Urteil des BGH vom 29.05.2008

Berichtigungsbeschluss

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

IX ZB 103/07

vom

29. Mai 2008

in dem Zwangsvollstreckungsverfahren

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Ganter und die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann

und den Richter Dr. Fischer

am 29. Mai 2008

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners wird der Beschluss der

25. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 4. Mai 2007

aufgehoben.

Die sofortige Beschwerde des Gläubigers gegen den Beschluss

des Amtsgerichts Düsseldorf vom 20. Februar 2007 wird zurück-

gewiesen.

Die Kosten beider Rechtsmittelzüge hat der Gläubiger zu tragen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf

5.230,33 € festgesetzt.

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Gründe:

Der High Court of Justice zu Leeds/England eröffnete am 16. Mai 2003

auf Antrag vom gleichen Tage das Hauptinsolvenzverfahren über das Vermö-

gen der I. GmbH (fortan: Insolvenzschuldnerin). Auf einen am

nächsten Tag im Inland gestellten Antrag bestellte das Amtsgericht Düsseldorf

den Schuldner am 19. März 2003 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zu-

stimmungsvorbehalt. Am 10. Juli 2003 eröffnete es das Insolvenzverfahren und

ernannte den Schuldner zum Insolvenzverwalter. Die Eröffnung des Hauptin-

solvenzverfahrens in England war zu diesem Zeitpunkt bekannt.

Im Rahmen einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung schloss der

Schuldner mit dem Gläubiger am 2. Februar 2004 einen Vergleich, in dem es

heißt,

"1. Die Parteien sind darüber einig, dass der … (Gläubiger) gegen

den … (Schuldner) einen Anspruch auf Entgeltzahlung für den

Monat Juli 2003 in Höhe von insgesamt 835,64 € … brutto hat als

Masseforderung gemäß § 55 Abs. 1 Ziff. 2 InsO unter Beschrän-

kung auf die Befriedigungsmöglichkeiten im Insolvenzverfahren.

2. Die Parteien sind ferner darüber einig, dass der … (Gläubiger)

gegen den … (Schuldner) einen Urlaubsabgeltungsanspruch in

Höhe von 3.451,90 € … brutto als Masseforderung gemäß § 55

Abs. 1 Ziff. 2 InsO unter Beschränkung auf die Befriedigungsmög-

lichkeiten im Insolvenzverfahren hat."

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Mit Beschluss vom 7. April 2004 wurde das inländische Insolvenzverfah-

ren vom Rechtspfleger des Insolvenzgerichts eingestellt. Am gleichen Tage

wurde durch den Insolvenzrichter ein Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet und

der Schuldner zum Insolvenzverwalter bestellt. Nachdem der Gläubiger seine

Forderung aus dem gerichtlichen Vergleich zur Tabelle angemeldet hatte, er-

klärte der Schuldner, der Vergleich bleibe für ihn wirksam.

Auf Grund des Vergleichs hat der Gläubiger den Pfändungs- und Über-

weisungsbeschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 18. Oktober 2006 erwirkt.

Der Beschluss betrifft bei den Drittschuldnern geführte Konten. Er ist auf die

Erinnerung des Schuldners aufgehoben worden. Die sofortige Beschwerde des

Gläubigers hat zur Wiederherstellung des Beschlusses vom 18. Oktober 2006

geführt. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Schuldner sein

Begehren weiter.

II.

Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen

zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet, weil die Zwangsvollstreckung unzu-

lässig ist (nachstehend unter 2).

1. Die Zwangsvollstreckung ist allerdings nicht deshalb unzulässig, weil

der Vergleich als Vollstreckungstitel im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO etwa

nicht hinreichend bestimmt wäre. Die Formulierung, der Gläubiger habe gegen

den Schuldner eine Masseforderung "unter Beschränkung auf die Befriedi-

gungsmöglichkeiten im Insolvenzverfahren", ist nach den Feststellungen des

Beschwerdegerichts auf Wunsch des Schuldners in den Vergleich aufgenom-

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men worden und sollte klarstellen, dass der Gläubiger nur vollstrecken kann,

wenn Masse vorhanden ist.

2. In der Sache selbst ist die Zwangsvollstreckung des Gläubigers unzu-

lässig; deshalb hat das Amtsgericht den Pfändungs- und Überweisungsbe-

schluss mit Recht aufgehoben.

a) Das Beschwerdegericht meint, der Schuldner sei als Partei kraft Am-

tes die im Titel als Insolvenzverwalter der I. GmbH bezeichnete Per-

son. Eine Parteiänderung habe durch die Einstellung des inländischen Insol-

venzverfahrens und die Eröffnung des Sekundärinsolvenzverfahrens unter Be-

rufung desselben Insolvenzverwalters nicht stattgefunden. Auch als Sekundär-

insolvenzverwalter sei der Erinnerungsführer immer noch Insolvenzverwalter

über das Vermögen der I. GmbH; seine Bezeichnung laute im-

mer noch wie im Titel ausgewiesen. Mit Einstellung des inländischen Verfah-

rens werde das Vermögen des Schuldners vom Beschlag des ausländischen

Hauptinsolvenzverfahrens und sodann des Sekundärinsolvenzverfahrens er-

fasst. Die vor Einstellung des deutschen Insolvenzverfahrens eingetretenen

Wirkungen, also auch die vom Insolvenzverwalter vorgenommenen Rechts-

handlungen, blieben im Sekundärinsolvenzverfahren erhalten. Der inländische

Insolvenzverwalter bleibe weiter Partei kraft Amtes für dieselbe im Inland bele-

gene Vermögensmasse und müsse die im Inland begründeten Masseverbind-

lichkeiten berichtigen. Die einmal begründete Masseforderung wandele sich

nicht zur reinen Insolvenzforderung im Sekundärinsolvenzverfahren um.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wichtigen Punkten

nicht stand. Das Zwangsvollstreckungsverfahren richtet sich allein gegen den

Schuldner in der Rechtsstellung als Verwalter in dem inländischen Insolvenz-

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verfahren (nachfolgend b). Dieses Verfahren ist jedoch nicht rechtswirksam er-

öffnet worden (c). Der Schuldner als Scheinverwalter kann daher im Wege der

Vollstreckungserinnerung die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung geltend

machen (d).

b) Gemäß § 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann die Zwangsvollstreckung nur

gegen eine Person begonnen werden, die im Titel oder in der ihm beigefügten

Vollstreckungsklausel als Schuldner bezeichnet ist. Die dort bezeichnete Per-

son muss diejenige sein, gegen die das Vollstreckungsorgan auf Grund des

Vollstreckungsantrags Zwangsmaßnahmen ergreifen soll (MünchKomm-ZPO/

Heßler, 3. Aufl. § 750 Rn. 16; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO 28. Aufl. Vorbem.

§ 704 Rn. 11; Wieczorek/Schütze/Salzmann, ZPO 3. Aufl. § 750 Rn. 3). Die

Identität des Titelschuldners ist erforderlichenfalls im Wege der Auslegung dem

Titel selbst zu entnehmen (Thomas/Putzo, aaO Vorbem. § 704 Rn. 22; vgl. fer-

ner BGHZ 165, 223, 228). Gewährleistet wird damit, dass staatlicher Zwang nur

für und gegen die im Titel genannten Personen durchgesetzt wird. Diese allge-

meine Voraussetzung jeder Zwangsvollstreckung kann nicht durch materiell-

rechtliche Erwägungen oder gar solche der Billigkeit außer Kraft gesetzt werden

(BGH, Beschl. v. 18. Juli 2003 - IXa ZB 116/03, NJW-RR 2003, 1450, 1451).

Für oder gegen andere als in Titel oder Klausel bezeichnete Personen darf die

Zwangsvollstreckung auch dann nicht erfolgen, wenn zweifelsfrei feststeht,

dass sie Gläubiger oder Schuldner sind (Zöller/Stöber, aaO § 750 Rn. 3).

Hier richtet sich die Zwangsvollstreckung allein gegen den Schuldner als

im arbeitsgerichtlichen Vergleich vom 21. Januar 2004 bezeichneter inländi-

scher Insolvenzverwalter.

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aa) In dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss ist der Schuldner

- ohne einen auf das Sekundärinsolvenzverfahren hindeutenden Zusatz - als

Insolvenzverwalter der I. GmbH bezeichnet. Demgemäß ist

auch die Erinnerung ausdrücklich im Namen des Schuldners "als Insolvenzver-

walter des Hauptinsolvenzverfahrens über das Vermögen der I.

GmbH" eingelegt worden. Diese Parteibezeichnung ist im weiteren Verfahren

beibehalten worden.

bb) Die Vollstreckung gegen den Sekundärinsolvenzverwalter wäre auch

unzulässig, weil sich weder der Titel noch die Vollstreckungsklausel auf ihn be-

zieht. Zu Unrecht hält das Beschwerdegericht den Schuldner als Sekundärin-

solvenzverwalter für dieselbe Partei kraft Amtes wie als Verwalter in dem inlän-

dischen Insolvenzverfahren. Unbeschadet der Frage, ob es sich bei dem inlän-

dischen Insolvenzverfahren zugleich um ein zweites Hauptinsolvenzverfahren

handelt, sind Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren grundsätzlich als unter-

schiedliche Verfahren anzusehen (Kemper ZIP 2001, 1609, 1618; Staak NZI

2004, 480; Duursma-Kepplinger ZIP 2007, 752, 753). Zwischen der Rechtsstel-

lung des Verwalters im Hauptinsolvenzverfahren und im Sekundärinsolvenzver-

fahren ist daher grundsätzlich auch in Fällen der Personenidentität zu trennen.

cc) Für das vorliegende Verfahren ist es ohne Bedeutung, ob der zum

inländischen Insolvenzverwalter ernannte Rechtsanwalt später in der Eigen-

schaft als Sekundärinsolvenzverwalter die Masseforderung bestätigt hat; denn

diese materiell-rechtliche Frage ist im formalisierten Zwangsvollstreckungsver-

fahren nicht zu prüfen.

c) Der rechtswirksamen Eröffnung eines inländischen Insolvenzverfah-

rens und damit auch der Begründung einer Masseforderung durch den Schuld-

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ner als Verwalter steht die vorherige Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens in

England entgegen.

aa) Gemäß Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000

des Rates über Insolvenzverfahren (EuInsVO) vom 29. Mai 2000 (ABl. EG Nr. L

160, S. 1; fortan: Europäische Insolvenzverordnung) wird die Eröffnung eines

Insolvenzverfahrens durch ein nach Art. 3 EuInsVO zuständiges Gericht eines

Mitgliedstaats in allen übrigen Mitgliedstaaten anerkannt, sobald die Entschei-

dung im Staat der Verfahrenseröffnung wirksam ist. Die Eröffnung eines Verfah-

rens nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO entfaltet gemäß Art. 17 Abs. 1 EuInsVO in je-

dem anderen Mitgliedstaat, ohne dass es hierfür irgendwelcher Förmlichkeiten

bedürfte, die Wirkungen, die das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung

beilegt, sofern die Verordnung nichts Anderes bestimmt.

bb) Hat das Gericht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Uni-

on ein Hauptinsolvenzverfahren eröffnet, so ist, solange dieses Insolvenzver-

fahren anhängig ist, ein bei einem inländischen Insolvenzgericht gestellter An-

trag auf Eröffnung eines solchen Verfahrens über das zur Insolvenzmasse ge-

hörende Vermögen gemäß Art. 102 § 3 Abs. 1 Satz 1 EGInsO unzulässig. Ein

entgegen dieser Bestimmung eröffnetes Verfahren darf nach Satz 2 der Vor-

schrift nicht fortgesetzt werden. Es ist gemäß Art. 102 § 4 Abs. 1 Satz 1

EGInsO von Amts wegen zugunsten der Gerichte des anderen Mitgliedstaats

der Europäischen Union einzustellen. Allerdings ist hier die Einstellung des in-

ländischen Insolvenzverfahrens durch das Amtsgericht Düsseldorf gemäß § 8

Abs. 4 Satz 1 RPflG unwirksam, weil sie durch den Rechtspfleger erfolgt ist. Die

Einstellung eines Insolvenzverfahrens zugunsten der Gerichte eines anderen

Mitgliedstaats nach Art. 102 § 4 EGInsO bleibt gemäß § 19a Nr. 1 RPflG dem

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Richter vorbehalten (Pannen/Frind, EuInsVO Art. 102 EGInsO Rn. 1; Bassen-

ge/Roth, RPflG 11. Aufl. § 19a Rn. 2; Rellermeyer Rpfleger 2003, 391, 393).

cc) Nach der Bestimmung des Art. 102 § 4 Abs. 2 Satz 1 EGInsO bleiben

Wirkungen des Insolvenzverfahrens, die vor dessen Einstellung bereits einge-

treten und nicht auf die Dauer dieses Verfahrens beschränkt sind, auch dann

bestehen, wenn sie Wirkungen eines in einem anderen Mitgliedstaat der Euro-

päischen Union eröffneten Insolvenzverfahrens widersprechen, die sich nach

der Europäischen Insolvenzverordnung auf das Inland erstrecken. Dies gilt ge-

mäß Art. 102 § 4 Abs. 2 Satz 2 EGInsO auch für Rechtshandlungen, die wäh-

rend des eingestellten Verfahrens vom Insolvenzverwalter oder ihm gegenüber

in Ausübung seines Amtes vorgenommen worden sind.

(1) Im Schrifttum wird überwiegend angenommen, der deutsche Insol-

venzverwalter müsse in entsprechender Anwendung des § 209 InsO im Inland

begründete Masseverbindlichkeiten berichtigen (FK-InsO/Wimmer, 4.

Aufl.

Art. 102 § 4 EGInsO Rn. 13; Pannen/Riedemann NZI 2004, 301, 303; Pannen/

Frind, aaO Art. 102 EGInsO Rn. 7; HK-InsO/Stephan, 4. Aufl. Art. 102 § 4

EGInsO Rn. 7; HmbKomm-InsO/Undritz, 2. Aufl. Art. 102 § 4 EGInsO Rn. 2;

Andres/Leithaus/Dahl, InsO Art. 102 § 4 EGInsO Rn. 2; Paulus, EuInsVO

2. Aufl. Art. 28 Rn. 5). Der deutsche Gesetzgeber sei frei gewesen, eine Ent-

scheidung zugunsten der Wirkungen des eingestellten Verfahrens zu treffen,

weil die EuInsVO zu dem möglichen Widerspruch zwischen den fortbestehen-

den Wirkungen des eingestellten Verfahrens und den nun im Inland uneinge-

schränkt geltenden Wirkungen des ausländischen Hauptinsolvenzverfahrens

schweige und sich aus Sinn und Zweck der Verordnung nichts Gegenteiliges

ergebe. Insofern müsse die Sicherheit des inländischen Rechtsverkehrs mit den

Interessen des ausländischen Verfahrens in Einklang gebracht werden. Vor

dem Hintergrund, dass im Inland häufig ein Sekundärinsolvenzverfahren hätte

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eröffnet werden können, in dem die gleichen Wirkungen eingetreten wären, wi-

derspreche die nun gefundene Lösung nicht dem Geiste der Europäischen In-

solvenzverordnung (FK-InsO/Wimmer, aaO Art. 102 § 4 EuInsVO Rn. 7; i. Erg.

ebenso Kübler/Prütting/Kemper, InsO Art. 102 § 4 EGInsO Rn. 11). Die Berich-

tigung erfolge im Interesse der deutschen Massegläubiger, weil sie ihre Vor-

zugsstellung im ausländischen Verfahren (nach der dort geltenden lex fori con-

cursus) eventuell nicht geltend machen könnten (Wimmer in Festschrift für

Kirchhof, S. 521, 527; Pannen/Riedemann, aaO). Auch wenn das eingestellte

Verfahren nunmehr als Sekundärinsolvenzverfahren neu eröffnet werde, blie-

ben die bisher verursachten Masseverbindlichkeiten gegenüber der gesamten

Masse bestehen. Für die ab der Eröffnung des Sekundärinsolvenzverfahrens

begründeten Masseverbindlichkeiten hafte nur noch dessen Masse (Pan-

nen/Frind, aaO Art. 102 EGInsO Rn. 6; Duursma-Kepplinger ZIP 2007, 752,

755).

Abweichend davon wird vertreten, die Wirkungen des in einem anderen

Mitgliedstaat früher eröffneten Verfahrens seien maßgebend, soweit sie sich

nach der Europäischen Insolvenzverordnung auf das Inland erstreckten. Die in

Deutschland bereits eingetretenen Wirkungen blieben grundsätzlich aber zu-

nächst selbst dann bestehen, wenn das ausländische Insolvenzrecht diese Wir-

kungen nicht kenne oder eine dem deutschen Recht widersprechende Wirkung

vorsehe. Es werde Aufgabe der nach dem Recht des ausländischen Insolvenz-

verfahrens zuständigen Organe sein, die Wirkungen zu harmonisieren und da-

bei zu entscheiden, welche Maßnahmen nach dem anwendbaren Recht aufzu-

heben seien (Nerlich/Römermann/Mincke, InsO Art. 102 § 4 EGInsO Rn. 4).

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(2) Soweit ersichtlich bezweifelt nur Weller (IPRax 2004, 412, 417), ob

die bis zur Einstellung vorgenommenen Rechtshandlungen gemäß Art. 102 § 4

Abs. 2 EGInsO wirksam bleiben können. Das deutsche Gesetz gehe offenbar

von der möglicherweise europarechtswidrigen Annahme aus, ein zweites, im

Inland eröffnetes Hauptinsolvenzverfahren vermöge trotz des Verstoßes gegen

das Prioritätsprinzip eine Sperrwirkung in Bezug auf das ausländische Hauptin-

solvenzverfahren zu entwickeln, die erst mit Einstellung ex nunc entfalle. Da der

zeitlich früher erlassene Eröffnungsbeschluss kraft Anwendungsvorrangs des

Europarechts universelle Beschlagswirkung über das gesamte Schuldnerver-

mögen entfalte, bleibe jedoch keine Masse übrig, hinsichtlich derer dem zweiten

Hauptinsolvenzverwalter durch nationales Recht eine Verwaltungs- und Verfü-

gungsbefugnis eingeräumt werden könnte. Daher könne der zweite Insolvenz-

verwalter auch im Zeitraum zwischen Eröffnung und Einstellung des zweiten

Hauptinsolvenzverfahrens nicht als Berechtigter für die Masse handeln oder

verfügen.

(3) Nach Auffassung des Senats kann jedenfalls in Fällen, in denen - wie

hier - das zweite Insolvenzverfahren im Inland nicht irrtümlich, sondern in

Kenntnis des ersten Hauptinsolvenzverfahrens im Ausland eröffnet worden ist,

Art. 102 § 4 Abs. 2 EGInsO keine Anwendung finden. Diese Einschränkung er-

gibt sich nicht aus dem Wortlaut, folgt aber aus dem Anwendungsvorrang des

EG-Rechts und den Gesetzesmaterialien zu Art. 102 EGInsO.

Art. 102 § 4 EGInsO wurde durch das Gesetz zur Neuregelung des In-

ternationalen Insolvenzrechts vom 14. März 2003 (BGBl I 2003, S. 345) mit

Wirkung vom 20. März 2003 eingefügt, weil der Gesetzgeber es als klärungs-

bedürftig ansah, wie die Wirkungen des ausländischen Verfahrens, die sich

nach Wegfall der Sperrwirkung des Inlandsinsolvenzverfahrens auch auf das

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inländische Vermögen erstreckten, mit den Wirkungen des eingestellten Verfah-

rens zu harmonisieren seien. Ein solches Regelungsbedürfnis bestehe auch für

Rechtshandlungen des inländischen Insolvenzverwalters, die dieser bis zur Ein-

stellung des Verfahrens vorgenommen habe (BT-Drucks. 15/16, S. 15).

Auf Grund der unmittelbar geltenden Verordnung und des Anwendungs-

vorrangs des Gemeinschaftsrechts können einem unter Verstoß gegen die Eu-

ropäische Insolvenzverordnung eröffneten zweiten Insolvenzverfahren keine

Rechtswirkungen beigemessen werden, die die inländische, vom ersten Haupt-

insolvenzverfahren umfasste Masse betreffen und den Grundgedanken der Eu-

ropäischen Insolvenzverordnung zuwiderlaufen.

Die der Einfügung des Art. 102 § 4 Abs. 2 EGInsO zu Grunde liegende

Annahme, das inländische Insolvenzverfahren könnte gegenüber dem zuvor in

einem anderen Mitgliedstaat eröffneten Hauptinsolvenzverfahren Sperrwirkun-

gen entfalten, lässt die Rechtswirkungen des Art. 17 Abs. 1 EuInsVO außer Be-

tracht. Nach dieser Vorschrift belegt das in einem anderen Mitgliedstaat früher

eröffnete Hauptinsolvenzverfahren die inländische Masse mit einer Sperrwir-

kung. Die universale Geltung des Hauptinsolvenzverfahrens und die Befugnis

des vom zuerst befassten Gericht bestellten vorläufigen Insolvenzverwalters,

Maßnahmen zur Sicherung und Erhaltung von Schuldnervermögen, das sich in

einem anderen Mitgliedstaat befindet, zu beantragen, stellen bedeutsame Ga-

rantien dar, die den maximalen Zugriff auf das Vermögen des Schuldners er-

möglichen (EuGH ZIP 2006, 188, 189 Rn. 28).

Die Europäische Insolvenzverordnung geht davon aus, dass es nur ein

einziges Hauptinsolvenzverfahren gibt (EuGH ZIP 2006, 907, 910 Rn. 52); sie

enthält keine ausdrückliche Regelung, wie im Falle der Eröffnung mehrerer

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Hauptinsolvenzverfahren mit kollidierenden universellen Wirkungsansprüchen

zu verfahren ist (Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht zu dem EU-Überein-

kommen über Insolvenzverfahren Rn. 79, abgedruckt in: Stoll, Vorschläge und

Gutachten zur Umsetzung des EU-Übereinkommens über Insolvenzverfahren

im deutschen Recht, S. 32, 63; W. Lüke ZZP 111 (1998), 275, 289; Leible/

Staudinger KTS 2000, 533, 545; Smid DZWIR 2003, 397, 401). Allerdings liegt

Art. 3 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1 EuInsVO das Prioritätsprinzip zu Grunde, wonach

dasjenige Verfahren als Hauptinsolvenzverfahren anzuerkennen ist, das als

Erstes eröffnet wurde (EuGH ZIP 2006, 907, 909 Rn. 38, 39 und 49; Münch-

Komm-InsO/Reinhart, 1. Aufl. Art. 102 EGInsO Anhang I Art. 3 EuInsVO Rn. 3;

Huber ZZP 114 (2001), 133, 144 f.). Dementsprechend soll sich die Anerken-

nung der Entscheidungen der Gerichte der Mitgliedstaaten nach Nr. 22 Satz 3

der Erwägungsgründe zur Europäischen Insolvenzverordnung auf den Grund-

satz des gegenseitigen Vertrauens stützen. Weiter soll nach Satz 6 dieses Er-

wägungsgrundes die Entscheidung des zuerst eröffnenden Gerichts in den an-

deren Mitgliedstaaten anerkannt werden; diese sollen die Entscheidung dieses

Gerichts keiner Überprüfung unterziehen dürfen. Die universellen Beschlags-

wirkungen des ersten Beschlusses gemäß Art. 17 EuInsVO entziehen das

Vermögen des Schuldners einer weiteren Verfahrenseröffnung mit universalisti-

schem Anspruch. Ein zweiter Beschluss eines anderen Gerichts ist insoweit

zumindest schwebend unwirksam und kann allenfalls bei Aufhebung des zu-

nächst ergangenen Eröffnungsbeschlusses Wirkung zeigen (W. Lüke, aaO,

S. 290; Smid DZWIR 2003, 397, 401; i. Erg. ebenso Staak, Der deutsche Insol-

venzverwalter im europäischen Insolvenzrecht S. 25 f.). Der Grundsatz der Wir-

kungserstreckung gilt solange, als im Anerkennungsstaat kein Partikularverfah-

ren nach Art. 3 Abs. 2 EuInsVO eröffnet worden ist (Huber, aaO, S. 147). Ge-

genstand der Anerkennung gemäß Art. 17 Abs. 1 EuInsVO ist die Gestaltungs-

wirkung des Eröffnungsbeschlusses, d.h. die Unterwerfung des Schuldnerver-

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mögens unter die Sachvorschriften des Insolvenzrechts (MünchKomm-InsO/

Reinhart, aaO Art. 17 EuInsVO Rn. 1). Im Hauptinsolvenzverfahren regelt ge-

mäß Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b, f und g EuInsVO das Recht des Staates der

Verfahrenseröffnung, welche Vermögenswerte zur Masse gehören (Buchst. b),

wie sich das Insolvenzverfahren auf Rechtsverfolgungsmaßnahmen einzelner

Gläubiger auswirkt (Buchst. f) und welche Forderungen als Insolvenzforderun-

gen anzumelden sind (Buchst. g). Die Aktivmasse des Hauptverfahrens erfasst

demnach grundsätzlich sämtliche innerhalb der Gemeinschaft belegenen Ver-

mögenswerte des Schuldners (Duursma-Kepplinger ZIP 2007, 752, 753).

Die Berichtigung von Forderungen im Interesse inländischer Massegläu-

biger im Sinne des § 55 InsO die ihre Vorzugstellung im anderen Mitgliedstaat

nicht geltend machen könnten, findet in der Verordnung keine Stütze. Vielmehr

regelt das nach Art. 4 Abs. 2 EuInsVO anzuwendende Recht des Staates der

Verfahrenseröffnung, d.h. hier englisches Konkursrecht, die Berichtigung der

Insolvenzforderungen einschließlich der Behandlung von Masseforderungen

(Pannen/Riedemann in Pannen, aaO Art. 4 EuInsVO Rn. 58; Paulus, aaO Art. 4

Rn. 30). Daran ändert nichts der Umstand, dass auf ein später eröffnetes Se-

kundärinsolvenzverfahren in Deutschland gemäß Art. 28 EuInsVO deutsches

Insolvenzrecht anzuwenden ist.

Falls zwischen dem unmittelbar anwendbaren Recht der Europäischen

Gemeinschaften und dem nationalen deutschen Recht - wie hier - ein Wider-

spruch auftritt, kommt dem EG-Recht nach Art. 24 Abs. 1 GG ein Anwendungs-

vorrang zu (BVerfGE 73, 339, 375; 75, 223, 244; 85, 191, 204; BGHZ 173, 103

112 Rn. 27).

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(4) Darüber hinaus ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien zu Art. 102

§ 4 EGInsO, dass die Vorschrift der Ausführungsbestimmung des § 3 DöKVAG

zum Vertrag vom 25. Mai 1979 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und

der Republik Österreich auf dem Gebiet des Konkurs- und Vergleichs- (Aus-

gleichs-)rechts (BGBl. 1985 II S. 410; fortan: deutsch-österreichischer Konkurs-

vertrag) nachgebildet worden ist (BT-Drucks. 15/16, S. 15). Indessen beruht § 3

DöKVAG auf einer mit Art. 102 EGInsO nicht zu vergleichenden Rechtslage.

Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 DöKVAG bleiben Wirkungen des Konkursverfah-

rens, die vor dessen Einstellung bereits eingetreten und nicht auf die Dauer des

Verfahrens beschränkt sind, auch dann bestehen, wenn sie Wirkungen eines in

Österreich eröffneten Konkurses widersprechen, die sich nach Maßgabe der

Bestimmungen des deutsch-österreichischen Konkursvertrags auf den Gel-

tungsbereich des Ausführungsgesetzes erstrecken. Nach Satz 2 gilt das Glei-

che für Rechtshandlungen, die der Konkursverwalter in Ausübung seines Ver-

waltungs- und Verfügungsrechts während des eingestellten Verfahrens vorge-

nommen hatte. Im Rahmen des deutsch-österreichischen Konkursvertrags soll-

te, wie aus dem Gemeinsamen Bericht der Verhandlungsdelegationen zu dem

Vertrag (abgedruckt bei Arnold, Der deutsch-österreichische Konkursvertrag

S. 48) hervorgeht, sich nach innerstaatlichem Recht der Vertragsstaaten

bestimmen, wie ein Konkursverfahren zu beenden ist, das wegen Fehlens der

internationalen Zuständigkeit nicht mehr fortgesetzt werden darf. Dem inner-

staatlichen Gesetzgeber blieb es überlassen, festzulegen, ob die Wirkungen

des unzulässigen Konkursverfahrens mit rückwirkender Kraft oder nur für die

Zukunft entfallen sollten (BT-Drucks. 10/1628, S. 11).

Einen solchen Regelungsspielraum für den nationalen Gesetzgeber sieht

die Europäische Insolvenzverordnung nicht vor. Diese dient vielmehr dazu, im

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Interesse der Gläubigergleichbehandlung in allen Mitgliedstaaten die Vermö-

genswerte des Schuldners denselben Regeln zu unterwerfen (Kemper ZIP

2001, 1609, 1610). Dementsprechend hat nach dem Erwägungsgrund Nr. 12

Satz 2 zur Europäischen Insolvenzverordnung das Hauptinsolvenzverfahren

universale Geltung mit dem Ziel, das gesamte Vermögen des Schuldners zu

erfassen; nach Satz 6 dieses Erwägungsgrundes tragen zwingende Vorschrif-

ten für die Koordinierung mit dem Hauptinsolvenzverfahren dem Gebot der Ein-

heitlichkeit des Verfahrens in der Gemeinschaft Rechnung. Folgerichtig wirkt

nach Art. 17 Abs. 1 EuInsVO die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens in

einem Mitgliedstaat unmittelbar auch für die im Inland belegene Masse.

Hinzu kommt, dass auch § 3 DöKVAG nur für ein infolge eines Irrtums,

etwa in Unkenntnis von dem Verfahren im anderen Staat, eröffnetes Verfahren

geschaffen worden ist (BT-Drucks. 10/1628, S. 11). Damit ist der Fall, dass die

inländischen Gerichte sich bewusst über ein in einem anderen Mitgliedstaat er-

öffnetes Verfahren hinwegsetzen und ein weiteres Insolvenzverfahren im Inland

eröffnen, nicht zu vergleichen. Hier hatte das Amtsgericht, wie aus dem Be-

schluss vom 6. Juni 2003 hervorgeht, noch vor dem Eröffnungsbeschluss

Kenntnis von dem bereits am 19. Mai 2003 in England eröffneten Hauptinsol-

venzverfahren; es hat allerdings zu Unrecht und ohne nachvollziehbare Be-

gründung angenommen, das englische Gericht habe die Vorschriften der

EuInsVO weder erwähnt noch beachtet.

d) Fehlt es damit an einem wirksam eröffneten inländischen Insolvenz-

verfahren, ist der nur als Scheinverwalter anzusehende Schuldner gleichwohl

zur Geltendmachung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung berechtigt. In

der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die nicht existente Partei in einem ge-

gen sie angestrengten Prozess insoweit als parteifähig zu behandeln ist, als sie

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ihre Nichtexistenz geltend macht (BGHZ 24, 91, 94; BGH, Beschl. v. 13. Juli

1993 - III ZB 17/93, NJW 1993, 2943, 2944). Durch diese Fiktion soll erreicht

werden, dass die Partei die Frage ihrer Existenz selbst klären lassen kann

(BGH, Beschl. v. 12. Mai 2004 - XII ZB 226/03, NJW-RR 2004, 1505, 1506).

Durch Erinnerung gegen die Zwangsvollstreckung gemäß § 766 ZPO kann gel-

tend gemacht werden, dass der Titel in Verkennung der Nichtexistenz der Par-

tei ergangen ist. Auch für das Rechtsmittelverfahren gilt die nicht existente Par-

tei als existent (Wieczorek/Schütze/Hausmann, ZPO 3. Aufl. vor § 50 Rn. 24;

MünchKomm-ZPO/Lindacher, aaO vor §§ 50 ff. Rn. 26; Zöller/Vollkommer, aaO

vor § 50 Rn. 11).

III.

Die angefochtene Entscheidung ist deshalb aufzuheben (§ 577 Abs. 4

Satz 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil nach dem

- 18 -

festgestellten Sachverhältnis die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 577

Abs. 5 ZPO).

Ganter Gehrlein

Vill

Lohmann

Fischer

Vorinstanzen:

AG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.10.2006 - 661 M 1591/06 -

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.05.2007 - 25 T 206/07 -