Urteil des BGH vom 09.04.2013

BGH: rechtliches gehör, zedent, zeichnung, beweislastumkehr, agio, nennwert, beweiserleichterung, erlass, schuldübernahme, vergütung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XI ZR 325/10

vom

9. April 2013

in dem Rechtsstreit

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp

am 9. April 2013

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil

des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main

vom 31. August 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Streitwert: bis 110.000

€

Gründe:

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres

Ehemannes (im Folgenden: Zedent) auf Rückabwicklung einer Beteiligung an

der V. 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden:

V 3) sowie der V. 4 GmbH & Co. KG (im

Folgenden: V 4) in Anspruch.

Der Zedent zeichnete nach vorheriger Beratung durch einen Mitarbeiter

der Beklagten am 8. Juli 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von

25.000

€ zuzüglich Agio in Höhe von 1.250 € sowie am 18. Juni 2004 eine Be-

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teiligung an V 4 im Nennwert von 75.000

€. Hierauf zahlte er einen Eigenkapi-

talanteil nebst Agio in Höhe von 44.625

€; der Rest in Höhe von 45,5% der Be-

teiligungssumme wurde durch ein endfälliges Darlehen der H.

finanziert.

Nach dem Inhalt der Verkaufsprospekte sollten 8,9% der jeweiligen

Zeichnungssumme sowie das jeweilige Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapital-

vermittlung (V 3) bzw. Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finan-

zierungsvermittlung (V 4) durch die V. AG (im Folgen-

den: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte ausweislich der Prospekte ihre

Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die

Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von mindes-

tens 8,25% der jeweiligen Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten

im Beratungsgespräch offengelegt wurde.

Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufklä-

rungs- und Beratungsfehler die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals nebst

Zinsen seit Zeichnung der jeweiligen Anlage Zug um Zug gegen Abtretung der

Beteiligungen und insofern Feststellung des Annahmeverzugs. Weiter begehrt

sie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die für V 4 zu erbringen-

den Darlehensaufwendungen des Zedenten und alle weiteren Schäden des

Zedenten zu ersetzen. Ferner verlangt sie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsan-

waltskosten. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsen statt-

gegeben. Die Berufungen beider Parteien hiergegen sind erfolglos geblieben.

Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen und seine Entschei-

dung im Wesentlichen damit begründet, dass zwischen dem Zedenten und der

Beklagten konkludent Beratungsverträge zustande gekommen seien, aufgrund

derer die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Zedenten darauf hinzuweisen,

dass sie von der V. AG aufklärungspflichtige Rückvergütungen erhalten habe.

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Diese Verpflichtung habe die Beklagte schuldhaft verletzt. Die Vermutung auf-

klärungsrichtigen Verhaltens habe die Beklagte nicht widerlegt.

II.

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den

Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt

(vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f.

und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). Aus dem-

selben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuhe-

ben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be-

rufungsgericht zurückzuverweisen.

1. Rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht ange-

griffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwischen

dem Zedenten und der Beklagten stillschweigend ein Beratungsvertrag zustan-

de gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, den Zedenten

über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären, und dass eine

ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen weder

mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt ist (vgl. Se-

natsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 15 ff. mwN).

Auch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbe-

schwerde unangegriffen insoweit ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl.

Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 24 f. mwN).

2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht im Grundsatz da-

von ausgegangen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre

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Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Auf-

klärung über die Rückvergütungen erworben.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige,

der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-

pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflicht-

gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet

gelassen hätte. Diese "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle

Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch

dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei

handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines An-

scheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegli-

che Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159

Rn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20).

3. Entgegen der Rechtsansicht der Nichtzulassungsbeschwerde bedurfte

es auch keiner Erörterung durch das Berufungsgericht, ob von dieser Beweis-

lastumkehr zugunsten der Klägerin nur dann auszugehen ist, wenn der Zedent

bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative ge-

habt, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Wie der

erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und einge-

hend begründet hat, ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entschei-

dungskonfliktes mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr dafür, wie sich der

Anleger bei gehöriger Aufklärung verhalten hätte, nicht zu vereinbaren, weshalb

die Beweislastumkehr bereits bei einer - wie hier - feststehenden Aufklärungs-

pflichtverletzung eingreift (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ

193, 159 Rn. 30 ff. mwN).

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4. Das angegriffene Urteil verletzt jedoch den Anspruch der Beklagten

auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG.

a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien

zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen

(BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG,

NJW-RR 2001, 1006, 1007). Die Vorschrift gebietet außerdem die Berücksichti-

gung erheblicher Beweisanträge, gewährt allerdings keinen Schutz dagegen,

dass das Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder

materiellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt (BVerfG, WM

2012, 492, 493 mwN). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine

gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall müssen

besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der

Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Ent-

scheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 86, 133, 146; 96, 205,

216 f.; BVerfG, NJW 2000, 131; Senatsbeschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR

510/07, WM 2009, 405 Rn. 8).

b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.

aa) Die Beklagte hat mit ihrem Schriftsatz vom 24. März 2010 unter Be-

weisantritt vorgetragen, dass der Zedent vor Zeichnung von Anteilen an V 3 und

V 4 bereits eine Beteiligung an dem Filmfonds M.

GmbH & Co. KG gezeichnet hatte. In dem dortigen, dem Zedenten vor Zeich-

nung ausgehändigten Prospekt sei auf Seite 28 angegeben, dass die Beklagte

für die Eigenkapitalvermittlung eine Vergütung von 8,5% des Kommanditkapi-

tals erhalte. Diese Mitteilung der Vertriebsprovision habe den Zedenten nicht

von einer Zeichnung abgehalten.

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bb) Dieser Vortrag der Beklagten zum früheren Anlageverhalten ist er-

heblich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159

Rn. 50 f.). Das Berufungsgericht hat sich damit nicht befasst, was sich nach den

Umständen des Falles, insbesondere der Begründung des eine Tatbestandser-

gänzung zurückweisenden Beschlusses vom 6. Oktober 2010, nur damit erklä-

ren lässt, dass es dieses Vorbringen der Beklagten bei seiner Entscheidung

überhaupt nicht erwogen hat.

5. Die unterlassene Würdigung des unstreitigen Vortrages der Beklagten

verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in entscheidungser-

heblicher Weise, denn das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Diese

Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann,

dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbrin-

gens anders entschieden hätte (BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396;

89, 381, 392 f.). Die Gehörsverletzung führt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2

Fall 2 ZPO zur Zulassung der Revision, weil die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (BGH, Be-

schluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296 f.), und recht-

fertigt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils und

die Zurückverweisung der Sache.

6. Das Berufungsgericht wird das übergangene Vorbringen zu wür-

digen haben (vgl. dazu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ

193, 159 Rn. 51). Gegebenenfalls wird es auch den Mitarbeiter der Beklagten

K. und den Zedenten als Zeugen zu der Behauptung der Beklagten

zu vernehmen haben, bei seinem Anlageentschluss sei für den Zedenten allein

die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungs-

konzept der Schuldübernahme relevant, andere Aspekte jedoch bedeutungslos

gewesen. Diese für die Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände habe der

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Zedent dem Mitarbeiter der Beklagten im Vertriebsgespräch mitgeteilt (vgl. dazu

Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff.). Sollte

das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in

Bezug auf verheimlichte Rückvergütungen als widerlegt ansehen, wird es sich

auch mit den von der Klägerin behaupteten weiteren Verletzungen vorvertragli-

cher Aufklärungspflichtverletzungen durch unter anderem unrichtige Angaben

des Anlageberaters der Beklagten über durch Kapitalgarantien verschiedener

Banken sichergestellte 100%ige Geldrückflüsse auseinanderzusetzen haben

(vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506

Rn. 13 ff.; Henning, WM 2012, 153 ff.).

Wiechers

Ellenberger

Maihold

Matthias

Pamp

Vorinstanzen:

LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 08.01.2010 - 2-20 O 411/08 -

OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 31.08.2010 - 17 U 48/10 -