beruhen, sondern al-
lein darauf, ob das konkrete Ergebnis der Anwendung des iranischen Rechts
aus der Sicht des deutschen Rechts zu mißbilligen ist (vgl. BGHZ 39, 173, 177
zu Art. 30 EGBGB a.F.). Letzteres ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn der
Ausspruch der Scheidungsformel nach iranischem Recht nicht gegen den Wil-
len der Ehefrau erfolgt (vgl. Staudinger/Mankowski aaO Art. 17 EGBGB
Rdn. 208), sondern der Ehemann im Rahmen ihres Scheidungsbegehrens auf
ihren Antrag hin zur Abgabe dieser Erklärung verurteilt werden soll, weil sie der
Auffassung ist, daß dies nach iranischem Recht erforderlich sei, um das Klage-
ziel der Auflösung der Ehe zu erreichen (vgl. Bolz NJW 1990, 620, 621). Abge-
sehen davon dürfte der deutsche ordre public auch schon dann nicht verletzt
sein, wenn die Ehe auch unter Anwendung deutschen Rechts zu scheiden wä-
re, was hier angesichts langjähriger Trennung nicht zweifelhaft sein kann.
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e) Dies trägt dem anzuwendenden iranischen Recht Rechnung, ohne
das Ehescheidungsmonopol deutscher Gerichte (Art. 17 Abs. 2 EGBGB,
§ 1564 Satz 1 BGB) zu tangieren.
Gegen diese Vorschriften verstößt allein die hier erstinstanzlich mit der
Verurteilung zum Ausspruch der Scheidungsformel verbundene Feststellung,
damit (d.h. mit der Rechtskraft dieser Verurteilung) sei die Ehe aufgelöst. Auf
diese Weise kann einer nach Art. 17 Abs. 2 EGBGB unbeachtlichen Inlands-
privatscheidung, um die es sich in diesem Fall handeln würde (vgl. Erman/Hoh-
loch aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 30, 31; Staudinger/Mankowski aaO Art. 17
EGBGB Rdn. 194) auch dann keine Inlandsgeltung verschafft werden, wenn
sie durch Richterspruch im Inland "angeordnet" wird (vgl. Henrich, Internationa-
les Scheidungsrecht Rdn. 41).
Die Scheidung kann wegen des als lex fori maßgeblichen deutschen
Verfahrensrechts (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 82, 34, 47) auch in diesen Fällen
nur durch Gestaltungsurteil und nicht durch Feststellungsurteil erfolgen (vgl.
Staudinger/Mankowski aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 187; Erman/Hohloch aaO
Art. 17 EGBGB Rdn. 46; MünchKomm-BGB/Winkler von Mohrenfels 3. Aufl.
Art. 17 EGBGB Rdn. 124a, 126; a.A. Kegel Internationales Privatrecht 7. Aufl.
2000 § 20 VII 3b). Das ergibt sich aus § 1564 BGB, der insoweit verfahrens-
rechtlichen Charakter hat (vgl. Senatsbeschluß vom 14. Oktober 1981 - IVb ZB
718/80 - FamRZ 1982, 44, 47; Henrich Internationales Scheidungsrecht
Rdn. 66).
Dem Scheidungsausspruch steht zwar nicht entgegen, daß im Zeitpunkt
der Verkündung dieser Entscheidung die nach iranischem Recht erforderliche
Scheidungsvoraussetzung, nämlich der - nicht empfangsbedürftige - Ausspruch
der Scheidungsformel, noch nicht vorliegt, weil bei einer (vom Senat für mög-
- 18 -
lich gehaltenen) Verurteilung zum Ausspruch der Scheidungsformel dieser
Ausspruch erst mit der Rechtskraft der Verurteilung hierzu als erfolgt gilt. Denn
auch der Scheidungsausspruch wird erst mit dem Eintritt der Rechtskraft wirk-
sam. Die Verurteilung zum Ausspruch der Scheidungsformel kann aber nur im
Rahmen der Prüfung der Scheidungsvoraussetzungen des anzuwendenden
Sachrechts berücksichtigt werden, nicht hingegen als auch in Deutschland
maßgeblicher konstitutiver Akt der Scheidung selbst, der lediglich der "Aner-
kennung" durch Feststellungsurteil bedürfe.
f) Soweit Art. 1134 iran. ZGB für die Wirksamkeit den Ausspruch der
Scheidungsformel in Gegenwart von zwei vertrauenswürdigen Personen männ-
lichen Geschlechts verlangt, steht auch dies einer nach Auffassung des Senats
hier grundsätzlich in Betracht kommenden Verurteilung des Ehemannes zum
Ausspruch der Scheidungsformel durch ein deutsches Gericht nicht entgegen.
Zwar handelt es sich nach dem hier maßgeblichen Recht der Schia - im Ge-
gensatz zu einigen anderen Rechtsordnungen des islamischen Rechtskreises -
möglicherweise nicht lediglich um eine Formvorschrift, die nur der Beweisbar-
keit des Ausspruchs der Scheidungsformel dienen soll und durch andere von
der lex fori vorgesehene Formen, etwa das Sitzungsprotokoll, ersetzt werden
kann, sondern um ein als materiell-rechtlich zu qualifizierendes Wirksamkeits-
erfordernis (vgl. Staudinger/Mankowski aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 64). Das
macht diese Form aber nicht etwa zum Bestandteil eines religiösen Rituals,
sondern als materiell-rechtliches Wirksamkeitserfordernis nach iranischem
Recht allenfalls zu einer Voraussetzung der Anerkennungsfähigkeit der deut-
schen Entscheidung im Iran. Darauf Rücksicht zu nehmen kann nicht mehr,
aber auch nicht weniger sein als ein nobile officium des deutschen Gerichts im
Interesse des internationalprivatrechtlichen Gleichlaufs und der Vermeidung
hinkender Ehen. Denn ihre Beachtung ist nach dem als lex fori maßgeblichen
- 19 -
deutschen Verfahrensrecht entbehrlich, mag auch dem islamischen Rechts-
kreis der Grundsatz der Ortsform (locus regit actum) generell fremd sein (vgl.
Senatsbeschluß vom 30. September 1981 - IVb ZB 522/80 - NJW 1982, 521
m.N.).
Der Ausspruch der Scheidungsformel gilt nämlich nach deutschem Ver-
fahrensrecht (§ 894 ZPO) mit der Rechtskraft des Urteils als erfolgt, und zwar
in der für ihn erforderlichen Form (vgl. Zöller/Stöber aaO § 894 Rdn. 5). Diese
Vorschrift ist anwendbar, da § 894 Abs. 2 ZPO die Fiktion des § 894 Abs. 1
ZPO nur für den Fall der Verurteilung zur Eingehung einer Ehe für unanwend-
bar erklärt, nicht aber bei einer Verurteilung zur Abgabe einer nach dem anzu-
wendenden Sachrecht als privatrechtlich zu qualifizierenden Willenserklärung,
die auf die Beendigung der Ehe gerichtet ist. Zudem ist die Scheidungsformel
nach iranischem Recht weder empfangsbedürftig noch eine nur höchstpersön-
lich vom Ehemann abzugebende Erklärung; sie kann auch von einem Beauf-
tragten ausgesprochen werden (Art. 1138 iran. ZGB; IPRG 1998, 334, 346).
g) Nichts anderes würde im übrigen gelten, wenn das Berufungsgericht
bei erneuter Verhandlung der Sache feststellen würde, daß Art. 1130 iran. ZGB
in der von ihm zitierten Fassung schon im Zeitpunkt seiner Entscheidung nicht
mehr geltendes oder nach iranischem intertemporalem Kollisionsrecht auf den
vorliegenden Fall anzuwendendes Recht war, sei es wegen der (bei Yassari
aaO S. 1091 Fn. 52 in deutscher Übersetzung wiedergegebenen) Neufassung
der mit Gesetzeskraft versehenen Anmerkung zu Art. 1130 iran. ZGB aus dem
Jahre 2000, sei es, weil der Wächterrat ein 2002 verabschiedetes neues
Scheidungsrecht, das er zunächst verworfen hat, inzwischen nach Modifikation
gebilligt haben sollte.
- 20 -
Selbst wenn danach für den Scheidungsantrag der Ehefrau ein religiö-
ses Gericht originär zuständig sein sollte (vgl. Yassari aaO Fn. 52), würde dies
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts dessen internationaler (oder
sachlicher, vgl. Staudinger/Mankowski aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 219 Nr. 2)
Zuständigkeit nicht entgegenstehen. Auch das Verfahren vor einem iranischen
religiösen Gericht ist verfahrensrechtlich zu qualifizieren, infolgedessen funk-
tionell austauschbar und kann somit durch das deutsche Verfahrensrecht er-
setzt werden (vgl. Staudinger/Mankowski aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 219 Nr. 4,
222; Palandt/Heldrich BGB 63. Aufl. Art. 17 EGBGB Rdn. 11; Herfarth aaO
S. 103).
h) Jedenfalls ist zusammenfassend daran festzuhalten, daß auch
Rechtssätze des religiösen (hier: islamischen) Rechts von den deutschen Ge-
richten anzuwenden sind, wenn die staatliche Rechtsordnung, auf die das Kol-
lisionsrecht der lex fori verweist (hier: die Rechtsordnung der Islamischen Re-
publik Iran) auf das religiöse Recht weiterverweist (vgl. BGH, Beschluß vom
12. Dezember 1979 aaO). Die Prüfung, ob die Scheidungsvoraussetzungen
nach dem anzuwendenden religiösen Recht gegeben sind, ist schlichte
Rechtsanwendung, die dem deutschen Gericht nichts Wesensfremdes abver-
langt (vgl. MünchKomm-BGB/Winkler von Mohrenfels aaO Art. 17 EGBGB
Rdn. 126a).
5. Die von der Antragsgegnerin hier im Rahmen ihres Scheidungsbegeh-
rens verlangte Entscheidung, sei es in der Form eines Scheidungsausspruchs
mit oder ohne gleichzeitige Verurteilung des Ehemannes zum Ausspruch der
Scheidungsformel, kann nach alledem von einem deutschen Gericht auch dann
getroffen werden, wenn für eine entsprechende Entscheidung im Iran ein reli-
giöses Gericht zuständig wäre (vgl. Herfarth aaO S. 102; Gottwald in Fest-
- 21 -
schrift für Hideo Nakamura [Tokyo 1996] S. 187, 193). Die internationale Zu-
ständigkeit der deutschen Gerichte für eine solche Entscheidung unter Hinweis
auf Besonderheiten des anzuwendenden staatlichen oder religiösen Rechts
abzulehnen kommt hingegen einer Rechtsverweigerung gleich, die im Hinblick
auf den deutschen ordre public (hier: die verfassungsrechtlich garantierte
- negative - Eheschließungsfreiheit der die Scheidung begehrenden Partei)
bedenklich wäre (vgl. Henrich, Internationales Familienrecht S. 144; Herfarth
aaO S. 103; Gottwald aaO S. 194), wenn die Ehe der Parteien auch im Iran
nicht geschieden werden kann. Denn das Berufungsgericht hat nicht festge-
stellt, ob die Antragstellerin bei persönlichem Erscheinen vor einem iranischen
Gericht ein Ausreiseverbot zu befürchten hätte, so daß dies revisionsrechtlich
zu unterstellen ist. Soweit das Berufungsgericht sie auf die Möglichkeit ver-
weist, dort ohne eigene Anwesenheit ein Scheidungsverfahren mit Hilfe eines
iranischen Rechtsanwalts einzuleiten, dürfte dies daran scheitern, daß sie we-
gen ihrer Mittellosigkeit auch das vorliegende Verfahren nur aufgrund der Ge-
währung von Prozeßkostenhilfe hat durchführen können.
Der vorstehende Gesichtspunkt der Rechtsverweigerung gilt erst recht
im Hinblick auf die besonderen Beziehungen zwischen der Bundesrepublik
Deutschland und der Islamischen Republik Iran. Es würde Sinn und Zweck des
Art. 8 Abs. 2 des deutsch-iranischen Niederlassungsabkommens zuwiderlau-
fen, die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gerade wegen des
nach Art. 8 Abs. 3 dieses Abkommens anzuwendenden iranischen Rechts zu
verneinen und die in Deutschland wohnenden iranischen Parteien darauf zu
verweisen, die Gerichte ihres Heimatstaates anzurufen. Denn Art. 8 Abs. 2 des
Abkommens soll gerade sicherstellen, daß Iraner und Deutsche, die im jeweils
anderen Staat wohnen, uneingeschränkten Zugang zu den dortigen Gerichten
zu den gleichen Bedingungen wie Inländer haben und der Notwendigkeit ent-
- 22 -
hoben werden, Verfahren in familiengerichtlichen Angelegenheiten im Heimat-
staat durchführen zu müssen (vgl. Böhmer/Finger, Das gesamte Familienrecht,
5.4 Rdn. 12).
6. Selbst wenn zu befürchten wäre, daß infolge Nichtanerkennung der
deutschen Entscheidung im Iran eine sogenannte hinkende Ehe entsteht, die
grundsätzlich vermieden werden sollte, ist diese Gefahr gegenüber dem
Rechtsschutzinteresse der auf Scheidung antragenden Partei abzuwägen, die
ihren Lebensmittelpunkt in Deutschland hat (vgl. Holleaux FamRZ 1963, 635,
637 unter IV a.E.). Die durch die angefochtene Entscheidung von der Proble-
matik unterrichtete Antragstellerin hat durch die Einlegung der Revision zu er-
kennen gegeben, daß sie die Scheidung durch das deutsche Gericht gegebe-
nenfalls auch um den Preis einer im Iran als fortbestehend geltenden Ehe be-
gehrt. Zudem kann die Scheidung im Falle der Nichtanerkennung der deut-
schen Entscheidung im Iran immer noch nachgeholt werden, wenn den Partei-
en oder einer von ihnen an der Beseitigung des hinkenden Rechtsverhältnis-
ses gelegen ist (vgl. Herfarth aaO S. 103), wobei es möglicherweise genügen
könnte, einen nach § 894 ZPO fingierten Ausspruch der Scheidungsformel,
hilfsweise eine vom Antragsgegner oder kraft dessen Vollmacht von der An-
tragstellerin selbst erneut in der nach iranischem Recht vorgeschriebenen
Form ausgesprochene Scheidungsformel, im Iran oder vor der Konsularabtei-
lung der Botschaft der Islamischen Republik Iran in Berlin registrieren zu las-
sen (vgl. Erman/Hohloch aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 29, 48).
7. Die Abweisung des Scheidungsantrags erweist sich auch nicht aus
anderen Gründen als richtig. Denn zum Vorliegen der materiellen Scheidungs-
voraussetzungen nach iranischem Recht hat das Berufungsgericht keine Fest-
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stellungen getroffen, so daß sie revisionsrechtlich zu Gunsten der Antragstelle-
rin zu unterstellen sind.
Entgegen der in der Revisionsverhandlung vertretenen Ansicht des An-
tragsgegners ist dem Scheidungsantrag der Antragstellerin der Erfolg auch
nicht schon deshalb zu versagen, weil sie es versäumt habe, auf die Durchfüh-
rung einer Güteverhandlung und nach deren Scheitern auf die Feststellung der
Unmöglichkeit des Zusammenlebens anzutragen, was nach dem iranischen
Gesetz zur Änderung der Scheidungsbestimmungen vom 26. November 1992
(vgl. IPrax 1994, 326) Voraussetzung der Ehescheidung sei.
Eines solchen ausdrücklichen Antrags bedarf es nach dem hier als lex
fori anzuwendenden deutschen Verfahrensrecht nicht. Nach iranischem Recht
ist er bei einem Scheidungsbegehren der Ehefrau lediglich Voraussetzung da-
für, daß der anschließende (außergerichtliche) Ausspruch der Scheidungsfor-
mel durch den Ehemann oder die hierzu bevollmächtigte Ehefrau staatlicher-
seits anerkannt und registriert wird (vgl. Safa’i aaO S. 79 oben). Dessen bedarf
es für die Scheidung durch Gestaltungsurteil nicht. Abgesehen davon kann in
dem Antrag, die Ehe nach dem hier anzuwendenden iranischen Sachrecht zu
scheiden, ein solcher Antrag, das Scheitern der Ehe festzustellen, als still-
schweigend enthalten angesehen werden. Eine Güteverhandlung hat das deut-
sche Gericht nach §§ 608, 278 Abs. 2 ZPO ohnehin grundsätzlich von Amts
wegen durchzuführen (vgl. Zöller/Greger aaO § 278 Rdn. 10).
8. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
a) Aus Gründen der Verfahrensvereinfachung dürfte es sich empfehlen,
die bislang unterlassene Prüfung nachzuholen, ob der Ehemann auf Antrag der
Ehefrau tatsächlich nur unter den Voraussetzungen des Art. 1130 iran. ZGB in
- 24 -
Verbindung mit der dazu inzwischen mit Gesetzeskraft versehenen Anmerkung
zum Ausspruch der Scheidungsformel gezwungen werden kann (was gegebe-
nenfalls die auch im Iran umstrittene Auslegung der Voraussetzung "‘osr va
ara " erfordert, die der Senat nach derzeitiger Erkenntnis - abweichend von
der mißverständlichen Übersetzung des Art. 1130 iran. ZGB bei Berg-
mann/Ferid (aaO) - eher als "Härte und Widrigkeit", letztere im Sinne einer
nicht vorwerfbaren Erschwernis der Erfüllung religiöser bzw. zivilrechtlicher
- hier: ehelicher - Pflichten verstehen würde, mithin als eine Ausprägung des
Rechtsgedankens der Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Ehe (vgl. auch
IPRG 1998, 334, 344); dabei sind die beiden genannten Tatbestandsvoraus-
setzungen ungeachtet dessen, daß sie im Originaltext mit der Konjunktion
"und" [va] verbunden sind, möglicherweise nicht kumulativ, sondern alternativ
zu verstehen (vgl. IPRG 1996, 401, 407; Safa’i aaO S. 77 f.: "si la continuation
de la vie conjugale met la femme en difficulté de sorte que sa vie devient diffici-
le à supporter).
Nach Art. 1129 iran. ZGB dürfte der Ehemann nämlich unter anderem
auch dann zum Ausspruch der Scheidungsformel verpflichtet werden können,
wenn er die Kosten für den Unterhalt der Ehefrau nicht sicherstellen kann.
Auch darauf hat die Antragstellerin sich berufen, indem sie mit ihrem Antrag auf
Zurückweisung der Berufung des Antragsgegners das erstinstanzliche Urteil
auch hinsichtlich der ausdrücklich auf Art. 1129 iran. ZGB gestützten Verurtei-
lung des Antragsgegners zum Ausspruch der Scheidungsformel verteidigt.
Es kann dahinstehen, ob aus dem Gesichtspunkt des deutschen ordre
public grundsätzliche Bedenken dagegen bestehen, auch das (etwa durch Ar-
beitslosigkeit verursachte) unverschuldete Unvermögen eines Ehepartners zur
Unterhaltsleistung gegen seinen Willen als Scheidungsgrund genügen zu las-
- 25 -
sen. Solche Bedenken dürften jedenfalls gegenstandslos sein, wenn die Ehe
im konkreten Fall auch bei Anwendung deutschen Rechts (hier: nach inzwi-
schen mehr als achtjähriger Trennungszeit) ohne weiteres zu scheiden wäre.
c) Ferner dürfte sich empfehlen, der Frage nachzugehen, ob das irani-
sche Recht - wie einige andere islamische Rechtsordnungen - neben der Be-
endigung der Ehe durch Ausspruch der Scheidungsformel durch den Ehemann
auch den Ausspruch der Scheidungsformel durch die Ehefrau selbst (als Be-
vollmächtigte ihres Ehemannes, tafwîd-i tal q) zuläßt (bejahend IPRG 1996,
401, 405; IPRG 1998, 334, 345 unter Hinweis auf eine bestätigende Fatwa des
Ayatollah Khomeini vom 7.12.1399 [30. Dezember 1979] m.N.). Trifft dies zu,
wird die ehevertragliche Vereinbarung der Parteien in der Heiratsurkunde, die
eine Scheidung u.a. für den Fall vorsieht, daß der Antragsgegner den Unterhalt
der Antragstellerin nicht sicherstellt, der Auslegung bedürfen, nämlich hinsicht-
lich der Frage, ob die Einräumung dieses Rechts auf Scheidung zugunsten der
Ehefrau auch die Vollmacht zum Ausspruch des tal q durch die Ehefrau ein-
schließt (vgl. IPRG 1998, 334, 344; Safa’i aaO S. 78 unter 4.). Einer vorherigen
gerichtlichen Geltendmachung des Unterhalts bedarf es insoweit möglicherwei-
se nicht (vgl. OLG Schleswig OLGR 2001, 182 f.).
Erweist sich dies als zutreffend, wird die Antragstellerin im Interesse
sachgerechter Antragstellung darauf hinzuweisen sein. Denn dann stellt sich
die vom Familiengericht für erforderlich gehaltene Umdeutung ihres Schei-
dungsantrags in den Antrag, den Antragsgegner zum Ausspruch der Schei-
dungsformel zu verurteilen, gegebenenfalls als entbehrlich dar, weil die An-
tragstellerin bei Vorliegen der ehevertraglich vereinbarten Voraussetzungen
die Scheidungsformel kraft ehevertraglich für diesen Fall unwiderruflich erteilter
Vollmacht des Antragsgegners in dessen Namen selbst aussprechen kann. Es
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steht dem Berufungsgericht nach pflichtgemäßem Ermessen frei, ihr hierzu im
Interesse der Anerkennungsfähigkeit der deutschen Entscheidung im Iran in-
nerhalb des weiteren Verfahrens unter Beachtung der nach iranischem Recht
gebotenen Form, d.h. in Anwesenheit zweier vertrauenswürdiger männlicher
Zeugen muslimischen Glaubens (vgl. IPRG 1998, 334, 346 f.), Gelegenheit zu
geben.
d) Besteht diese Möglichkeit nicht, wird das Berufungsgericht zu prüfen
haben, ob es die Ehe nach iranischem Recht auch ohne den Ausspruch der
Scheidungsformel durch eine der Parteien und ohne Beachtung der hierfür er-
forderlichen Form durch richterliches Gestaltungsurteil zu scheiden hat, so wie
dies offenbar auch Art. 1130 Satz 2, 1132 iran. ZGB für die Entscheidung des
Sharia-Richters vorsehen (vgl. IPRG 1998, 334, 343, 348).
II. (Sorgerecht)
Zutreffend hat das Berufungsgericht seine internationale Zuständigkeit
für die Entscheidung, welchem Elternteil die elterliche Sorge ganz oder teilwei-
se zusteht oder zu übertragen ist, bejaht und ausgeführt, daß auch diese Frage
gemäß Ziffer I des Schlußprotokolls zu Art. 8 Abs. 3 des deutsch-iranischen
Niederlassungsabkommens nach iranischem Recht zu entscheiden sei (vgl.
Senatsbeschluß BGHZ 120, 29, 30 f.). Dieses Abkommen geht Art. 2 des Haa-
ger Minderjährigenschutzabkommens vom 5. Oktober 1961 (MSA), demzufolge
deutsches Recht als Recht des gewöhnlichen Aufenthalts der Kinder anwend-
bar wäre, vor (vgl. BGHZ aaO.; IPRG 1996, 401, 404).
Soweit das Berufungsgericht den Antrag auf Übertragung des Sorge-
rechts im Rahmen des Scheidungsverbundes mangels Ehescheidung zurück-
- 27 -
gewiesen hat, ist die angefochtene Entscheidung aber ebenfalls aufzuheben.
Denn abgesehen davon, daß die ihr zugrundeliegende, den Scheidungsantrag
der Antragstellerin abweisende Entscheidung des Berufungsgerichts keinen
Bestand hat, hätte das Berufungsgericht das als lex fori maßgebliche deutsche
Verfahrensrecht beachten müssen. Nach deutschem Zivilprozeßrecht hätte es
sich nämlich bei Abweisung des Scheidungsantrages einer Entscheidung über
eine damit verbundene Folgesache enthalten müssen (vgl. Kayser in FamGb
§ 623 ZPO Rdn. 9; Zöller/Philippi aaO § 623 Rdn. 1), statt den Antrag durch
Sachentscheidung abzuweisen.
In der Sache weist der Senat für das weitere Verfahren auf seine Aus-
führungen in BGHZ 120, 29, 37 f. hin.
III. (Zahlungsantrag)
Auch hinsichtlich des Antrags auf Auszahlung der Morgengabe hat das
Berufungsgericht seine internationale Zuständigkeit inzidenter - zu Recht - be-
jaht und die Berufung der Antragstellerin gegen die Abweisung dieses Antra-
ges mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Zahlungsantrag als unzulässig
abgewiesen wird.
Insoweit hat es dahinstehen lassen, ob der geltend gemachte Anspruch
unterhaltsrechtlich oder güterrechtlich zu qualifizieren sei. Denn wenn er dem
Güterrecht zuzurechnen sei, könne er nach der ausdrücklichen Regelung des
§ 610 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht mit dem Scheidungsverfahren verbun-
den werden; sei er hingegen dem Unterhaltsrecht zugehörig, könne er gemäß
§ 623 Abs. 1 ZPO nur für die Zeit ab Rechtskraft der Scheidung als Folgesache
geltend gemacht werden. Hier sei der Anspruch aufgrund der ehevertraglichen
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Regelung der Parteien in der Heiratsurkunde aber nicht erst für den Fall der
Scheidung, sondern als auch schon während bestehender Ehe durchsetzbar
ausbedungen worden.
Diese Entscheidung kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil
das Berufungsgericht, wenn es diesen Antrag als im Scheidungsverbund unzu-
lässig ansieht, das Verfahren insoweit, wie die Revision zutreffend rügt, gemäß
§ 145 ZPO hätte abtrennen müssen, um darüber als selbständige Familiensa-
che gesondert zu verhandeln und zu entscheiden (vgl. Senatsurteil vom
19. März 1997 - XII ZR 277/95 - FamRZ 1997, 811, 812; Zöller/Greger aaO
§ 145 Rdn. 3, Zöller/Philippi aaO § 610 Rdn. 4).
Die erneute Verhandlung wird dem Berufungsgericht Gelegenheit ge-
ben, den Antrag der Antragstellerin auf Zahlung von "7 Millionen Rial gleich
7.000 DM" klarstellen zu lassen oder hilfsweise auszulegen, ob sie damit Zah-
lung von 3.579,04 € (= 7.000 DM), Zahlung von 7 Millionen Rial zum im Zah-
lungszeitpunkt maßgeblichen Wechselkurs (September 2004: ca. 727 €) oder
aber von 7 Millionen Rial als echter Geldsortenschuld verlangt (vgl.
MünchKomm-BGB/Grundmann 4. Aufl. §§ 244, 245 Rdn. 88-90).
Gegebenenfalls wird es - im Rahmen des § 308 ZPO - auch zu prüfen
haben, ob der Betrag der 1987 mit 7 Millionen Rial vereinbarten Morgengabe
nach iranischem Recht entsprechend der iranischen Inflationsrate anzupassen
ist (vgl. gesetzliche Anmerkung 1 zu Art. 1082 iran. ZGB, wiedergegeben bei
- 29 -
Yassari StAZ 2003, 198, 200 Fn. 21; Yassari FamRZ 2002, 1088, 1094; Base-
dow/Yassari, Iranian Family and Succession Laws and their Application in
German Courts aaO, Annex A mit Umrechnungsfaktoren 1936 bis 2002).
Hahne
Sprick
Weber-Monecke
Wagenitz
Bundesrichter Dose ist urlaubsbedingt
verhindert zu unterschreiben.
Hahne