Urteil des BGH vom 26.06.2003

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 155/03

Verkündet am:

28. September 2004

Preuß,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

BGB § 204 Abs. 1 Nr. 13, ZPO § 36 Abs. 1 Nr. 3, InsO § 146 Abs. 1

Die Verjährung des Anfechtungsanspruchs wird auch durch einen erfolglosen Antrag

des Insolvenzverwalters auf Zuständigkeitsbestimmung gegenüber den in der An-

tragsschrift bezeichneten Anfechtungsgegnern bei nachfolgend fristgerechter Klage

gehemmt.

BGH, Urteil vom 28. September 2004 - IX ZR 155/03 - OLG München

LG Passau

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Rich-

ter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 26. Juni 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger macht gegen die Beklagte Rückzahlungsansprüche aus In-

solvenzanfechtung geltend. Die Beklagte erwirkte am 30. Juni 1999 einen Voll-

streckungsbescheid gegen die A. GmbH (fortan: Schuldnerin) über

23.978,87 DM und leitete danach die Zwangsvollstreckung ein. Zur Abwendung

der Zwangsvollstreckung stellte die Schuldnerin am 25. August 1999 einen

Scheck über 7.271,16 DM und am 28. Oktober 1999 einen weiteren Scheck

über 2.000 DM aus, welche die Beklagte einlöste. Am 16. November 1999 zahl-

te die Schuldnerin weitere 10.728,84 DM. Auf einen am 14. Februar 2000 ein-

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gegangenen Antrag hin eröffnete das Amtsgericht Leipzig am 4. April 2000 das

Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte den Klä-

ger zum Insolvenzverwalter.

Mit einem am 2. April 2002 beim Oberlandesgericht Dresden eingegan-

genen Schriftsatz beantragte der Kläger, ein gemeinsames Gericht für eine

Klage gegen 68 Gläubiger der Schuldnerin - darunter die Beklagte - zu

bestimmen, von denen der Kläger Beträge im Wege der Insolvenzanfechtung

zurückforderte. Das Oberlandesgericht wies den Antrag mit Beschluß vom

6. Mai 2002 zurück, weil seiner Ansicht nach weder die Voraussetzungen für

eine notwendige noch für eine einfache Streitgenossenschaft vorlagen. Der

Beschluß ging dem Kläger am 16. Mai 2002 zu. Gegenüber der vom Kläger am

14. August 2002 eingereichten und der Beklagten am 20. August 2002 zuge-

stellten Klage beruft sich die Beklagte auf Verjährung und bestreitet die Vor-

aussetzungen einer Insolvenzanfechtung.

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der - zugelas-

senen - Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers ist begründet.

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Das Berufungsgericht hat angenommen, der Anfechtungsanspruch sei

gemäß § 146 InsO verjährt. Zwar habe der Kläger den Antrag auf Zuständig-

keitsbestimmung rechtzeitig beim Oberlandesgericht eingereicht und auch in-

nerhalb von drei Monaten nach Ablehnung des Gesuchs Klage erhoben. Eine

Hemmung der Verjährung sei jedoch nicht eingetreten. Nach dem Wortlaut des

§ 204 Abs. 1 Nr. 13 BGB setze die Hemmung voraus, daß das angerufene hö-

here Gericht aufgrund des Vortrags in der Lage sei, ein zuständiges Gericht zu

bestimmen. Ohne Gerichtsstandsbestimmung liege eine Sachentscheidung im

Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 13 BGB nicht vor.

II.

Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht das seit dem 1. Januar 2002 gel-

tende Verjährungsrecht angewendet (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).

Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der

anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch ohne Berücksichtigung einer

Hemmung durch das Zuständigkeitsbestimmungsverfahren bei Einreichung der

Klage nach § 146 Abs. 1 InsO verjährt gewesen wäre. Zu Unrecht hat das Be-

rufungsgericht jedoch im Streitfall eine Hemmung der Verjährung verneint.

2. Das Berufungsgericht hat § 204 Abs. 1 Nr. 13 BGB zu eng ausgelegt.

Die Vorschrift hemmt die Verjährung auch dann, wenn der Antrag auf Bestim-

mung der Zuständigkeit erfolglos bleibt (Staudinger/Peters, BGB 13. Bearb.

2004, § 204 Rn. 110; MünchKomm-ZPO/Patzina, 2. Aufl. § 37 Rn. 3).

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a) Eine verbreitete Ansicht in der Literatur meint, daß die Hemmung der

Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 13 BGB eine "Sachentscheidung" vorausset-

ze (Palandt/Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 204 Rn. 28; AnwKomm-BGB/Mansel,

Schuldrecht § 204 Rn. 38; Bamberger/Roth/Henrich, BGB § 204 Rn. 43;

MünchKomm-BGB/Grothe, 4. Aufl. Bd. 1a § 204 Rn. 57; Mansel/Budzikiewicz,

Das neue Verjährungsrecht § 8 Rn. 79; ebenso zu § 210 BGB a.F. Soergel/

Niedenführ, BGB 13. Aufl. § 210 Rn. 3). Von einem Teil des Schrifttums wird

darüber hinaus auch vertreten, die Unterbrechungs- oder Hemmungswirkung

eines Antrags auf Zuständigkeitsbestimmung trete nur ein, wenn ein solcher

Antrag Erfolg habe (Musielak/Smid, ZPO 3. Aufl. § 37 Rn. 3; Wieczorek/

Schütze/Hausmann, ZPO 3. Aufl. § 37 Rn. 4; Herz, Die gesetzliche Zuständig-

keitsbestimmung 1990 S. 118; wohl auch BGB-RGRK/Johannsen, 12. Aufl.

§ 210 Rn. 1).

b) Damit werden indes die schutzwürdigen Interessen des Schuldners

überbewertet. Die Vorschrift des § 204 Abs. 1 Nr. 13 BGB schützt den Gläubi-

ger, der darauf angewiesen ist oder darauf Wert legt, für die von ihm beabsich-

tigte Klage oder Klagehäufung ein zuständiges Gericht bestimmt zu erhalten.

Der mit dem Bestimmungsverfahren einhergehende Zeitverlust kann für ihn

insbesondere bei kurzen Verjährungsfristen gefährlich werden. Hier hemmt

§ 204 Abs. 1 Nr. 13 BGB die Verjährung, damit der Gläubiger eine gegenüber

anderen Gläubigern gleichwertige Chance hat, seinen Anspruch durchzuset-

zen. Der Zeitverlust eines Zuständigkeitsbestimmungsverfahrens wird verjäh-

rungsrechtlich nicht dem Gläubiger, sondern grundsätzlich dem Schuldner zu-

gewiesen, weil der Gläubiger zur Durchsetzung seiner Ansprüche einen Weg

beschreitet, der auch dem Schutz des Schuldners dient. Unter diesen Umstän-

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den darf ein Zeitverlust, der seinen Grund in der Dauer dieses Verfahrens fin-

det, verjährungsrechtlich nicht zu Lasten des Gläubigers gehen.

Diese Erwägung trifft auch auf die Fälle zu, in denen sich der Antrag des

Gläubigers, ein zuständiges Gericht zu bestimmen, als erfolglos erweist. § 204

BGB faßt die Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung zusammen.

Allen Fallgruppen der Vorschrift ist gemeinsam, daß der Gläubiger ernsthaft zu

erkennen gibt, seinen behaupteten Anspruch durchsetzen zu wollen. Die ver-

schiedenen Hemmungstatbestände sind gleichrangig; der Gläubiger ist nicht

gezwungen, eine der Maßnahmen vorrangig zu ergreifen. Kommt aus der Sicht

des Klägers ein Antrag nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO in Betracht, so besteht kein

Anlaß, die verjährungshemmende Wirkung hier davon abhängig zu machen, ob

das Gericht den Antrag für zulässig und begründet hält. Schon der Wortlaut

des § 204 Abs. 1 Nr. 13 BGB bezieht sich nur auf den Gegenstand des An-

tragsverfahrens, nicht darauf, daß der Bestimmungsantrag Erfolg hat.

Wäre die Verjährungshemmung vom Erfolg eines Antrags abhängig, so

würden die Interessen des Gläubigers in einem solchen Fall niedriger als in

den übrigen Hemmungstatbeständen der gerichtlichen Anspruchsverfolgung

bewertet, ohne daß ein sachlicher Grund hierfür bestünde. Das Gesetz ver-

langt für eine Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung grundsätzlich

nicht, daß die Antragsteller eine für sie günstige Sachentscheidung erstreiten.

Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollte der mit der Hemmung ver-

bundene bloße Aufschub des Verjährungslaufs unabhängig vom Ausgang des

jeweiligen Verfahrens sein (BT-Drucks. 14/6040, S. 118 zur Abschaffung des

§ 212 BGB a.F. sowie BT-Drucks. 14/6857 S. 44 zur Prüfbitte des Bundesrates,

die Hemmung wie die Unterbrechung in den Fällen des § 212 Abs. 1 BGB a.F.

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nachträglich entfallen zu lassen). Daher hemmt eine unzulässige Klage die

Verjährung (vgl. BGHZ 78, 1, 5; BT-Drucks. 14/6040 S. 118; MünchKomm-

BGB/

Grothe, 4. Aufl. Bd. 1a § 204 Rn. 25). Die Hemmung ist nicht einmal an irgend-

eine Entscheidung der angerufenen Stelle gebunden, sondern tritt grundsätz-

lich auch ein, wenn der Gläubiger den Antrag im Laufe des Verfahrens zurück-

nimmt (Palandt/Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 204 Rn. 33, 34; MünchKomm-

BGB/Grothe, 4. Aufl. Bd. 1a § 204 Rn. 65). Gleiches gilt beispielsweise für An-

träge im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt (§ 204 Abs. 1 Nr. 2 BGB;

vgl. Palandt/Heinrichs, aaO § 204 Rn. 35; MünchKomm-BGB/Grothe, aaO

§ 204 Rn. 79), für das Mahnbescheidsverfahren (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB; vgl.

Palandt/Heinrichs, aaO § 204 Rn. 36; MünchKomm-BGB/Grothe, aaO § 204

Rn. 81), das Güteverfahren (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB; vgl. Palandt/Heinrichs,

aaO § 204 Rn. 37; MünchKomm-BGB/Grothe, aaO § 204 Rn. 86) oder das Ver-

fahren im vorläufigen Rechtsschutz (§ 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB; vgl. Palandt/

Heinrichs, aaO § 204 Rn. 41; MünchKomm-BGB/Grothe, aaO § 204 Rn. 93).

Besonders deutlich wird die Unabhängigkeit der Hemmung vom Erfolg der ein-

geleiteten Verfahrenshandlungen bei der Hemmung durch Aufrechnung im

Prozeß (§ 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB). Sie ist gerade auf den Fall zugeschnitten,

daß die Aufrechnung unzulässig oder unmöglich ist; die Hemmung tritt daher

nur ein, wenn keine Sachentscheidung zugunsten des Aufrechnungsgläubigers

ergeht (vgl. Palandt/Heinrichs, aaO § 204 Rn. 20; MünchKomm-BGB/Grothe,

aaO § 204 Rn. 33).

Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 209

Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F. nur eine nach § 72 ZPO zulässige Streitverkündung die

Verjährung unterbrechen (vgl. BGHZ 65, 127, 130 f). Über die aus der Unzu-

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lässigkeit folgende Wirkungslosigkeit der Streitverkündung wird jedoch im Ur-

sprungsrechtsstreit nicht entschieden; sie ist erst in dem späteren "Folgepro-

zeß" zu prüfen (BGHZ 70, 187, 189). Deshalb kann aus dieser Verfahrenslage

für die Hemmungswirkung von Verfahrensanträgen, über die - wie im Falle des

§ 204 Abs. 1 Nr. 13 BGB - selbständig entschieden wird, nichts hergeleitet wer-

den.

Es wäre nicht sachgerecht, für den Fall der Gerichtsstandsbestimmung

den Grundsatz zu durchbrechen, daß die Verjährung unabhängig vom Ausgang

des Verfahrens gehemmt werden kann. Dann könnte der Gläubiger in Zweifels-

fällen die vom Gesetz eröffnete Wahlmöglichkeit kaum nutzen, weil die Gefahr

bestünde, daß das Gericht zu seinen Ungunsten entscheidet. Damit wäre die

Hemmung durch eine mangels Zuständigkeitsbestimmung unzulässige Klage

verjährungsrechtlich wirkungsvoller als ein Antrag auf Zuständigkeitsbestim-

mung. Hätte der Gläubiger die gehäufte Klage gegen alle Prozeßgegner vor

einem beliebigen Gericht erhoben, wäre die Verjährung selbst dann gehemmt

gewesen, wenn das Gericht die Klage mangels Zuständigkeit abgewiesen oder

der Gläubiger die Klage vor einer Entscheidung zurückgenommen hätte. Dem

Gläubiger hätte unter diesen Umständen gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB eine

sechsmonatige Frist für eine erneute Klage zur Verfügung gestanden; inner-

halb dieser Frist hätte dem Gläubiger zur Verjährungshemmung sogar ein

nachgeholter Zuständigkeitsbestimmungsantrag genügen können (vgl. BGHZ

53, 270, 273 f). Darin läge ein Wertungswiderspruch (vgl. schon MünchKomm-

ZPO/Patzina, aaO § 37 Rn. 3).

c) Erhebliche Interessen des Schuldners am ungehemmten Lauf der

Verjährung, die das Gesetz nicht bereits berücksichtigt hat, bestehen nicht.

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Ein innerhalb der laufenden Verjährungsfrist eingereichter Antrag auf

Bestimmung der Zuständigkeit macht deutlich, daß der Gläubiger gewillt ist,

seinen Anspruch gerichtlich durchzusetzen. Einen entsprechenden ernsthaften

Willen des Berechtigten nimmt der Gesetzgeber in allen der Klagerhebung ver-

jährungsrechtlich gleichgestellten Fällen an (vgl. BGH, Urt. v. 8. Dezember

1992 - X ZR 123/90, WM 1993, 620, 622 zu § 210 BGB a.F.). Der Gesetzgeber

erachtet den Gläubiger für schutzwürdiger als den Schuldner, sobald der Gläu-

biger angemessene und unmißverständliche Schritte zur Durchsetzung des

Anspruchs ergriffen hat (BT-Drucks. 14/6040, S. 111). Der Gläubiger soll davor

geschützt werden, daß sein Anspruch verjährt, nachdem er ein förmliches Ver-

fahren mit dem Ziel der Durchsetzung des Anspruchs eingeleitet hat (BT-

Drucks. 14/6040, S. 112). Dies ist auch der Fall bei einem Antrag auf Zustän-

digkeitsbestimmung.

Dem steht nicht entgegen, daß dem Schuldner der Antrag auf Gerichts-

standsbestimmung unbekannt bleiben kann, weil dessen Übermittlung an die

Gegner nicht allgemein vorgeschrieben ist. Allerdings wird eine Bekanntgabe

in der Regel erforderlich sein, um der Gegenseite zu dem Antrag rechtliches

Gehör zu gewähren (vgl. Herz, aaO S. 121 f; Zöller/Vollkommer, ZPO 24. Aufl.

§ 37 Rn. 3; Stein/Jonas/Roth, ZPO 22. Aufl. § 37 Rn. 1). Unterbleibt eine Anhö-

rung der Gegenseite, weil das angerufene Gericht die beantragte Zuständig-

keitsbestimmung a limine ablehnt, so ist das von den Antragsgegnern verjäh-

rungsrechtlich hinzunehmen. Die Schuldner sind nach dem Gesetz nicht

schlechthin davor geschützt, daß die Verjährung durch Anträge gehemmt wird,

von denen sie zunächst nichts erfahren. Zwar knüpft das Gesetz die Hemmung

durch Rechtsverfolgung regelmäßig an Tatbestände, die eine Kenntnis des

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Schuldners von der Verfahrenshandlung erwarten lassen. Die Vorschriften des

§ 204 Abs. 1 Nr. 9 und 12 BGB enthalten aber ebenfalls Tatbestände, in denen

die Hemmung eintritt, obwohl der Schuldner die diese Wirkung auslösenden

Umstände erst nach dem vermeintlichen Ablauf der Verjährung erfährt (vgl. BT-

Drucks. 14/6040 S. 115, 116; vgl. auch MünchKomm-BGB/Grothe, 4. Aufl.

Bd. 1a § 204 Rn. 45). Selbst bei der Verjährungshemmung durch Klageerhe-

bung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) liegt dies nach § 167 ZPO nicht anders.

d) Schließlich vernachlässigt die Ansicht, nach der nur ein erfolgreicher

Antrag auf Zuständigkeitsbestimmung die Verjährung hemmt, daß das angeru-

fene Gericht den Antrag auch rechtsfehlerhaft ablehnen kann. Eine von der

Richtigkeit der späteren Entscheidung abhängende Verjährungshemmung ist

jedoch mit der für den Gläubiger bereits bei Einreichung des Antrags notwen-

digen sicheren Kenntnis über seine Wirkungen nicht vereinbar. Das Gesetz

knüpft den Schutz der Gläubigerinteressen an bestimmte Tatsachen, deren

Eintritt nicht von der Entscheidung der angerufenen Stelle abhängt.

Falls sich aus § 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB, § 922 Abs. 3 ZPO bei Ablehnung

eines Arrest- oder Verfügungsantrages etwas anderes ergeben sollte (vgl.

auch BT-Drucks. 14/6040 S. 115), so wäre dies eine Ausnahme. Es bestünde

kein Anlaß, nach diesem neu geschaffenen Hemmungstatbestand die im Ge-

setz überkommenen Unterbrechungs- bzw. Hemmungstatbestände anders als

in bisheriger Weise auszulegen.

Zum Schutz der Schuldnerinteressen genügt es nach der gesetzgeberi-

schen Wertung, daß der Gläubiger bei unzulässigen oder unbegründeten An-

trägen die Kosten zu tragen hat (vgl. Mugdan, Die gesamten Materialien zum

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BGB, Bd. 1 S. 789; vgl. auch BT-Drucks. 14/6857 S. 44). Eine weitere

Schlechterstellung des Gläubigers ist schon im Gesetzgebungsverfahren zum

alten Verjährungsrecht weder für erforderlich noch für sachgerecht gehalten

worden (Mugdan, aaO). Sollte ein Gläubiger im Einzelfall mit Hilfe unzulässiger

oder unbegründeter Anträge in mißbräuchlicher Weise versuchen, die Hem-

mung der Verjährung herbeizuführen, so kann dem durch Anwendung von

§ 242 BGB begegnet werden (vgl. BT-Drucks. 14/6857 S. 44; ebenso Pa-

landt/Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 204 Rn. 33 zur Antragsrücknahme).

e) Die vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidungen des Bun-

desgerichtshofs zur Unterbrechung der Gewährleistungsverjährung bei unzu-

lässigem Antrag auf Beweissicherung (BGH, Urt. v. 20. Januar 1983 - VII ZR

210/81, NJW 1983, 1901; v. 22. Januar 1998 - VII ZR 204/96, NJW 1998,

1305, 1306) führen schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis, weil sie Fälle

betrafen, bei denen das Gericht dem Beweissicherungsantrag stattgegeben

hatte, obwohl der Antrag nach Ansicht des Prozeßgerichts unzulässig war. Der

allgemeine Gegenschluß des Berufungsgerichts aus diesen Entscheidungen

auf die verjährungsrechtliche Wirkungslosigkeit unbegründeter Zuständigkeits-

bestimmungsanträge ist unzutreffend.

3. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen im

Ergebnis als richtig dar.

Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Beru-

fungsgerichts hat der Kläger die Anfechtungsklage innerhalb von drei Monaten

nach Erledigung des Gerichtsstandsbestimmungsverfahrens eingereicht. Damit

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sind die Voraussetzungen der Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 13

BGB erfüllt.

III.

Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 1 ZPO),

weil das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - zu den Vorausset-

zungen des Anfechtungsanspruchs keine Feststellungen getroffen hat. Für die

neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

1. Die Zahlungen vom 25. August (7.271,16 DM) und 28. Oktober 1999

(2.000 DM) sind nur nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Obwohl sie zur Ab-

wendung der Zwangsvollstreckung aufgrund des Vollstreckungsbescheides

vom 30. Juni 1999 erfolgten, handelt es sich um kongruente Leistungen, weil

sie außerhalb des Dreimonatszeitraums vor dem Antrag auf Eröffnung des In-

solvenzverfahrens liegen (BGHZ 155, 75, 82 f).

Hat die Schuldnerin wenigstens mittelbar auch die Begünstigung des

Gläubigers bezweckt, so hätte sie mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ge-

handelt. Bei einer kongruenten Leistung kommt dies in Betracht, wenn die

Schuldnerin mit der Befriedigung gerade dieses Gläubigers Vorteile für sich

erlangen oder Nachteile von sich abwenden will (BGH, Urt. v. 17. Juli 2003 - IX

ZR 272/02, ZIP 2003, 1799, 1800; vgl. auch BGHZ 155, 75, 84). Dies wäre et-

wa der Fall bei einem massiven Druck durch die Beklagte. Hierzu wird das Be-

rufungsgericht gegebenenfalls die Hintergründe der Zahlungen aufklären müs-

sen.

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Weiterhin setzt die Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO voraus,

daß die Beklagte zur Zeit der Handlung den Vorsatz der Schuldnerin kannte.

Die Beklagte muß mithin gewußt haben, daß die Zahlungen vom 25. August

und 28. Oktober 1999 die übrigen Gläubiger der Schuldnerin benachteiligten

und daß die Schuldnerin dies wollte. Hierbei wird das Berufungsgericht neben

dem Schreiben vom 28. April 1999 zu berücksichtigen und zu klären haben, ob

die Beklagte Kenntnis der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit hatte (§ 133 Abs. 1

Satz 2 InsO).

2. Die Zahlung vom 16. November 1999 über 10.728,84 DM könnte ge-

mäß § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar sein, wenn auch sie unter dem Druck

einer (unmittelbar drohenden) Zwangsvollstreckung stand (vgl. BGH, Urt. v.

11. April 2002 - IX ZR 211/01, ZIP 2002, 1159, 1160 f). Sie erfolgte in den letz-

ten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Sollte

das Berufungsgericht sich nicht davon überzeugen können, wird es die Vor-

aussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu prüfen haben. Die Beklagte

kannte aufgrund der Schreiben der Schuldnerin vom 28. April und 11. Mai 1999

und durch den unternommenen Vollstreckungsversuch die damalige

Zahlungsunfähigkeit. Sofern sich die Beklagte auf eine allgemeine Aufnahme

der Zahlungen seitens der Schuldnerin vor den an sie erbrachten Leistungen

berufen würde, so trüge sie dafür die Beweislast (vgl. BGHZ 149, 100, 109;

aaO 178, 188).

Fischer

Raebel

Vill

Cierniak

Lohmann