Urteil des BGH, Az. IX ZR 94/03

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 94/03 Verkündet
am:
20. Juli 2006
Preuß
Justizangestellte
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ZPO § 945; BGB §§ 249 Bb, 254 Da
a) Erweist sich eine Unterlassungsverfügung als von Anfang an ungerechtfertigt, reicht
es aus, dass der die Ersatzpflichtigkeit des Verfügungsklägers auslösende Vollstre-
ckungsdruck bei Verwirklichung des haftungsbegründenden Tatbestandes besteht;
unerheblich ist, dass sich der Schaden erst später konkretisiert.
b) Der Einwand des Verfügungsklägers, der in dem Verlust einer laufenden Erwerbs-
möglichkeit liegende Schaden hätte sich auch ohne Unterlassungsverfügung verwirk-
licht, kann eine Reserveursache darstellen, welche die Zurechnung des Schadens
betrifft und vom Verfügungskläger zu beweisen ist; insoweit gilt der Beweismaßstab
des § 287 ZPO.
c) Hat sich der Verfügungsbeklagte nach Verwirklichung des haftungsbegründenden
Tatbestandes rechtsgeschäftlich dazu verpflichtet, den durch die einstweilige Verfü-
gung titulierten Unterlassungsanspruch zu erfüllen, lässt dies den inneren Zusam-
menhang zwischen dem Vollstreckungsdruck und dem Schaden nicht entfallen. Das
Schadensersatzverlangen ist in einem solchen Fall jedenfalls dann nicht treuwidrig,
wenn sich der Verfügungsbeklagte Schadensersatzansprüche aus § 945 ZPO vorbe-
halten hat.
- 2 -
d) Den Verfügungsbeklagten trifft nicht deshalb ein Mitverschulden an dem Vollzie-
hungsschaden, weil die rechtliche Zulässigkeit des die einstweilige Verfügung auslö-
senden Verhaltens bei Erwirken der einstweiligen Verfügung rechtlich noch nicht ge-
klärt war (hier: Beteiligung eines Rechtsanwalts an einer Anwalts-Hotline).
BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 94/03 - OLG Karlsruhe
LG
Karlsruhe
- 3 -
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter
Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Cierniak
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 26. März 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist ein Rechtsanwalt, der seit Januar 1998 für eine "Rechtsbe-
ratungs-Hotline" tätig war. Grundlage der Zusammenarbeit zwischen den
Betreibern der Hotline und dem Kläger war ein Rahmennutzungsvertrag, nach
dem der Kläger Beratungszeiträume pro Tag, sogenannte Zeitscheiben, buchen
konnte. Rechtsuchende, welche die Telefonnummer der Betreiber wählten,
wurden - unter anderem - an den Kläger weitergeleitet. Für die Beratungstätig-
keit wurde er an den von den Anrufern zu entrichtenden Telefongebühren betei-
ligt. Nach eigenen Angaben hat der Kläger durch diese Tätigkeit in den Mona-
ten Januar und Februar 1998 insgesamt 333,51 € zuzüglich Umsatzsteuer ein-
genommen.
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- 4 -
Auf den Antrag unter anderem des beklagten Rechtsanwalts untersagte
das Landgericht München I im Wege einer dem Kläger am 14. April 1998 zuge-
stellten einstweiligen Verfügung den Hotline-Betreibern den Betrieb der Hotline
und dem Kläger die Mitwirkung hieran. Der Kläger, der gegen diesen Beschluss
zunächst Widerspruch eingelegt hatte, nahm diesen am 7. Mai 1998 wieder
zurück und gab am 18. Mai 1998 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung
ab. Die übernommene Unterlassungsverpflichtung war davon abhängig ge-
macht, dass seine Handlung vom Hauptsachegericht als rechtswidrig angese-
hen werden würde. Der Kläger behielt sich alle Rechte einschließlich Scha-
densersatz vor. Auf den Widerspruch der Betreiber der Hotline hob das Ober-
landesgericht München die einstweilige Verfügung am 23. Juli 1998 diesen ge-
genüber auf, nachdem der Beklagte und die weiteren Antragsteller gegenüber
den Betreibern der Hotline bereits am 24. Juni 1998 auf ihre Rechte verzichtet
hatten. Der Kläger legte seinerseits am 17. August 1998 erneut Widerspruch
gegen die einstweilige Verfügung ein. Der Beklagte nahm den Verfügungsan-
trag daraufhin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht München I
am 24. September 1998 zurück.
2
Schon am 8. Mai 1998 hatten die Betreiber der Hotline den Kläger mit
sofortiger Wirkung aus der Rechtsberatungs-Hotline herausgenommen, wobei
sie ihm in Aussicht gestellt hatten, ihn wieder an ihrem Dienst teilnehmen zu
lassen, sollte die einstweilige Verfügung aufgehoben werden. Hierzu kam es
jedoch nicht.
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Im Hauptsacheverfahren eines der Betreiber entschied der Bundesge-
richtshof durch Urteil vom 26. September 2002 (I ZR 102/00, DStR 2003, 1852),
dass ein Rechtsanwalt, der sich an einer Anwalts-Hotline beteiligt, damit nicht
gegen berufsrechtliche Verbote verstößt, hob die Urteile der Vorinstanzen auf
und wies die Klage auch des Beklagten ab.
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Der Kläger begehrt Ersatz seines Verdienstausfallschadens für die Zeit
vom 8. Mai 1998 bis zum 31. Dezember 2002 in Höhe von 155.115,45 €, Scha-
densersatz wegen vorzeitiger Auflösung zweier Lebensversicherungen in Höhe
von 55.987,82 € sowie die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum
Ersatz weiterer Schäden. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit
der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren in vol-
lem Umfang weiter.
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Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung der ange-
fochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-
fungsgericht.
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I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NJW-RR 2003, 1708 veröffent-
licht ist, hat einen Schadensersatzanspruch gemäß § 945 ZPO mit der Begrün-
dung verneint, es fehle an einem erkennbaren Vollstreckungsdruck auf den
Kläger. Der durch die Zustellung der einstweiligen Verfügung hervorgerufene
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Vollstreckungsdruck sei durch die Unterlassungserklärung des Klägers vom
18. Mai 1998 wieder beseitigt worden. Da der Beklagte die Ausräumung der
Wiederholungsgefahr schon mit Schriftsatz vom 29. April 1998 anerkannt habe,
sei mit Zugang der Unterlassungserklärung des Klägers vom 18. Mai 1998 ein
Unterlassungsvertrag zustande gekommen, welcher der einstweiligen Verfü-
gung nachträglich die Grundlage entzogen habe, so dass der Kläger diese
durch Widerspruch oder im Aufhebungsverfahren hätte zu Fall zu bringen kön-
nen. Jedenfalls fehle es an der Kausalität zwischen dem Vollstreckungsdruck
und dem Schaden. Es stehe nicht fest, dass der Kläger nach Wegfall der ihm
gegenüber erlassenen einstweiligen Verfügung zur Ausübung einer Tätigkeit im
Rahmen der Rechtsberatungs-Hotline in der Lage gewesen wäre. Bis zum Ver-
zicht der Verfügungskläger vom 24. Juni 1998 gegenüber den Betreibern auf
ihre Rechte aus der einstweiligen Verfügung habe der Geschäftsbetrieb einge-
stellt werden müssen. Anschließend hätten sich die Betreiber unabhängig von
der einstweiligen Verfügung gegen eine weitere Zusammenarbeit mit dem Klä-
ger entschieden. Schließlich treffe den Kläger ein zum Ausschluss des Scha-
densersatzanspruchs führendes Mitverschulden, weil er nach Abgabe der Un-
terlassungserklärung eine Beseitigung der einstweiligen Verfügung versäumt
habe. Auch habe er nicht dargelegt, welche Anstrengungen er unternommen
habe, um die aufgrund der Untersagung laufend eintretenden Schäden durch
anderweitige Tätigkeiten aufzufangen.
II.
Diese Begründung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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- 7 -
1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht die Revision ohne Erfolg gel-
tend, das Urteil des Berufungsgerichts sei schon deshalb aufzuheben, weil es
nicht erkennen lasse, welches Ziel der Kläger mit seiner Berufung verfolgt habe.
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a) Nach der hier anzuwendenden Vorschrift des § 540 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 ZPO (n.F.) reicht für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und
Streitstandes die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des landge-
richtlichen Urteils anstelle eines Tatbestandes aus. Eine solche Bezugnahme
kann sich indes nicht auf die in der zweiten Instanz gestellten Berufungsanträge
erstrecken. Eine Aufnahme der Berufungsanträge in das Berufungsurteil ist da-
her auch nach neuem Recht, welches eine weitgehende Entlastung der Beru-
fungsgerichte bei der Urteilsabfassung bezweckt, nicht entbehrlich (BGHZ 154,
99, 100 f; 156, 97, 99; 156, 216, 218). Der Antrag des Berufungsklägers braucht
zwar nicht unbedingt wörtlich wiedergegeben zu werden; aus dem Zusammen-
hang muss aber wenigstens sinngemäß deutlich werden, was der Berufungs-
kläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat. So kann bei einer Berufung des
Klägers mit unverändertem Weiterverfolgen des erstinstanzlichen Sachantrags
gegen ein klageabweisendes Urteil die Erwähnung dieser Tatsache genügen
(BGHZ 154, 99, 101; BGH, Urteil vom 11. Februar 2004 - IV ZR 91/03, NJW
2004, 1390, 1391; Saenger/Wöstmann, ZPO § 540 Rn. 3).
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b) Diesen an die Wiedergabe der Berufungsanträge zu stellenden Anfor-
derungen wird das Berufungsurteil noch gerecht. Aus ihm ergibt sich zum ei-
nen, dass der in erster Instanz gestellte und abgewiesene Feststellungsantrag
in der Berufungsinstanz weiterverfolgt wird. Gegenstand des Feststellungsan-
trags ist ersichtlich die Ersatzpflicht des Beklagten für den aus der Vollziehung
der einstweiligen Verfügung des Landgerichts München I vom 2. April 1998 ent-
standenen Schaden. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich weiter mit hinreichen-
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der Deutlichkeit, dass der Kläger seine Klage in der Berufungsinstanz teilweise
beziffert hat und in Höhe von 211.113,36 € zuzüglich Zinsen zur Leistungsklage
übergegangen ist. Die Aufrechterhaltung des Feststellungsantrags neben dem
bezifferten Leistungsantrag kann bei verständiger Würdigung nur dahin ver-
standen werden, dass in der Berufungsinstanz die Feststellung der Ersatzpflicht
wegen der weiteren, nicht vom Leistungsantrag umfassten Schäden begehrt
worden ist.
2. In der Sache selbst kann der auf § 945 ZPO gestützte Schadenser-
satzanspruch mit der gegebenen Begründung nicht verneint werden. Nach die-
ser Vorschrift ist die Partei, welche die Anordnung einer von Anfang an unge-
rechtfertigten einstweiligen Verfügung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den
Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der Anordnung entsteht.
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a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verstößt ein
Rechtsanwalt, der sich an einer Rechtsberatungs-Hotline der vorliegenden Art
beteiligt, nicht ohne weiteres gegen berufsrechtliche Verbote (BGH, Urt. v.
26. September 2002 - I ZR 102/00 u.a., DStR 2003, 1852). Weder ist die Ver-
einbarung einer nach Gesprächsminuten berechneten Zeitvergütung generell
berufswidrig noch liegt in der Beteiligung notwendig ein Verstoß gegen das
Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen (§ 43a Abs. 4 BRAO), gegen
das Provisionsverbot (§ 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO) oder gegen das Verbot der
Abtretung von Gebührenansprüchen (§ 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO). Die Anord-
nung der Unterlassungsverfügung stellt sich daher als von Anfang an unge-
rechtfertigt dar.
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b) Nach dem von dem Berufungsgericht festgestellten und von der Revi-
sionserwiderung nicht mit Gegenrügen angegriffenen Sachverhalt hat der Be-
klagte den haftungsbegründenden Tatbestand des § 945 ZPO Anfang Mai 1998
vollumfänglich verwirklicht, als der Kläger nach Zustellung der einstweiligen
Verfügung aus der Rechtsberatungs-Hotline herausgenommen worden ist. Zu
diesem maßgeblichen Zeitpunkt bestand der notwendige Vollstreckungsdruck
noch fort.
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aa) Ein nach § 945 ZPO ersatzfähiger Vollziehungsschaden kann bereits
eintreten, wenn der Verfügungskläger mit der Vollziehung lediglich begonnen
hat. Bei Unterlassungsverfügungen leitet der Titelgläubiger die Vollstreckung
durch die zur Wirksamkeit der Beschlussverfügung erforderliche Parteizustel-
lung (§ 922 Abs. 2 ZPO) ein, wenn der zugestellte Titel - wie hier - die in § 890
Abs. 1 ZPO vorgesehenen Ordnungsmittel zugleich androht (BGHZ 131, 141,
143 f). In diesem Fall tritt die mögliche Schadensersatzansprüche auslösende
Zwangswirkung unabhängig von einer Zuwiderhandlung des Verfügungsbeklag-
ten ein. Der durch die Anordnung von Ordnungsmitteln durch den Verfügungs-
kläger aufgebaute Vollstreckungsdruck stellt die innere Rechtfertigung für des-
sen scharfe, verschuldensunabhängige Haftung dar, wenn sich die einstweilige
Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist (BGHZ 131, 141, 144).
Von diesen Grundsätzen geht das angefochtene Urteil zutreffend aus.
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bb) Nicht zugestimmt werden kann dem Berufungsgericht dagegen in
dem Punkt, dass ein nach dem 18. Mai 1998 zwischen den Parteien zustande
gekommener Unterlassungsvertrag die Ersatzpflichtigkeit des Beklagten von
vornherein ausschließe, weil die einstweilige Verfügung ab Vertragsschluss nur
noch formalen Charakter gehabt habe und von ihr kein Vollstreckungsdruck
mehr ausgegangen sei.
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(1) Diese Begründung erweist sich schon deshalb nicht als tragfähig, weil
der vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Gesamtschaden einen Ver-
dienstausfallschaden beinhaltet, den der Kläger aus entgangenen Beratungs-
gebühren ab dem 9. Mai 1998 errechnet. Zu diesem Zeitpunkt war der vom Be-
rufungsgericht angenommene Unterlassungsvertrag, welcher der einstweiligen
Verfügung den Vollstreckungsdruck genommen haben soll, noch nicht zustande
gekommen.
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(2) Im Übrigen vermischt das Berufungsgericht in unzulässiger Weise die
Frage nach der Verwirklichung des haftungsbegründenden Tatbestandes mit
Fragen der haftungsausfüllenden Kausalität und der Schadenszurechnung. Der
haftungsbegründende Tatbestand war im Streitfall spätestens mit der unbefris-
teten Suspendierung der aus dem Rahmennutzungsvertrag erwachsenen
Rechte des Klägers verwirklicht. Dies war nach den Feststellungen des Beru-
fungsgerichts der Fall, als der Kläger auf Weisung des Geschäftsführers des
Betreibers der Rechtsberatungs-Hotline S. mit Wirkung vom 9. Mai 1998
aus dem Beratungsdienst herausgenommen und ihm angeraten wurde, von der
weiteren Buchung von Zeitscheiben abzusehen, bis die Angelegenheit ab-
schließend geregelt sei. Damit waren dem Kläger die auf der Grundlage des
Rahmennutzungsvertrages eröffneten laufenden Erwerbsmöglichkeiten schon
vor Abgabe der Unterlassungserklärung und mithin unter dem erforderlichen
Vollstreckungsdruck abgeschnitten worden.
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c) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur haftungsausfüllenden
Kausalität und zur Zurechnung erweisen sich ebenfalls als nicht tragfähig. Für
die Bemessung des Schadens nach § 945 ZPO gelten die allgemeinen Grund-
sätze der §§ 249 ff BGB (BGHZ 96, 1, 2; 122, 172, 179; BGH, Urt. v. 23. März
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2006 - IX ZR 134/04, Rn. 23, zur Veröffentlichung bestimmt). Der Schadenser-
satzanspruch umfasst grundsätzlich den durch die Vollziehung der einstweiligen
Verfügung adäquat-kausal verursachten, unmittelbaren oder mittelbaren Scha-
den einschließlich des infolge des Vollzugs von Verbotsverfügungen entgange-
nen Gewinns des Schuldners (vgl. MünchKomm-ZPO/Heinze, 2. Aufl. § 945
Rn. 9; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO 3. Aufl. § 945 Rn. 22).
aa) Das Berufungsgericht verneint die haftungsausfüllende Kausalität
zwischen der gegen den Kläger erwirkten einstweiligen Verfügung und der im
Zeitraum vom 15. Mai 1998 bis 24. Juni 1998 entgangenen Erwerbsmöglichkeit,
weil die Betreiber der Rechtsberatungs-Hotline den Geschäftsbetrieb aufgrund
der gegen sie ergangenen einstweiligen Verfügung in dieser Zeit hätten einstel-
len müssen. Bis zum Verzicht der Verfügungskläger auf ihre Rechte aus der
einstweiligen Verfügung gegen die Betreiber der Hotline am 24. Juni 1998 wäre
es jenen deshalb aus Rechtsgründen nicht möglich gewesen, dem Kläger eine
Tätigkeit innerhalb der Hotline anzubieten.
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(1) Diese Auffassung verkennt die zu hypothetischen Schadensursachen
und rechtmäßigem Alternativverhalten entwickelten Grundsätze. Das Beru-
fungsgericht hat zwar nicht festgestellt, an welchem Tage die einstweilige Ver-
fügung gegenüber den Betreibern vollzogen worden ist. Laut Urteil des Landge-
richts München I vom 14. Mai 1998 hatten die Betreiber allerdings mit Schrift-
satz vom 30. April 1998, bei Gericht eingegangen am 4. Mai 1998, Widerspruch
eingelegt. Fest steht nach den nicht angegriffenen Ausführungen des Beru-
fungsgerichts außerdem, dass die Hotline ihren Betrieb auf Grund der Unterlas-
sungsverfügung gegenüber den Betreibern erst vom 15. Mai bis zum 24. Juni
1998 einstellen musste. Da die Unterlassungsverfügung gegen den Kläger mit
der Parteizustellung am 14. April 1998 vollzogen und der Kläger am 8. Mai
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1998 von den Betreibern der Hotline mit sofortiger Wirkung aus der Rechtsbera-
tungshotline herausgenommen worden war, ist der behauptete Schaden des
Klägers real vor der vorübergehenden Einstellung des Geschäftsbetriebs be-
wirkt worden.
(2) Im Schadensersatzrecht besteht Einigkeit darüber, dass es sich bei
der so genannten hypothetischen Kausalität - ebenso wie beim Einwand des
rechtmäßigen Alternativverhaltens (BGH, Urt. v. 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01,
NJW 2003, 295, 296) - nicht um ein Problem der Kausalität, sondern um eine
Frage der Schadenszurechnung handelt. Dass der durch das haftungsbegrün-
dende Ereignis real bewirkte Schaden später durch einen anderen Umstand
(die Reserveursache) ebenfalls herbeigeführt worden wäre, kann an der Kausa-
lität der realen Ursache nichts ändern. Ob die Reserveursache beachtlich ist
und zu einer Entlastung des Schädigers führt, ist eine Wertungsfrage, die für
verschiedene Fallgruppen unterschiedlich beantwortet wird (BGHZ 104, 355,
359 f). Sind mehrere denkbare Verursachungsbeiträge jeweils von einer be-
stimmten Rechtsperson zu verantworten, ist für die Rechtsfigur der Reserveur-
sache kein Raum (BGHZ 78, 209, 213).
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Unabhängig von der Frage, ob man das rechtmäßige Alternativverhalten
als Unterfall der hypothetischen Kausalität oder als eigenständige Fallgruppe
auffasst (vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., § 4 XII 1), vermag
die Erwirkung der von Anfang an unrechtmäßigen einstweiligen Verfügung ge-
gen die Betreiber auch unter diesem Gesichtspunkt die Schadenszurechnung
nicht zu beeinflussen; denn die Berufung auf ein rechtswidriges Alternativver-
halten ist unzulässig (OLG Köln VersR 1996, 456, 458 [Revision nicht ange-
nommen, vgl. BGH, Beschl. v. 28. September 1995 - III ZR 202/94, BGHR BGB
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§ 839 Abs. 1 Satz 1 Verschulden 29]; Palandt/Heinrichs, BGB 65. Aufl., Vorb. v.
§ 249 Rn. 107).
bb) In Bezug auf den nachfolgenden Zeitraum hat das Berufungsgericht
die haftungsausfüllende Kausalität ebenfalls verneint. Der insoweit darlegungs-
und beweispflichtige Kläger habe keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass
die Ablehnung der weiteren Zusammenarbeit durch S. auf die Vollziehung
der einstweiligen Verfügung zurückzuführen sei. Mit dieser Erwägung kann die
haftungsrechtliche Einstandspflicht des Beklagten für den behaupteten Scha-
den nicht in Frage gestellt werden. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen
Feststellungen ist insbesondere der Zurechnungszusammenhang zwischen der
Vollziehung der einstweiligen Verfügung und dem Verdienstausfallschaden
nicht unterbrochen.
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(1) Während die im Streitfall von dem Beklagten nicht in Zweifel gezoge-
ne Ursächlichkeit der Erwirkung der einstweiligen Verfügung für die Beendigung
der Tätigkeit des Klägers bei der Rechtsberatungs-Hotline als haftungsbegrün-
dender Umstand von dem (geschädigten) Kläger zu beweisen ist, dem aller-
dings insoweit die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen, ist
der (beklagte) Schädiger dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass der Scha-
den ohnehin aufgrund einer rechtlich beachtlichen Reserveursache eingetreten
wäre (BGHZ 78, 209, 214; 104, 355, 359 f; BGH, Urt. v. 11. Juli 1996 - IX ZR
116/95, WM 1996, 2074, 2077). Denn nach anerkannten schadensrechtlichen
Grundsätzen hat derjenige, der für den Schaden in Anspruch genommen wird,
die von ihm eingewendete hypothetische Geschehenskette, soweit sie über-
haupt erheblich ist, zu beweisen. Insoweit gelten ebenfalls die Beweiserleichte-
rungen des § 287 ZPO (vgl. BGHZ 78, 209, 214; Zugehör/Fischer, Handbuch
der Anwaltshaftung Rn. 1081).
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(2) Als Reserveursache für die Beendigung der Tätigkeit des Klägers
kommt hier allenfalls eine von der Unterlassungsverfügung unabhängige Kündi-
gung von Seiten der Betreiber, nicht aber das Unterbleiben einer Wiederauf-
nahme in den Kreis der im Rahmen der Hotline eingesetzten Rechtsanwälte in
Betracht. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte behauptet
nicht, die Betreiber der Rechtsberatungs-Hotline hätten dem Kläger auch ohne
die einstweilige Verfügung gekündigt. Abgesehen davon liegen konkrete An-
haltspunkte für eine vom Beklagten in der Berufungserwiderung ohne Beweis-
antritt erwogene ungenügende Leistungserbringung des Klägers oder eine mit
Spannungen behaftete Zusammenarbeit mit den Betreibern der Hotline nicht
vor.
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(3) Ist der Verfügungsbeklagte ohnehin, etwa aus bußgeldbewehrten
Ordnungsvorschriften oder aus sonstigen materiellrechtlichen Gründen ver-
pflichtet, das mit der einstweiligen Verfügung verbotene Verhalten zu unterlas-
sen, so hat er durch die Unterlassung keinen nach § 945 ZPO zu ersetzenden
Schaden erlitten (RGZ 65, 66, 68; BGHZ 15, 356, 359; 126, 368, 374 f; BGH,
Urt. v. 13. April 1989 - IX ZR 148/88, NJW 1990, 122, 125; Wieczorek/
Schütze/Thümmel, aaO § 945 Rn. 22).
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Im Streitfall hat sich der Kläger am 18. Mai 1998 unter anderem gegen-
über dem Beklagten materiellrechtlich verpflichtet, es zu unterlassen, für sich
und die von ihm zu erbringende anwaltliche Dienstleistung in einer näher be-
schriebenen Weise werben zu lassen und an der unzulässigen Besorgung
fremder Rechtsangelegenheiten durch die Betreibergesellschaft in der Weise
mitzuwirken, dass er auf die ihm vermittelten Anrufe telefonisch Rechtsrat ertei-
le. Diese materiellrechtliche Verpflichtung ist jedoch erst infolge der Vollziehung
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der Unterlassungsverfügung abgegeben worden. Sie stellt keinen "sonstigen
Grund" dar, das mit der einstweiligen Verfügung verbotene Verhalten zu unter-
lassen und lässt den inneren Zusammenhang zwischen der erwirkten Verfü-
gung und dem Vollziehungsschaden unberührt.
d) Soweit das Berufungsgericht ein die Haftung des Beklagten aus-
schließendes Mitverschulden des Klägers angenommen hat, kann die Ent-
scheidung ebenfalls nicht bestehen bleiben.
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aa) Da auf den Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO die allgemeinen
Vorschriften der §§ 249 ff BGB anzuwenden sind, ist ein mitwirkendes Ver-
schulden des Verfügungsbeklagten allerdings zu berücksichtigen (BGHZ 122,
172, 179; BGH, Urt. v. 23. März 2006 - IX ZR 134/04, Rn. 23, zur Veröffentli-
chung bestimmt).
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(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v.
1. Dezember 1965 - Ib ZR 141/63, BB 1966, 267; v. 22. März 1990 - IX ZR
23/89, NJW 1990, 2689, 2690; zustimmend Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 22. Aufl.
§ 945 Rn. 9; MünchKomm-ZPO/Heinze, aaO § 945 Rn. 14) ist ein Ausschluss
oder eine Minderung des Schadensersatzanspruchs aus § 945 ZPO insbeson-
dere dann in Betracht zu ziehen, wenn ein schuldhaftes Verhalten des Arrest-
beklagten dem Arrestkläger Anlass zur Ausbringung des Arrestes gegeben hat.
Im Falle einer einstweiligen Verfügung gilt Entsprechendes (vgl. BGH, Urt. v.
23. März 2006 - IX ZR 134/04, Rn. 25, zur Veröffentlichung bestimmt). Ein sol-
cher Fall ist hier nicht gegeben. Einen Verfügungsbeklagten, der in einer recht-
lichen Grauzone handelt, die sich erst im Nachhinein als rechtlich einwandfrei
herausstellt, trifft kein Mitverschulden, wenn der Verfügungskläger das Handeln
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vor der juristischen Klärung nicht hinnimmt und durch die Vollziehung der
einstweiligen Verfügung unterbindet.
(2) Ohne Belang ist der vom Berufungsgericht zu Lasten des Klägers
verwertete Vorwurf, im Anschluss an die Unterlassungserklärung die formal
fortbestehende Unterlassungsverfügung nicht beseitigt zu haben. Im Rahmen
des § 254 BGB kann ein Umstand nur dann berücksichtigt werden, wenn er
sich ursächlich auf die Entstehung des Schadens ausgewirkt hat (vgl. BGH, Urt.
v. 27. Juni 2000 - VI ZR 126/99, NJW 2000, 3069, 3071). Der Kläger konnte
jedoch - wie die Revision zutreffend bemerkt - den Schaden durch die Beseiti-
gung der Unterlassungsverfügung nicht beheben, weil er infolge der strafbe-
wehrten Unterlassungserklärung bis zur Entscheidung in der Hauptsache wei-
terhin zur Unterlassung verpflichtet war.
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bb) Wie die Revision mit Recht rügt, lässt sich ein haftungsaus-
schließendes Mitverschulden schließlich nicht damit rechtfertigen, der Kläger
habe nicht dargelegt, welche Anstrengungen er unternommen habe, um die
Verluste aus der untersagten Mitwirkung an der Rechtsberatungs-Hotline durch
anderweitige Tätigkeiten aufzufangen.
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(1) Allerdings obliegt es dem Verletzten im Verhältnis zum Schädiger,
seine verbliebene Arbeitskraft in den Grenzen des Zumutbaren so nutzbringend
wie möglich zu verwerten (BGH, Urt. v. 5. Dezember 1995 - VI ZR 398/94, NJW
1996, 652, 653). Die Behauptungs- und Beweislast für die zur Anwendung des
§ 254 BGB führenden Umstände trägt grundsätzlich der Schädiger, der damit
seine Ersatzpflicht mindern oder beseitigen will. Indessen darf dem Schädiger
nichts Unmögliches angesonnen werden. Er kann namentlich beanspruchen,
dass der Geschädigte an der Beweisführung mitwirkt, soweit es sich um Um-
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stände aus seiner Sphäre handelt (BGHZ 91, 243, 260; BGH, Urt. v. 29. Sep-
tember 1998 - VI ZR 296/97, NJW 1998, 3706, 3707). Insbesondere ist es bei
einem Streit über die Frage, ob er eine andere zumutbare Arbeit hätte finden
können, Sache des Geschädigten, darzulegen, welche Arbeitsmöglichkeiten für
ihn zumutbar und durchführbar seien und was er bereits unternommen habe,
um einen entsprechende Tätigkeit zu finden. Muss somit zwar der Schädiger
die Voraussetzungen seines Einwandes aus § 254 Abs. 2 BGB beweisen, so
ändert das nichts daran, dass der Verletzte zunächst seiner Darlegungslast ge-
nügen muss. Dazu wird er in der Regel, wenn er arbeitsfähig oder
teilarbeitsfähig ist, den Schädiger darüber zu unterrichten haben, welche Ar-
beitsmöglichkeiten ihm zumutbar und durchführbar erscheinen, und was er be-
reits unternommen hat, um eine angemessene Tätigkeit zu erhalten. Demge-
genüber ist es Sache des Schädigers zu behaupten und zu beweisen, dass der
Geschädigte entgegen seiner Darstellung in einem konkret bezeichneten Fall
ihm zumutbare Arbeit hätte aufnehmen können (BGH, Urt. v. 23. Januar 1979
- VI ZR 103/78, NJW 1979, 2142 f). Maßgeblich für die Zumutbarkeit sind die
Umstände des Einzelfalls wie die Art der bisher ausgeübten Tätigkeit, Alter und
Vorbildung des Geschädigten oder Schwierigkeiten beim Finden einer neuen
Stelle (MünchKomm/Oetker, BGB 4. Aufl., § 254 Rn. 84).
(2) Bei Anwendung dieser Grundsätze durfte das Berufungsgericht zu-
mindest nicht für den gesamten Zeitraum seit Vollziehung der einstweiligen Ver-
fügung annehmen, der Kläger habe seiner Darlegungslast nicht genügt. Dieser
hat im Einzelnen vorgetragen, dass er in der Wohnung, die zugleich als An-
waltskanzlei gewerblich genutzt werde, seine krebskranke, pflegebedürftige, am
31. Dezember 2000 verstorbene Ehefrau rund um die Uhr hätte betreuen müs-
sen. In Anbetracht dessen konnte dem Kläger bis zum Tode seiner Ehefrau
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- 18 -
nicht angesonnen werden, nach Vollziehung der Unterlassungsverfügung eine
forensische Tätigkeit aufzunehmen.
Weiter hat der Kläger unter Vorlage des Schriftverkehrs mit den Betrei-
bern dargelegt, seine Bemühungen um Wiederaufnahme in die Rechtsbera-
tungs-Hotline seien erfolglos geblieben, weil für Rechtsanwälte die sich nicht
schon - wie er - Anfang 1998 durch Voranmeldung Zeitscheiben hätten reser-
vieren lassen, keine Kapazitäten mehr verfügbar gewesen seien. Darüber hin-
aus gehende Bemühungen konnten dem Kläger ohnehin nicht abverlangt wer-
den. Aufgrund seiner Erklärung vom 18. Mai 1998 und später aufgrund des im
Hauptsacheverfahren geschlossenen gerichtlichen Vergleichs vom 23. März
2000 war der Kläger weiterhin verpflichtet, eine Mitwirkung an der hier interes-
sierenden Hotline zu unterlassen. Im Falle einer Bewerbung bei anderen
Betreibern musste er gewärtigen, dass die Antragsteller auch insoweit
- konsequent - eine einstweilige Verfügung gegen ihn erwirken würden.
36
Soweit die Revisionserwiderung - ohne Nennung eines Beispiels - eine
sonstige anwaltliche Tätigkeit, die zeitlich flexibel zu handhaben gewesen wäre,
für zumutbar hält, ist eine solche Beschäftigung für einen über keine Zusatzqua-
lifikation verfügenden Einzelanwalt, der seine Ehefrau häuslich zu pflegen und
zu betreuen hat, nicht aussichtsreich.
37
(3) Allerdings war der Kläger nach dem Tode seiner Ehefrau am 31. De-
zember 2000 an der Aufnahme einer normalen anwaltlichen Tätigkeit nicht
mehr gehindert. Welche Bemühungen er insoweit entfaltet hat, hat er nicht dar-
gelegt. Auch der Beklagte hat diese Frage offenbar nicht gesehen. Da das
Berufungsgericht die Parteien auf diesen von Amts wegen zu berücksichtigen-
den Gesichtspunkt (vgl. BGH, Urt. v. 26. Juni 1990 - X ZR 19/89, NJW 1991,
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- 19 -
166, 167) nicht gemäß § 139 Abs. 1 bis 3 ZPO hingewiesen hat, durfte das
Berufungsgericht die Klageabweisung hierauf nicht stützen.
cc) Die am 18. Mai 1998 abgegebene Unterlassungserklärung begründet
kein Mitverschulden des Klägers.
39
(1) Wer nach Vollziehung der Unterlassungsverfügung eine Unterlas-
sungserklärung abgibt, verstößt mit der Geltendmachung von Schadensersatz-
ansprüchen ab diesem Zeitpunkt nicht gegen den Grundsatz von Treu und
Glauben (§ 242 BGB). Der Auffassung, die hierin ein treuwidriges widersprüch-
liches Verhalten (venire contra factum proprium) erblicken will (OLG Frankfurt
a.M. OLGReport 1998, 228, 229), kann nicht gefolgt werden. Die Vorschrift des
§ 945 ZPO beruht ebenso wie § 717 Abs. 2, 3, § 302 Abs. 4 S. 3, § 600 Abs. 2,
§ 641g ZPO und § 1065 Abs. 2 S. 2 ZPO auf dem allgemeinen Rechtsgedan-
ken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Titel auf Gefahr
des Gläubigers erfolgt (Walker in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläu-
figer Rechtsschutz, Bd. II, 3. Aufl., ZPO § 945 Rn. 2). Der Schuldner wird nicht
zum Ungehorsam gegenüber dem Unterlassungsgebot gezwungen, um einen
Anspruch nach § 945 ZPO zu erlangen; denn die für die Vollziehung ausrei-
chende Zwangswirkung und damit die Voraussetzung für einen Schadenser-
satzanspruch des Verfügungsbeklagten tritt unabhängig von einer Zuwider-
handlung bereits mit der Androhung von Ordnungsmitteln ein (BGHZ 131, 141,
143 f).
40
(2) Überdies hat sich der Kläger in der Unterlassungserklärung vom
18. Mai 1998 ausdrücklich alle Rechte einschließlich der Geltendmachung von
Schadensersatz vorbehalten. Das steht nicht im Widerspruch zu einer an-
spruchsvernichtenden Wirkung der Unterlassungserklärung. Ein Schadenser-
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- 20 -
satzanspruch gemäß § 945 ZPO setzt, soweit hier von Interesse, eine von An-
fang an ungerechtfertigte Anordnung voraus. Mithin wird durch die Unterlas-
sungserklärung weder ein Schadensersatzanspruch erst begründet noch ver-
bessert sich die Rechtslage für den Gläubiger, der eine von Anfang an unge-
rechtfertigte Anordnung erwirkt hat. Deshalb kann dem Kläger die Geltendma-
chung eines Schadensersatzanspruchs auch nicht mit der Begründung ver-
wehrt werden, er habe dem titulierten Anspruch durch seine Unterlassungser-
klärung selbst die gesetzliche Grundlage entzogen.
III.
Das angefochtene Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig
dar (§ 561 ZPO); es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).
42
1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat der Kläger
durch den am 23. März 2000 im Hauptsacheverfahren vor dem Oberlandesge-
richt München abgeschlossenen Vergleich nicht auf Schadensersatzansprüche
gegen den Beklagten verzichtet.
43
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss insbe-
sondere bei Erklärungen, die als Verzicht, Erlass oder in ähnlicher Weise
rechtsvernichtend gewertet werden sollen, das Gebot einer interessengerech-
ten Auslegung beachtet werden. Hierbei haben die der Erklärung zugrunde lie-
genden Umstände besondere Bedeutung. Wenn feststeht oder davon auszuge-
hen ist, dass eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im All-
gemeinen die Annahme, der Gläubiger habe sein Recht einfach wieder aufge-
geben. Das bildet in solchen Fällen die Ausnahme. Selbst bei eindeutig er-
44
- 21 -
scheinender Erklärung des Gläubigers darf ein Verzicht deshalb nicht ange-
nommen werden, ohne dass bei der Feststellung zum erklärten Vertragswillen
sämtliche Begleitumstände berücksichtigt worden sind (BGH, Urt. v. 15. Januar
2002 - X ZR 91/00, WM 2002, 822, 824 m.w.N.).
b) Der Vergleich vom 23. März 2000 bezieht sich seinem Wortlaut nach
allein auf das Hauptsacheverfahren wegen Unterlassung der Mitwirkung an der
Rechtsberatungs-Hotline und enthält keinen Anhaltspunkt für einen Verzicht auf
Schadensersatzansprüche. Auch wenn der Kläger sich darin im Unterschied zur
Unterlassungserklärung vom 18. Mai 1998 Schadensersatzansprüche nicht
ausdrücklich vorbehielt, kann das Fehlen eines erneuten Vorbehalts nach dem
in der Revisionsinstanz maßgeblichen Sachverhalt nicht im Sinne eines Ver-
zichts gewertet werden. Nachdem die einstweilige Verfügung gegenüber den
Betreibern bereits durch das Urteil des Oberlandesgerichts München vom
23. Juli 1998 (NJW 1999, 150) aufgehoben worden war, hatte der Beklagte für
die Antragsteller im einstweiligen Verfügungsverfahren gegen den Kläger am
24. September 1998 erklärt, er verzichte auf die Rechte aus der Unterlassungs-
verfügung, was das Landgericht München I als Antragsrücknahme gewertet
hatte. Daraufhin hat der Kläger bereits am 28. September 1998 die Schadens-
ersatzklage gegen den Beklagten eingereicht. Der Vergleichsvorschlag im
Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Antragsteller vom 22. März 2000
sah neben der Unterlassungserklärung einen Verzicht des Klägers auf die Gel-
tendmachung von Schadensersatzansprüchen "im Hinblick auf den streitgegen-
ständlichen Sachverhalt" und eine Verpflichtung zur Beendigung des vorliegen-
den Rechtsstreits - dessen Kosten gegeneinander aufgehoben werden sollten -
durch Klagerücknahme vor. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers be-
stätigte mit Schreiben vom gleichen Tage unter Bezugnahme auf ein Telefonat
den Vergleichsvorschlag, wobei lediglich die Unterlassungserklärung mit Kos-
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tenfolge noch protokolliert und der Verzicht und die Verpflichtung zur Beendi-
gung des vorliegenden Rechtsstreits nicht Gegenstand sein sollten. Da der da-
malige Prozessbevollmächtigte des Klägers gegenüber dem seinerzeitigen Pro-
zessbevollmächtigten des Beklagten überdies die Streichung des im Ver-
gleichsvorschlag vorgesehenen Verzichts mit dem Fehlen eines Mandats für
das Schadensersatzverfahren erklärt hatte, verbleibt für die Auslegung als Ver-
zicht kein Raum.
2. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das Beru-
fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsge-
richt wird, nachdem die Parteien Gelegenheit erhalten haben, ihren Vortrag an
den rechtlichen Vorgaben des Senats zum Mitverschulden auszurichten, die
46
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dann gegebenenfalls erforderlichen Feststellungen zu treffen und die das Vor-
liegen eines Schadens betreffenden Einwände des Beklagten zu berücksichti-
gen haben.
Fischer Ganter Raebel
Kayser Cierniak
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 07.06.2002 - 4 O 137/02 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.03.2003 - 6 U 181/02 -