Urteil des BGH vom 04.05.2004

XI ZR 40/03

Verkündet am:

4. Mai 2004

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

_____________________

ZPO §§ 56 Abs. 1, 528 a.F.

a) Die Parteifähigkeit gehört zu den Prozeßvoraussetzungen, deren Mangel in je-

der Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Das Beru-

fungsgericht darf diesbezügliches Vorbringen daher nicht als verspätet zurück-

weisen.

b) Eine Überprüfung der Parteifähigkeit ist jedoch nur geboten, wenn hinreichende

Anhaltspunkte für deren Fehlen vorliegen. Tritt eine juristische Person in der

Beklagtenrolle, von der außer Frage steht, daß sie ursprünglich rechts- und par-

teifähig war, mit der Behauptung hervor, diese Eigenschaft verloren zu haben,

so muß sie Tatsachen darlegen, aus denen sich ausreichende Anhaltspunkte

für die Richtigkeit ihrer Behauptung ergeben.

BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 40/03 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 4. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und

die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Joeres und Dr. Wassermann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom

19. Dezember 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger nehmen die Beklagte wegen des Verlusts von Kapital-

anlagebeträgen auf Schadensersatz in Anspruch. Dem liegt folgender

Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagte, eine in New York ansässige Aktiengesellschaft ame-

rikanischen Rechts, veranlaßte im Jahr 1990 die Gründung der D.

AG.

Die Aktien wurden von den Mitgliedern des Aufsichtsrats und

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des Vorstands treuhänderisch für die Beklagte übernommen. Die

D. AG legte unter anderem ein DAX-Programm, das den Handel mit

Terminkontrakten auf den Deutschen Aktien Index (DAX) zum Inhalt

hatte, auf. Für eine Beteiligung an diesem Fonds wurde mit einem Zeich-

nungsprospekt geworben, der auf der Titelseite als Angebot der

D. AG bezeichnet und mit dem Emblem der Beklagten versehen war.

In ihm hieß es insbesondere, daß die D. AG, eine Tochtergesell-

schaft der Beklagten, die Aufgabe der Vermögensverwalterin wahrneh-

men werde. Die im Jahr 1870 gegründete Beklagte sei das älteste pri-

vate Mitglied der New Yorker Börse.

Die Kläger zeichneten zwischen Oktober 1992 und August 1993

Anteile an dem DAX-Programm, die von 35.000 DM bis 120.000 DM

reichten.

Im Frühjahr 1993 kam der Verdacht auf, daß ein Angestellter der

B. AG unter Mitwirkung von Mitarbeitern der

D. AG unzulässige Insidergeschäfte vorgenommen hatte. Das DAX-

Programm war hiervon nicht unmittelbar betroffen. Mit Vertrag vom

22./27. Juli 1993 verkaufte die Beklagte daraufhin die Aktienrechte an

der D. AG. Am 28. Juli 1993 bestellte deren Aufsichtsrat der

D. AG auf Veranlassung des Käufers einen neuen Vorstand. Bis zu

diesem Zeitpunkt waren im DAX-Programm Gewinne erzielt worden. In

den folgenden Monaten wurden die von den Klägern angelegten Beträge

insbesondere dadurch aufgezehrt, daß die D. AG mittels des Ab-

schlusses einer Vielzahl von Verträgen Provisionsschinderei betrieb

("Churning"). Im Frühjahr 1994 wurde das Konkursverfahren über ihr

Vermögen eröffnet.

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Die Kläger begehren mit ihren im Februar 2000 getrennt erhobe-

nen Klagen Schadensersatz in Höhe der von ihnen angelegten Beträge

und eines von ihnen gezahlten Agios nebst Zinsen. Sie behaupten, daß

die Beklagte das DAX-Programm initiiert sowie den Zeichnungsprospekt

gekannt und gebilligt habe. Indem im Zeichnungsprospekt mit ihrem An-

sehen und ihrer Branchenerfahrung geworben worden sei, habe sie per-

sönlich das Vertrauen der Kläger in Anspruch genommen. Sie habe die-

se daher über den Verkauf der Aktienrechte an der D. AG und die

Auswechselung des Vorstands informieren müssen. In diesem Fall hät-

ten sie, die Kläger, ihre Beteiligungen an dem DAX-Programm gekündigt

und ihre - zu diesem Zeitpunkt sogar leicht gestiegenen - Einlagen zu-

rückgefordert bzw. von der Beteiligung an dem DAX-Programm abgese-

hen. Im übrigen sei die im Zeichnungsprospekt enthaltene Aufklärung

über die Risiken von Aktientermingeschäften unzureichend.

Die Beklagte bestreitet, für das DAX-Programm und den Zeich-

nungsprospekt verantwortlich zu sein. Sie hat die Einrede der Verjährung

erhoben. Nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungs-

gericht hat sie geltend gemacht, daß sie bereits im Jahr 1998 liquidiert

worden sei und als Rechtsperson nicht mehr existiere.

Die Klagen sind in den Vorinstanzen erfolgreich gewesen und in

der Berufungsinstanz zu einem einheitlichen Verfahren verbunden wor-

den. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die

Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie

folgt begründet:

Aus der Verbreitung des DAX-Prospekts durch die D. AG hät-

ten sich für die Beklagte den Anlegern gegenüber Pflichten ergeben, de-

ren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen der Kläger führe. Der

DAX-Prospekt sei dazu geeignet und bestimmt gewesen, bei den Anle-

gern das Vertrauen zu schaffen, die Beklagte garantiere mit ihrem guten

Namen, ihrer langjährigen geschäftlichen Erfahrung und ihrer Bonität für

die Sicherheit der Einlagen. Hieraus habe sich eine Garantenstellung der

Beklagten ergeben, weil die D. AG mit Wissen und Billigung der Be-

klagten deren good will bei der Werbung für das DAX-Programm in An-

spruch genommen habe. Bereits der Gründung der D. AG auf Ver-

anlassung der Beklagten habe der Gedanke zugrunde gelegen, unter

Verwendung des eingeführten Namens und des Rufs der Beklagten Inve-

storen für Börsentermingeschäfte zu gewinnen. Die Beklagte habe die

maßgebliche Kontrolle über die geschäftlichen Aktivitäten der D. AG

gehabt. Die wesentlichen Umstände des DAX-Programms, insbesondere

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dessen Prospekt und seine Vertriebsart, seien der Beklagten bekannt

gewesen.

Die Beklagte sei kraft ihrer durch die Inanspruchnahme von Ver-

trauen begründeten Garantenpflicht gehalten gewesen, vor Übertragung

der Anteile an der D. AG die bereits im DAX-Programm engagierten

Kläger von dem bevorstehenden Wechsel der Aktionäre zu informieren.

Diesen habe ein aus § 242 BGB herzuleitendes Sonderkündigungsrecht

zugestanden, von dem sie bei Kenntnis des Wechsels der Gesellschafter

Gebrauch gemacht hätten. Gegenüber denjenigen Klägern, die sich erst

nach der Veräußerung der Gesellschaftsanteile im DAX-Programm en-

gagiert hätten, habe die Beklagte dafür sorgen müssen, daß der bisheri-

ge Prospekt nicht länger verwendet und berichtigt würde. Jene hätten bei

Kenntnis des Wechsels der Gesellschafter der D. AG von einer Be-

teiligung am DAX-Programm Abstand genommen. Den für die Beklagte

handelnden Personen falle zumindest fahrlässiges Verhalten zur Last.

Der Schadensersatzanspruch der Kläger sei nicht verjährt, weil die drei-

ßigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. maßgeblich sei. Lediglich

Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien in analoger An-

wendung von § 20 KAGG der kurzen sechsmonatigen Verjährung unter-

worfen. Für die hier maßgebliche Haftung aus culpa in contrahendo gelte

dies jedoch nicht.

Die erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung aufgestellte Be-

hauptung, die Beklagte existiere als Rechtsperson nicht mehr, sondern

sei bereits im Jahr 1998 liquidiert worden, nötige nicht zur Wiedereröff-

nung der mündlichen Verhandlung oder zu einer anderen Entscheidung

des Rechtsstreits. Das entsprechende Vorbringen der Beklagten, dessen

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Zulassung eine Beweisaufnahme notwendig machen und damit eine er-

hebliche Verfahrensverzögerung bewirken würde, sei verspätet (§ 528

ZPO a.F.).

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Soweit das Berufungsgericht es abgelehnt hat, der Behauptung

der Beklagten nachzugehen, sie existiere als Rechtsperson nicht mehr,

ist dies im Ergebnis richtig.

a) Unzutreffend ist allerdings die Begründung, die das Berufungs-

gericht dafür gegeben hat.

Die rechtliche Existenz und damit die Parteifähigkeit jeder an ei-

nem Rechtsstreit beteiligten Partei gehört zu den Prozeßvoraussetzun-

gen, deren Mangel das Gericht nach § 56 Abs. 1 ZPO in jeder Lage des

Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen hat (BGHZ 134, 116,

118). Der Beklagte ist zwar nach § 282 Abs. 3 ZPO verpflichtet, Rügen,

die die Zulässigkeit der Klage betreffen, innerhalb einer ihm gesetzten

Frist zur Klageerwiderung oder spätestens in der ersten mündlichen Ver-

handlung geltend zu machen. Zulässigkeitsrügen des Beklagten, die eine

der in § 56 Abs. 1 ZPO genannten Prozeßvoraussetzungen betreffen und

auf die er daher nicht verzichten kann, dürfen aber in erster Instanz nicht

wegen Verspätung zurückgewiesen werden (§ 296 Abs. 3 ZPO) und kön-

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nen in den Rechtsmittelinstanzen zu der dort ebenfalls von Amts wegen

durchzuführenden Überprüfung der Prozeßvoraussetzungen des § 56

Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 134, 116, 118) Anlaß geben. Sie sind deshalb

auch in der Berufungsinstanz einer Zurückweisung wegen Verspätung

nicht zugänglich.

Das Berufungsgericht hat sich daher zu Unrecht auf § 528 ZPO

a.F. gestützt, als es die erst nach dem Schluß der mündlichen Verhand-

lung aufgestellte Behauptung der Beklagten über ihre angebliche Nicht-

existenz unbeachtet ließ.

b) Auf diesem Fehler beruht das Berufungsurteil jedoch nicht. Das

Berufungsgericht war aus einem anderen Grund berechtigt, das Vorbrin-

gen der Beklagten über ihre angebliche Nichtexistenz unbeachtet zu las-

sen.

aa) § 56 Abs. 1 ZPO verpflichtet die Gerichte nicht, in jedem

Rechtsstreit von Amts wegen eine umfassende Überprüfung aller in der

Vorschrift genannten Prozeßvoraussetzungen vorzunehmen. Sie haben

in dieser Hinsicht lediglich einen "Mangel ... von Amts wegen zu berück-

sichtigen". Für die Prozeßvoraussetzung der Prozeßfähigkeit hat der

Bundesgerichtshof daher ausgesprochen, daß im allgemeinen von ihrem

Vorhandensein auszugehen und ihre Überprüfung nur dann angezeigt

ist, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß Prozeß-

unfähigkeit vorliegen könnte (BGHZ 86, 184, 189). Behauptet eine Par-

tei, sie sei prozeßunfähig, so muß die Darlegung von Tatsachen erwartet

werden, aus denen sich ausreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daß

die Behauptung richtig sein könnte (BGHZ 18, 184, 189 f.; BGH, Urteile

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vom 4. Februar 1969 - VI ZR 215/67, NJW 1969, 1574 und vom

10. Oktober 1985 - IX ZR 73/85, WM 1986, 58, 59). Anderenfalls braucht

das Gericht die Prozeßfähigkeit nicht zu überprüfen.

Entsprechendes gilt für die Prozeßvoraussetzung der Parteifähig-

keit. Jedenfalls bei einer juristischen Person, von der, wie hier, außer

Frage steht, daß sie ursprünglich rechts- und parteifähig im Sinne des

§ 50 Abs. 1 ZPO war, ist im allgemeinen vom Fortbestand dieser Eigen-

schaft auszugehen und eine Überprüfung nur dann veranlaßt, wenn hin-

reichende Anhaltspunkte für das Gegenteil gegeben sind. Eine beklagte

Partei, die behauptet, sie habe ihre Rechts- und Parteifähigkeit inzwi-

schen verloren, muß daher Tatsachen darlegen, aus denen sich ausrei-

chende Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihrer Behauptung ergeben. Das

gilt in besonderem Maße dann, wenn die beklagte Partei, wie hier, erst

nach jahrelangem Rechtsstreit und nach dem Schluß der mündlichen

Verhandlung in der Berufungsinstanz mit der Behauptung hervortritt, sie

sei bereits vor dem Zeitpunkt, in dem sie in die Beklagtenrolle geriet,

rechtlich nicht mehr existent gewesen. In derartigen Fällen müssen die

Gerichte besonders sorgfältig prüfen, ob sich aus den vorgetragenen

Tatsachen hinreichend konkrete Anhaltspunkte ergeben, die es rechtfer-

tigen, in eine - in aller Regel zeitaufwendige - Überprüfung der Parteifä-

higkeit einzutreten. Das ist auch deshalb geboten, weil anderenfalls der

Gefahr der mutwilligen Prozeßverschleppung Tür und Tor geöffnet wür-

de.

bb) Das Berufungsgericht war danach nicht verpflichtet, die

Rechts- und Parteifähigkeit der Beklagten einer Überprüfung zu unter-

ziehen. Für eine solche Überprüfung bot der Vortrag der Beklagten keine

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hinreichenden Anhaltspunkte. Da die Beklagte bereits seit vielen Jahren

in zwei Instanzen am Rechtsstreit teilgenommen hatte und ihr Präsident

in beiden Beweisterminen vor dem Berufungsgericht ohne jeden Hinweis

auf eine Liquidation aufgetreten war, durfte von ihr erwartet werden, daß

sie ihre überraschende Behauptung, schon vor dem Beginn des Rechts-

streits infolge Liquidation die rechtliche Existenz verloren zu haben,

durch einen substantiierten Tatsachenvortrag plausibel machte. Dem ist

die Beklagte nicht gerecht geworden.

Die Behauptung der Beklagten, sie sei bereits vor Jahren liquidiert

worden, reicht für sich allein nicht aus, um eine Überprüfung ihrer

Rechts- und Parteifähigkeit zu rechtfertigen. Das gilt schon deshalb, weil

die Rechtsfähigkeit und die daran anknüpfende Parteifähigkeit (§ 50

Abs. 1 ZPO) der in den Vereinigten Staaten von Amerika gegründeten

Beklagten sich gemäß Art. XXV Abs. 5 Satz 2 des deutsch-amerikani-

schen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages vom 29. Okto-

ber 1954 nach deren Gründungsrecht richtet (vgl. BGHZ 153, 353, 355 ff.

m.w.Nachw.) und die Beklagte nichts darüber ausgeführt hat, ob und un-

ter welchen Voraussetzungen eine Liquidation nach ihrem Gründungs-

recht den Verlust der Rechtsfähigkeit zur Folge hat. Solche Darlegungen

waren insbesondere auch deshalb unverzichtbar, weil im Falle der An-

wendbarkeit deutschen Rechts die Parteifähigkeit der Beklagten bereits

deshalb zu bejahen gewesen wäre, weil sie im vorliegenden Rechtsstreit

das Rechtsmittel der Berufung eingelegt hatte, das im Falle des Obsie-

gens einen Kostenerstattungsanspruch hätte begründen können und da-

mit der Annahme der völligen Vermögenslosigkeit entgegenstand (vgl.

BGH, Urteile vom 21. Oktober 1985 - II ZR 82/85, W M 1986, 145 und

vom 6. Februar 1991 - VIII ZR 26/90, W M 1991, 765, 766). Es hätte des-

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halb eines substantiierten Vortrags zu in diesem Punkt etwa vorhande-

nen Abweichungen des Gründungsrechts der Beklagten von der deut-

schen Rechtslage bedurft, um plausibel zu machen, daß die angebliche

Liquidation der Beklagten zum W egfall ihrer passiven Parteifähigkeit für

den vorliegenden Rechtsstreit geführt haben könnte.

Außerdem hat die Beklagte auch keine überprüfbaren Tatsachen

vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, ob und in welcher Weise

eine Liquidation stattgefunden hat. Aus den von ihr in Ablichtung und

ohne Übersetzung ins Deutsche vorgelegten beiden englischsprachigen

Verträgen vom 30. September 1998 ist nur ersichtlich, daß sie damals

einen Teil ihrer Vermögenswerte und Verbindlichkeiten auf ihre hundert-

prozentige Tochtergesellschaft D. LLC übertragen hat.

Dabei handelt es sich um eine Verlagerung wirtschaftlicher Aktivitäten

von einer Konzernmutter auf eine Tochtergesellschaft. Eine Liquidation

der Konzernmutter liegt darin nicht.

2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen Schadensersatz-

ansprüche der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluß, die nach dem

bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht einer Verjährungsfrist von

30 Jahren unterlagen (§ 195 BGB a.F.), bejaht.

a) Das Berufungsgericht hat diese Frage allerdings zutreffend

nach deutschem Recht beurteilt. Die Parteien haben sich zur Begrün-

dung und zur Abwehr der geltend gemachten Ansprüche ausschließlich

auf deutsche Rechtsvorschriften und die Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs zur Prospekthaftung berufen. Dies rechtfertigt die Annahme,

daß die Parteien sich jedenfalls im Rechtsstreit stillschweigend auf die

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Geltung deutschen Rechts verständigt haben (st. Rspr., vgl. BGHZ 98,

263, 274; 103, 84, 86; BGH, Urteile vom 9. Dezember 1998 - IV ZR

306/97, WM 1999, 916, 917, insoweit in BGHZ 140, 167 ff. nicht veröf-

fentlicht, und vom 19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, W M 2000, 1643,

1645). Davon gehen sie auch in der Revisionsinstanz übereinstimmend

aus.

b) Aus Verschulden bei Vertragsschluß haftet grundsätzlich nur,

wer Vertragspartner ist oder werden soll. Ausnahmsweise kann aller-

dings der für einen Beteiligten auftretende Vertreter, Vermittler oder

Sachwalter selbst aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Ver-

tragsschluß auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wenn

er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat

oder wenn er - was vorliegend nicht in Betracht kommt - ein unmittelba-

res eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluß des Geschäfts hatte

(st. Rspr., BGHZ 56, 81, 83 ff.; 70, 337, 341 ff.; 74, 103, 108; 129, 136,

170; BGH, Urteil vom 29. Januar 1997 - VIII ZR 356/95, WM 1997, 1431,

1432; vgl. nunmehr § 311 Abs. 3 BGB). Dies gilt auch dann, wenn unter

Verwendung von Prospekten verhandelt worden ist und eine sogenannte

Prospekthaftung im weiteren Sinne in Betracht kommt (vgl. BGHZ 83,

222, 227).

Als Vertreter der D. AG oder als Vermittler der Kapitalanlage

ist die Beklagte gegenüber den Klägern nicht tätig geworden. Die Inan-

spruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens durch einen Sach-

walter setzt in jedem Fall voraus, daß er entweder an den Vertragsver-

handlungen selbst beteiligt ist oder im Rahmen der Vertragsverhandlun-

gen mit einem Anspruch auf Vertrauen hervortritt (BGH, Urteile vom

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4. Mai 1981 - II ZR 193/80, W M 1981, 1021, 1022, vom 21. Mai 1984

- II ZR 83/84, W M 1984, 889, 890, vom 17. Februar 1986 - II ZR 238/84,

WM 1986, 583 und vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003,

1494, 1495). Letzteres ist allerdings nicht nur dann der Fall, wenn er die

Verhandlungen selbst führt. Es genügt, daß er diese von einem anderen

für sich führen läßt und dem Vertragspartner gegenüber als die Person

erscheint, von deren Entscheidung der Abschluß des Vertrags abhängt

(BGH, Urteile vom 21. Mai 1984 und vom 17. Februar 1986 jeweils aaO).

Daß die Beklagte in dieser Weise unmittelbar oder mittelbar an

den Verhandlungen beteiligt war, die zur Zeichnung der Anteile an dem

DAX-Programm durch die Kläger geführt haben, ist, wie die Revision zu

Recht rügt, weder von den Parteien vorgetragen noch vom Berufungsge-

richt festgestellt worden. Das Vertrauen der Kläger, daß die Beklagte mit

ihrer langjährigen geschäftlichen Erfahrung und ihrer sich daraus ablei-

tenden Zuverlässigkeit und Sachkunde als Muttergesellschaft hinter der

D. AG steht und, wie das Berufungsgericht angenommen hat, für die

Sicherheit der Einlagen der Kläger garantiert, gründet sich vielmehr aus-

schließlich auf die Angaben über die Beklagte sowie ihren Einfluß auf die

D. AG und das DAX-Programm im Zeichnungsprospekt. Ist ein In-

itiator oder Hintermann eines Kapitalanlagemodells nicht Vertragspartner

des Anlegers und nimmt er nicht in besonderem Maße persönliches Ver-

trauen für sich in Anspruch, so kommen unter dem Gesichtspunkt der

Prospekthaftung nur Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne

für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospektinhalts in Betracht

(vgl. zu den Voraussetzungen der Prospekthaftung im engeren Sinne:

BGHZ 71, 284, 286 ff.; 72, 382, 384 ff.; 77, 172, 175 ff.; 79, 337, 340 ff.;

145, 187, 196; BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93,

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WM 1995, 344, 345; zu deren Anwendungsbereich: BGHZ 111, 314,

316 ff.; 115, 213, 218 f.; 123, 106, 109; 145, 121, 125 f.; BGH, Urteil vom

4. Mai 1981 - II ZR 193/80, W M 1981, 1021, 1022).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO)

und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird

zu prüfen haben, ob die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche

unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des Verschul-

dens bei Vertragsschluß gerechtfertigt sind. Dabei kommen, da vertragli-

che Beziehungen zwischen den Parteien nicht bestehen und Ansprüche

aus Prospekthaftung im engeren Sinne in sechs Monaten ab Kenntnis

des Prospektfehlers, spätestens aber drei Jahre nach Erwerb der Anteile

verjähren (BGHZ 83, 222, 223 ff.; BGH, Urteil vom 7. Juli 2003 - II ZR

18/01, WM 2003, 1718, 1719), insbesondere Ansprüche der Kläger aus

§ 826 BGB in Betracht, etwa weil der Zeichnungsprospekt über die be-

sonderen Risiken von Termingeschäften sowie die Auswirkungen der der

D. AG als Vermögensverwalterin zufließenden Provision von 228 DM

pro gehandelten DAX-Terminkontrakt für das Verlustrisiko und die Ver-

ringerung der Gewinnchancen der Kapitalanleger nicht ausreichend in-

formiert (vgl. Senatsurteile vom 17. März 1992 - XI ZR 204/91, W M 1992,

770, 771 und vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215).

Sollte die Beklagte ihren bislang ungenügenden Vortrag zu ihrer

angeblich fehlenden Parteifähigkeit hinreichend präzisieren, so wird das

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Berufungsgericht vorrangig zu prüfen haben, ob die Klage unter diesem

Gesichtspunkt als unzulässig abgewiesen werden muß. In diesem Fall

wird das Berufungsgericht im Rahmen seiner Pflicht, von Amts wegen

alle in Betracht kommenden Erkenntnisquellen auszuschöpfen (vgl. BGH,

Urteil vom 9. Januar 1996 - VI ZR 94/95, NJW 1996, 1059, 1060), gege-

benenfalls auch den bisher nur in dem Parallelprozeß 11 U 58/2001 von

der dortigen Klägerin gehaltenen Vortrag über nach wie vor vorhandene

Vermögenswerte der Beklagten in der Gestalt von Regreßansprüchen

gegen ihre Liquidatoren zu berücksichtigen haben. Im Falle der Abwei-

sung der Klage als unzulässig wird das Berufungsgericht bei seiner Ko-

stenentscheidung § 97 Abs. 2 ZPO zu beachten und darüber hinaus auch

§ 34 GKG in Erwägung zu ziehen haben.

Nobbe Bungeroth Müller

Joeres Wassermann