Urteil des BGH vom 11.01.2007, I ZR 200/04

Entschieden
11.01.2007
Schlagworte
Nachahmung, Uwg, Herkunft, Original, Publikum, Annahme, Verkehr, Beurteilung, Unlautere anlehnung, Dreidimensionale marke
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 200/04 Verkündet am: 11. Januar 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 12. November 2004 wird auf Kosten der Klägerin

zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1Die Klägerin, die HERMÈS SELLIER S.A., gehört zu dem weltweit tätigen, in Frankreich ansässigen HERMÈS-SELLIER-Konzern, der hochwertige

Damenhandtaschen herstellt. Zur Produktpalette gehört eine seit den dreißiger

Jahren des vergangenen Jahrhunderts produzierte Modellreihe, welche seit den

fünfziger Jahren unter der Bezeichnung "Kelly-Bag" (im Folgenden: "Kelly") unter anderem in den aus den nachstehenden Abbildungen ersichtlichen Aufmachungen auch in Deutschland in den Verkehr gebracht wird.

2(Abbildung 1)

3Seit 1984 produziert der Konzern auch eine "Les Birkins" (im Folgenden:

"Birkin") genannte Modellreihe, die auch in Deutschland vertrieben wird und

deren Aufmachung sich aus der nachstehenden Abbildung ergibt:

4(Abbildung 2)

5Die Beklagte produziert und vertreibt die in den folgenden Abbildungen

dargestellten Damenhandtaschen:

6(Abbildung 3) - Anlage K 5a

7(Abbildung 4) - Anlage K 5b

8Die Klägerin behauptet, innerhalb des Konzerns Herstellerin der Handtaschen des Typs "Kelly" und "Birkin" zu sein. Sie ist der Ansicht, dass es sich bei

den Handtaschen in der Gestaltung der Abbildung 3 (im Folgenden: "Kelly-

Nachahmung") um wettbewerblich unlautere Nachahmungen einer "Kelly" und

bei der in der Abbildung 4 wiedergegebenen Tasche (im Folgenden: "Birkin-

Nachahmung") um eine solche der "Birkin" handele. Die Nachbildungen erfüllten den Tatbestand einer vermeidbaren Täuschung über die betriebliche Herkunft. Zudem werde der gute Ruf der in Deutschland berühmten HERMÈS-

Taschen ausgebeutet. Der Verbraucher erhalte durch die Nachahmungen die

Möglichkeit, das mit dem Tragen einer HERMÈS-Tasche verbundene Prestige

zu erlangen, ohne deren Preis zahlen zu müssen. Durch den Verkauf billiger

nachgeahmter Produkte werde zudem der Ruf der exklusiven Originalerzeugnisse beeinträchtigt.

9Die Klägerin beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen,

1. es zu unterlassen, Damen-Handtaschen - wie nachstehend fotografisch abgebildet - auch in anderer Farbe oder aus anderem Leder bzw. Oberflächenmaterial feilzuhalten, zu bewerben, anzubieten und/oder sonst wie in Verkehr zu bringen:

(es folgen die Abbildungen 3 [Anlage K 5a] und 4 [Anlage K 5b]);

2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß I. 1. vorgenommen hat, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus welchem - gegliedert nach Kalendermonaten - Werbeaufwand (unter Nennung der Art der Werbeträger, der Auflage, der Erscheinungszeit, des Verbreitungszeitraums und der Werbekosten), Lieferzeiten, Lieferorte, Liefermengen und Umsätze sowie Gewinne - unter Benennung und Bezifferung aller Kostenfaktoren - ersichtlich sind;

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, den diese durch die unter I. 1. genannten Handlungen erlitten hat oder noch erleiden wird.

10In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Anträge hinsichtlich der "Kelly-Nachahmung" ergänzend auf eine zugunsten der Firma HERMÈS International S.c.A. am 22. April 2004 vom Deutschen Patent- und Markenamt eingetragene dreidimensionale Marke gestützt, die der äußeren Form einer "Kelly"-

Handtasche entspricht. In diesem Zusammenhang beruft sich die Klägerin darauf, von der Markeninhaberin zur Geltendmachung markenrechtlicher Ansprüche ermächtigt zu sein.

11Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht,

die in Rede stehenden Taschen der Klägerin verfügten nicht über wettbewerbliche Eigenart. Jedenfalls sei diese im Kollisionszeitpunkt wegen der jahrzehntelangen Überschwemmung des Marktes mit Nachahmungen entfallen. Aufgrund

der bestehenden Unterschiede zwischen den Taschen "Kelly" sowie "Birkin"

und den angegriffenen Aufmachungen sei ausgeschlossen, dass das Publikum

die Taschen verwechsle und über ihre betriebliche Herkunft getäuscht werde.

Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die von ihr, der Beklagten, vertriebenen Handtaschen für den Verkehr gut sichtbar mit ihrer Marke gekennzeichnet

seien. Die Annahme einer Rufausbeutung oder -beeinträchtigung scheitere

schon daran, dass die Taschen der Klägerin wegen einer sehr geringen Marktdurchdringung nicht hinreichend bekannt seien. Zudem seien aufgrund der Unterschiede Verwechslungen ausgeschlossen.

12Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln, Urt. v. 30.1.2004

- 81 O 249/02 - abrufbar unter juris). Das Berufungsgericht hat die Berufung der

Klägerin zurückgewiesen. Mit der (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die

Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

13I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch nach § 8

Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und lit. b UWG verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

14Es bedürfe keiner Feststellungen dazu, ob die Klägerin Herstellerin der

Taschen aus den Modellreihen "Kelly" und "Birkin" sei. Die Klageansprüche

scheiterten daran, dass sich das Inverkehrbringen der angegriffenen Damenhandtaschen unter keinem Aspekt als wettbewerbsrechtlich unlauter i.S. der

§§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und lit. b UWG darstelle.

15Allerdings verfügten die Handtaschen "Kelly" und "Birkin" über wettbewerbliche Eigenart. Die "Kelly" weise eine Reihe von Merkmalen auf, die in ihrer

Kombination in hohem Maß geeignet seien, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen. Die Merkmale würden in ihrem gestalterischen Zusammenwirken der

Handtasche eine distinguiert vornehm wirkende Anmutung verschaffen. Die

"Birkin" verfüge ebenfalls über charakteristische, auf die betriebliche Herkunft

hinweisenden Merkmale. Ob aufgrund einer Vielzahl von Nachahmungen ein

Verlust der wettbewerblichen Eigenart der Taschen der Modellreihen "Kelly"

und "Birkin" eingetreten sei, könne offenbleiben. Die für die Zuerkennung der

Klageansprüche erforderlichen Tatbestandsmerkmale der in Betracht kommenden Unlauterkeitstatbestände lägen nicht vor.

16Die zwei angegriffenen Taschenmodelle seien einer "Kelly" und einer

"Birkin" nur angenähert. Eine identische Nachahmung liege nicht vor. Die angegriffenen Modelle wiesen zwar Ähnlichkeiten mit einer "Kelly" bzw. einer "Birkin"

auf, aufgrund von Abweichungen sei der Gesamteindruck jedoch unterschiedlich.

17Unabhängig vom Grad der Annäherung sei eine vermeidbare Täuschung

über die betriebliche Herkunft i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG nicht anzunehmen.

Die Gefahr von Verwechslungen sei angesichts des Bewusstseins des Verkehrs vom gleichzeitigen Vorhandensein von Original und Kopie ausgeschlossen. Es handele sich bei den Handtaschen um Artikel, die erst nach genauer

Begutachtung erworben würden. Hinzu komme, dass die Klägerin ihre Produkte

ganz überwiegend in eigenen, als solche gekennzeichneten

HERMÈS-Geschäften oder in Verkaufsstätten veräußere, in denen eigene, als

solche gekennzeichnete HERMÈS-Abteilungen existierten.

18Eine unlautere Ausnutzung des Rufs der Taschen der Klägerin i.S. von

§ 4 Nr. 9 lit. b UWG liege ebenfalls nicht vor. Eine unlautere Anlehnung an den

Prestigewert und den guten Ruf einer Ware komme zwar in Betracht, wenn

nicht der Erwerber wohl aber das Publikum bei der Wahrnehmung des Produkts

über dessen Herkunft getäuscht werden könne und der Kaufinteressent zu einem Erwerb des nachgeahmten Produkts verleitet werde, um mit einem billigen

Nachahmerprodukt die Wirkung eines Luxusgegenstands erreichen zu können.

Im vorliegenden Fall unterliege aber auch das Publikum angesichts der Unterschiede in der Gestaltung der sich gegenüberstehenden Taschen nicht der Annahme, die Originale vor sich zu haben, wenn es die Produkte der Beklagten

sehe. Hinzu komme, dass die Gestaltung der angegriffenen Modelle das Bemühen der Beklagten zeige, sich bewusst von den Produkten der Klägerin abzusetzen. Bei der "Kelly-Nachahmung" sei der Markenname der Beklagten "P.

" auffällig und an mehreren Stellen außen angebracht. An der "Birkin-

Nachahmung" werde die zugunsten der Beklagten eingetragene Marke "P. "

auf der Tasche hervorgehoben gezeigt. Aus den genannten Gründen sei auch

keine unangemessene Beeinträchtigung der Wertschätzung der Handtaschenmodelle der Klägerin i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG gegeben.

19Die Geltendmachung von markenrechtlichen Ansprüchen bezogen auf

die "Kelly-Nachahmung" sei eine unzulässige Klageerweiterung, weil sie nicht

auf Tatsachen gestützt werden könne, die nach § 529 ZPO ohnehin der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung zugrunde zu legen seien.

20II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

keinen Erfolg.

211. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung zulässig. Die Klageanträge sind hinreichend bestimmt 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

22Allerdings müssen in den Fällen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes Klageantrag und Verbotsausspruch zumindest unter

Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lassen, in welchen

Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und damit des Unterlassungsgebots

liegen sollen (BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 88 = WRP

2001, 1294 - Laubhefter). Die Klägerin begehrt kein allgemeines Verbot des

Inverkehrbringens von Handtaschen, die nur anhand bestimmter Merkmale umschrieben sind. Auch ohne konkrete Bezeichnung der Farbe und der Oberflächenstruktur der Taschen sind der Unterlassungsantrag und die darauf bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung sowie auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung durch die Gestaltung der angegriffenen Erzeugnisse eindeutig

festgelegt. In einem solchen Fall ergibt sich der Umfang des Verbotsausspruchs

mit ausreichender Bestimmtheit aus der bildlichen Wiedergabe der konkreten

Verletzungsform (vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600 =

WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR

2006, 79 = WRP 2006, 75 - Jeans I).

232. Mit Blick auf das im Laufe des Rechtsstreits in Kraft getretene neue

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der maßgeblichen

Rechtsgrundlagen zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und dem

Auskunfts- und Schadensersatzanspruch andererseits zu unterscheiden. Da

der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist

eine Klage nur dann begründet, wenn auch auf der Grundlage der nunmehr

geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die

Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, da

es anderenfalls an einer Wiederholungsgefahr fehlt (BGH, Urt. v. 9.6.2005

- I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1063 = WRP 2005, 1511 - Telefonische Gewinnauskunft). Demgegenüber kommt es bei der Feststellung der Schadensersatzpflicht und der Auskunftserteilung auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der

Begehung an (BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP

2005, 474 - Direkt ab Werk). Nachdem die Neufassung des Gesetzes gegen

den unlauteren Wettbewerb in § 4 Nr. 9 UWG lediglich die gesetzlichen Grundlagen, nicht aber den Inhalt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geändert hat (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR

2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen; vgl. auch Begründung

des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18), ist eine Differenzierung

nach neuem und altem Recht nicht erforderlich.

243. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu der zwischen den

Parteien umstrittenen Frage getroffen, ob die Klägerin Herstellerin der Taschen

und dementsprechend zur Verfolgung der Ansprüche aktivlegitimiert ist. Für das

Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten der Klägerin von ihrer Aktivlegitimation auszugehen.

254. Zutreffend hat das Berufungsgericht den Anspruch auf Unterlassung

des Vertriebs der "Kelly-Nachahmung" und der "Birkin-Nachahmung" sowie die

darauf bezogenen Ansprüche auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht für unbegründet erachtet. Ein Verstoß gegen die Grundsätze des

ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist weder unter dem

Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung 4 Nr. 9 lit. a UWG)

noch der Ausnutzung bzw. Beeinträchtigung der Wertschätzung 4 Nr. 9 lit. b

UWG) gegeben. Auch eine unlautere Behinderung der Klägerin durch die Beklagte liegt nicht vor. Auf die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage,

ob Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung oder Ausnutzung und Beeinträchtigung

der Wertschätzung des Handtaschenmodells "Kelly" ganz oder teilweise nicht

schon deshalb ausgeschlossen sind, weil für die Klägerin eine ihrem Produkt

entsprechende Formmarke eingetragen worden ist, kommt es danach nicht an.

26a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines

nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von

wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die

Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad

der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände

zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH,

Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004, 1498

- Metallbett; GRUR 2006, 79 Tz 19 - Jeans I).

27b) Ob dem Berufungsgericht bei der Frage der wettbewerblichen Eigenart

der in Rede stehenden Taschenmodelle, bei der Einschätzung des Grades der

Übereinstimmung der Modelle der Klägerin auf der einen und der angegriffenen

Ausführungsformen auf der anderen Seite sowie bei dem Merkmal einer vermeidbaren Herkunftstäuschung ein Rechtsfehler unterlaufen ist, kann im Streitfall allein anhand des bei den Akten befindlichen Fotomaterials beurteilt werden.

Auf Originale der Taschen der Klägerin kann sich die Revision - soweit sie eine

abweichende Würdigung beansprucht - nicht stützen. Zwar unterliegen der Beurteilung durch das Revisionsgericht nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch zu

den Prozessakten gereichte Anlagen, Produkte und Modelle, die vom Berufungsgericht konkret in Bezug genommen worden sind (vgl. BGH, Urt. v.

9.6.1994 - IX ZR 125/93, NJW 1994, 3295, 3296; Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl.,

§ 559 Rdn. 14). Das Berufungsurteil enthält aber eine solche Bezugnahme auf

die (Original-)Taschen der Klägerin nicht. Der Umstand, dass - wie sich aus

dem Sitzungsprotokoll ergibt - die Original-Taschen der Klägerin dem Berufungsgericht vorgelegen haben, aber nicht zu den Akten genommen worden

sind, stellt daher keinen von Amts wegen zu beachtenden Mangel im Tatbestand dar, der grundsätzlich zur Aufhebung und Zurückverweisung führt (vgl.

BGHZ 80, 64, 68; MünchKomm.ZPO-Aktualisierungsbd/Wenzel, § 559 Rdn. 4).

28c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Handtaschen der Modellreihen "Kelly" und "Birkin" ursprünglich über wettbewerbliche

Eigenart verfügten.

29aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten

Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; GRUR 2006, 79

Tz 21 - Jeans I). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht für die

Handtaschenmodelle "Kelly" und "Birkin" der Klägerin rechtsfehlerfrei festgestellt.

30Es hat zur "Kelly" angenommen, die herkunftshinweisende Form ergebe

sich aus der Form des Taschenkörpers, der bei seitlicher Sicht in der Art eines

sich nach oben verjüngenden Keils gestaltet sei und bei frontaler Sicht eine

leicht trapezförmige Kontur aufweise. Hinzu komme die den oberen Rand des

Taschenkörpers überlappende Klappe, die die Frontseite des Taschenkörpers

zu etwa einem Viertel im oberen Bereich überdecke und die an den seitlichen

Rändern jeweils rechteckig eingeschnittene Einkerbungen aufweise. Die bauchig wirkende Form des Taschenkörpers und die durch die Klappe geschaffenen Proportionen würden den Taschenkörper dominieren lassen und suggerierten auf diese Weise ein den Gebrauchszweck der Tasche gestalterisch betonendes Fassungsvermögen. Im besonderen Maße werde das Gesamterscheinungsbild durch den Taschengürtel mitbestimmt. Bei der "Birkin" bestünden die

charakteristischen, auf die betriebliche Herkunft hinweisenden Merkmale in der

beinahe dreieckigen Form der Seitenansicht der Tasche, den parallel in Form

eines unvollständigen Ovals ausgestalteten Griffen, der sichtbaren Scheinlasche auf der Vorderseite der Tasche sowie der Gestaltung des Taschengürtels.

31Der Annahme der wettbewerblichen Eigenart steht im vorliegenden Fall

nicht entgegen, dass es sich bei den verschiedenen Handtaschen um Modellreihen handelt. Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart aus den

übereinstimmenden Merkmalen der jeweiligen Exemplare der beiden Modellreihen hergeleitet. Auf den von der Revisionserwiderung hervorgehobenen Umstand, dass die Handtaschen in unterschiedlicher Größe, Farbe, Oberflächenstruktur und -ausschmückung hergestellt werden, kommt es deshalb nicht an.

Die Klägerin begehrt auch nicht nur Schutz für einzelne Stilmittel oder eine dem

Sonderschutz nicht zugängliche Grundidee, sondern für konkrete Gestaltungsmerkmale, die jeweils allen Modellen der "Kelly"- und "Birkin"-Handtaschen eigen sind und deren wettbewerbliche Eigenart begründen.

32bb) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist zugunsten der Klägerin im Revisionsverfahren zu unterstellen, dass die wettbewerbliche Eigenart nicht infolge einer von der Beklagten behaupteten häufigen

Nachahmung verloren gegangen ist. Von einem Verlust der wettbewerblichen

Eigenart ist im Übrigen auch beim Vorhandensein zahlreicher Kopien auf dem

Markt nicht auszugehen, solange der Verkehr noch zwischen dem Original und

den Nachahmungen unterscheidet (BGHZ 138, 143, 149 - Les-Paul-Gitarren).

33d) Zu Recht hat das Berufungsgericht weiterhin angenommen, dass die

angegriffenen "Kelly-" und "Birkin-Nachahmungen" den Originalen in den eine

wettbewerbliche Eigenart ausmachenden Merkmalen nur angenähert sind und

keine identischen oder fast identischen Nachahmungen vorliegen.

34aa) Ohne Erfolg macht die Revision dagegen geltend, das Berufungsgericht sei von einem zu geringen Grad der Übernahme ausgegangen und habe

bei der Feststellung der Unterschiede von Original und Nachahmung nicht berücksichtigt, dass der Verkehr die sich gegenüberstehenden Produkte nicht nebeneinander sehe. Das Berufungsgericht habe deshalb zu sehr auf die Unterschiede und nicht auf die Übereinstimmungen abgestellt.

35bb) Die tatrichterliche Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Handtaschenmodelle ist revisionsrechtlich lediglich eingeschränkt überprüfbar (vgl. BGHZ 153, 131, 147 - Abschlussstück). Sie unterliegt im Revisionsverfahren nur insoweit der Kontrolle, als geprüft wird, ob der Tatrichter den

Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat und keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen.

36Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es bei der

Beurteilung der Ähnlichkeit auf die Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte ankommt (BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002,

629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel; GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen; GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen). Dabei ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die

wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD).

37cc) Das Berufungsgericht hat die Annahme eines hinreichenden Abstands der "Kelly-Nachahmung" damit begründet, die angegriffene Ausführung

unterscheide sich von der eleganten, raffiniert-schlichten Gesamtanmutung der

Taschen der Modellreihe "Kelly" der Klägerin dadurch, dass die Gestaltung der

prägenden Elemente der sich gegenüberstehenden Produkte stark abweiche,

so dass ein anderer Gesamteindruck bestehe. Die "Kelly-Nachahmung" habe

andere Proportionen, da sich die Klappe weiter herunterziehe und der Gürtel

dementsprechend tiefer angesetzt sei. Der Taschenkörper trete bei der "Kelly-

Nachahmung" stärker in den Hintergrund, weil die Trapezform des Originals

nicht erreicht werde. In der Seitenansicht werde auch die Dreiecksform nicht

erreicht. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

38Das Berufungsgericht hat insbesondere nicht den Erfahrungssatz unberücksichtigt gelassen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine

Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. In diesem Eindruck

treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die

Übereinstimmungen ankommt. Die vom Berufungsgericht festgestellten Abweichungen sind in ihrer Summe jedoch nicht unerheblich. Das Berufungsgericht

hat vielmehr aufgrund der vorhandenen Abweichungen den Gesamteindruck

der Handtaschen der Parteien auch unter Berücksichtigung der Übereinstimmungen als unterschiedlich angesehen. Diese auf tatrichterlichen Feststellungen beruhende Annahme des Berufungsgerichts ist revisionsrechtlich hinzunehmen.

39dd) Zutreffend ist das Berufungsgericht auch bei der "Birkin" nur von einer Annäherung der angegriffenen Produkte an die Handtaschenmodelle der

Klägerin ausgegangen.

40Das Berufungsgericht hat zur Begründung eines hinreichenden Abstands

zwischen dem Original und der "Birkin-Nachahmung" ausgeführt, dass zwar

Ähnlichkeiten bei der Grundform des Taschenkörpers, den Griffen und dem auf

dem oberen Drittel der Vorderseite befindlichen Dekorationselement in der Art

einer dreiteiligen Lasche bestünden. Die Gesamtgestaltung weiche allerdings in

hohem Maße vom Original ab. Die "Birkin-Nachahmung" enthalte nicht die Halteösen des Taschengürtels. Der Taschengürtel werde seitlich anders geführt.

Der Boden ziehe sich seitlich wannenförmig hoch. Anders als bei der "Birkin"

seien Eckverstärkungen vorne und hinten vorhanden. Außerdem sei die Gesamtanmutung infolge der aufgedruckten poppigen Schriftzüge nicht diejenige

einer kostbaren Luxustasche. Auch diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen

nicht zu beanstanden. Die vom Berufungsgericht festgestellten Abweichungen

sind auch bei der "Birkin-Nachahmung" in der Summe nicht unerheblich und

betreffen mit den unterschiedlichen Halteösen des Taschengürtels und seiner

abweichenden seitlichen Führung, sowie den Eckverstärkungen des Verletzungsmodells Merkmale, die die Gesamtgestaltung nachhaltig berühren. Vor

allem gilt dies für die aufgedruckten poppigen Schriftzüge des Verletzungsmodells, die anders als die Handtasche "Birkin" der Klägerin nicht den Eindruck

einer kostbaren Luxustasche hervorrufen.

41e) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht im Inverkehrbringen der

"Kelly-" und der "Birkin-Nachahmung" keine vermeidbare Täuschung über die

betriebliche Herkunft i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG gesehen.

42aa) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftstäuschung verneint, weil der

Verkehr vom Vorhandensein von Nachbildungen Kenntnis habe. Daher werde

der Kaufinteressent seine Vorstellung von der konkreten betrieblichen Herkunft

nicht allein an der äußeren Gestaltung festmachen, sondern sich anhand anderer Merkmale zunächst Klarheit verschaffen. Hinzu komme, dass der Verbraucher dem Erwerb der Produkte der Klägerin eine erhebliche Aufmerksamkeit

entgegenbringe und die Tasche genau begutachten werde. Daher werde er das

Fehlen eines auf die Klägerin hinweisenden Kennzeichens bemerken. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass die angesprochenen

Verkehrskreise Kenntnis vom selektiven Vertriebssystem des HERMÈS-Konzerns hätten. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung

stand.

43bb) Der Annahme einer Herkunftstäuschung kann der Umstand entgegenstehen, dass dem Verkehr das Nebeneinander von Originalen und Nachbauten bekannt ist und er deshalb davon ausgeht, dass er sich anhand bestimmter Merkmale zunächst Klarheit darüber verschaffen muss, wer das jeweilige Produkt hergestellt hat (BGH, Urt. v. 8.11.1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985,

876, 878 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex; BGHZ 138, 143, 150 f. - Les-Paul-

Gitarren). Zwar kann es für die Annahme einer Herkunftstäuschung genügen,

dass durch die Ähnlichkeit der konkurrierenden Produkte zunächst eine Täuschung hervorgerufen wird, auch wenn diese noch vor dem Kauf aufgrund einer

näheren Befassung mit dem Angebot wieder entfällt (BGH, Urt. v. 17.6.1999

- I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1109 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau;

BGHZ 161, 204, 211 - Klemmbausteine III). Wenn aber die angesprochenen

Verkehrskreise von dem Vorhandensein von Original und Nachahmungen

Kenntnis haben, werden sie dem Angebot mit einem entsprechend hohen Aufmerksamkeitsgrad begegnen und weder im Zeitpunkt der Werbung noch beim

Kauf einer Herkunftstäuschung unterliegen.

44Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass der

unterschiedliche Vertriebsweg einer Herkunftstäuschung entgegenstehen kann

(BGH, Urt. v. 10.4.2003 - I ZR 276/00, GRUR 2003, 973, 975 = WRP 2003,

1338 - Tupperwareparty). Die Produkte der Klägerin werden ganz überwiegend

nur in HERMÈS-Geschäften oder als solche gekennzeichneten HERMÈS-Abteilungen veräußert.

45cc) Aufgrund der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten unterschiedlichen Gesamtanmutungen der Handtaschen der Klägerin und der angegriffenen Ausführungen besteht ein ausreichender Abstand zwischen den

sich gegenüberstehenden Produkten, der schon bei geringer Aufmerksamkeit

der angesprochenen Verkehrskreise der Gefahr einer Herkunftstäuschung entgegensteht. Eine Täuschung über die betriebliche Herkunft bei Dritten wird dagegen nicht von § 4 Nr. 9 lit. a UWG, sondern allenfalls von § 4 Nr. 9 lit. b UWG

erfasst (dazu nachstehend II 4 f bb).

46f) Entgegen der Ansicht der Revision stellt das Inverkehrbringen der "Kelly-" und "Birkin-Nachahmung" auch keine unangemessene Ausnutzung der

Wertschätzung der Klagemodelle i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG dar.

47aa) Zu einer Wertschätzung der Taschen der Modellreihen "Kelly" und

"Birkin" hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Für die Revisionsinstanz ist daher zugunsten der Klägerin eine entsprechende Wertschätzung der in Rede stehenden Erzeugnisse der Klägerin zu unterstellen.

48bb) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass

eine Ausnutzung der Wertschätzung in Betracht kommt, wenn die Gefahr der

Täuschung zwar nicht bei den Abnehmern der nachgeahmten Produkte der Be-

klagten eintritt, wohl aber bei dem Publikum, das bei den Käufern die Nachahmungen sieht und zu irrigen Vorstellungen über die Echtheit verleitet wird (BGH

GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex). Nicht ausreichend ist insoweit allerdings, dass durch die Herbeiführung von bloßen Assoziationen an ein fremdes

Produkt Aufmerksamkeit geweckt wird (BGH GRUR 2003, 973, 975

- Tupperwareparty; BGHZ 161, 204, 215 - Klemmbausteine III). Der Schutz der

Wertschätzung eines Produkts i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG ist nicht den Sonderschutzrechten mit Ausschließlichkeitsbefugnis gleichzusetzen (vgl. BGH,

Urt. v. 28.3.1996 - I ZR 11/94, GRUR 1996, 508, 509 = WRP 1996, 710

- Uhren-Applikation).

49cc) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass

auch das allgemeine Publikum, das die Nachahmungen der "Kelly" und der

"Birkin" bei den Käufern sieht, keiner Herkunftstäuschung unterliegt, weil es an

einer hinreichenden Ähnlichkeit zwischen den Handtaschen der Modellserie

"Kelly" und "Birkin" auf der einen und den angegriffenen Ausführungen der Beklagten auf der anderen Seite fehlt (hierzu oben unter II 4 c). Anders als die Revision meint, lässt sich eine andere Beurteilung in der Revisionsinstanz anhand

des bei den Akten befindlichen Fotomaterials nicht treffen.

50Vor dem Hintergrund der vom Berufungsgericht festgestellten unterschiedlichen Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte ist die

Annahme rechtsfehlerfrei, die Nachahmungsprodukte wichen in einem Ausmaß

von den Originalen der Klägerin ab, dass auch keine Gefahr einer Herkunftstäuschung beim Publikum bestehe, das die Taschen bei Dritten sehe. Aufgrund

der vom Berufungsgericht festgestellten Kenntnis des Verkehrs vom Vorhandensein von Original und Nachahmungen sowie der unterschiedlichen Gesamtanmutung der Handtaschen wird auch das allgemeine Publikum über die betriebliche Herkunft der Produkte nicht getäuscht.

51Die Annahme einer fehlenden Herkunftstäuschung beim Publikum ist

auch dann gerechtfertigt, wenn der Vortrag der Klägerin als richtig unterstellt

wird, es handele sich bei der "Kelly" und der "Birkin" um berühmte Produkte.

Zwar werden dem Verkehr bekannte Erzeugnisse eher in Erinnerung bleiben,

so dass das Publikum deshalb auch eher in einer Nachahmung das Original

wiederzuerkennen glaubt. Aufgrund der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei

festgestellten unterschiedlichen Gesamtanmutung ist aber auch vor diesem

Hintergrund ein hinreichender Abstand gewahrt.

52g) Zu Recht hat das Berufungsgericht im Inverkehrbringen der "Kelly-"

und der "Birkin-Nachahmung" auch keine unangemessene Beeinträchtigung

der Wertschätzung i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG gesehen. Zwar kann bei Luxusgütern durch den massenhaften Vertrieb billiger Imitate eine Zerstörung des

Prestigewerts zu einer wettbewerbsrechtlich relevanten Beeinträchtigung i.S.

von § 4 Nr. 9 lit. b UWG führen (BGH GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex).

Dies ist aber dann nicht der Fall, wenn aufgrund eines hinreichenden Abstands

nicht nur bei Kaufinteressenten, sondern auch beim allgemeinen Publikum, das

die Produkte bei Dritten sieht, keine Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht

(BGHZ 138, 143, 151 - Les-Paul-Gitarren).

53h) Schließlich liegt entgegen der Auffassung der Revision auch keine

wettbewerbswidrige Behinderung der Klägerin vor.

54aa) Allerdings kann in diesem Zusammenhang eine Behinderung ebenfalls in die wettbewerbsrechtliche Bewertung einbezogen werden, weil die Aufzählung der Fallgruppen in § 4 Nr. 9 UWG nicht abschließend ist (BGH GRUR

2004, 941, 943 - Metallbett; vgl. auch Begründung des Regierungsentwurfs, BT-

Drucks. 15/1487, S. 18; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbs-

recht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.63; MünchKomm.UWG/Wiebe, § 4 Nr. 9

Rdn. 210; Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl.,

§ 43 Rdn. 127; Fezer/Götting, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 64; Kotthoff in HK-

WettbewR, 2. Aufl., § 4 Rdn. 404; a.A. Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9

Rdn. 3; Ullmann in Ullmann jurisPK-UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 17). Eine unlautere

Behinderung der Klägerin ist jedoch nicht gegeben.

55bb) Liegt keiner der Fälle des § 4 Nr. 9 lit. a bis c UWG vor, kann mit

Blick auf die grundsätzlich bestehende Nachahmungsfreiheit nur in Ausnahmefällen das Nachahmen eines fremden Produkts als wettbewerbswidrig angesehen werden. Für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Behinderung bedarf

es dazu besonderer Umstände (so bei der fast identischen Nachahmung des

Designs eines berühmten Produkts, ohne dass ein Grund für die Anlehnung zu

erkennen wäre: BGHZ 138, 143 - Les-Paul-Gitarren). Derartige besondere Umstände sind hier auch dann nicht ersichtlich, wenn die "Kelly"- und "Birkin"-

Handtaschen entsprechend dem Vortrag der Klägerin Berühmtheit erlangt haben. Da aufgrund des hinreichenden Abstands der Handtaschen der Parteien

keine Gefahr besteht, dass maßgebliche Teile des allgemeinen Publikums die

"Kelly-" und die "Birkin-Nachahmung" der Beklagten für die Originale halten,

sondern aufgrund des äußeren Erscheinungsbilds Original und Kopie unterscheiden können, wird die Klägerin nicht in wettbewerbswidriger Weise in ihrem

Bemühen behindert, den Ruf und die Exklusivität ihrer Ware und somit ihrer

Absatzmöglichkeiten aufrecht zu erhalten.

56III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Büscher Schaffert

Bergmann Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 30.01.2004 - 81 O 249/02 -

OLG Köln, Entscheidung vom 12.11.2004 - 6 U 55/04 -

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil