Urteil des BGH vom 23.01.2013, VIII ZR 79/12

Entschieden
23.01.2013
Schlagworte
Treu und glauben, Recht der europäischen union, Eugh, Reduktion, Vertragsschluss, Erlass, Ausgangspreis, Agb, Verbraucher, Rückzahlung
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 79/12 Verkündet am: 23. Januar 2013 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin

Dr. Hessel, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter

Dr. Bünger

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer

des Landgerichts Bonn vom 8. Februar 2012 im Kostenpunkt und

insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt

worden ist.

Die Anschlussrevision des Klägers wird zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1Der Kläger verlangt von der Beklagten, einem regionalen Gasversorgungsunternehmen, welches den Kläger leitungsgebunden mit Erdgas versorgte, die Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 2.839,11 nebst Zinsen aufgrund unwirksamer Gaspreisanpassungen im Zeitraum vom 5. Mai 2004 bis

zum 31. März 2009.

2Die Parteien schlossen mit Wirkung zum 1. November 1991 einen vorformulierten Erdgasliefervertrag (Sondervertrag). Als Arbeitspreis waren

4,60 Pf/kWh (2,35 ct/kWh) netto vereinbart, als Grundpreis 30 DM/Monat

(15,34 €/Monat). § 3 Satz 3 des Vertrages sieht vor, dass sich der Gaspreis

ändert, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarife der Beklagten eintritt. Nach

§ 6 kann der Vertrag erstmals nach Ablauf von 24 Monaten und danach jeweils

mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Abrechnungsjahres schriftlich

gekündigt werden. Die Beklagte änderte aufgrund der Preisanpassungsklausel

wiederholt ihre Preise. Der Kläger widersprach den Preisänderungen nicht,

wandte sich auch nicht gegen die Jahresabrechnungen und leistete die Abschlagszahlungen. Den Gasverbrauch für die Zeit vom 5. Mai 2004 bis zum

5. Mai 2006 rechnete die Beklagte mit den Jahresabrechnungen vom 8. Juni

2005 und 8. Juni 2006 ab.

3Der Kläger verlangt unter Berufung auf das die Beklagte betreffende Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06) die gezahlten Erhöhungsbeträge zurück. Er hat, ausgehend von einem Arbeitspreis in Höhe von

4,60 Pf/kWh (2,35 ct/kWh), den Rückforderungsanspruch mit 2.839,11 beziffert. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 1.959,01 nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Der Kläger verfolgt mit der Anschlussrevision

sein Klagebegehren weiter, soweit das Berufungsgericht zu seinem Nachteil

erkannt hat.

Entscheidungsgründe:

4Die Revision der Beklagten hat Erfolg; die Anschlussrevision des Klägers

ist unbegründet.

I.

5

6Dem Kläger stehe ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung

gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB für den Zeitraum von Mai 2006 bis März

2009 in Höhe von 1.959,01 zu.

7Das vertragliche Preisänderungsrecht in § 3 des Sondervertrages sei

- was die Beklagte nicht in Abrede stelle - gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

Ein einseitiges Preisanpassungsrecht der Beklagten ergebe sich auch weder

aus einem Rückgriff auf die AVBGasV beziehungsweise die GasGVV noch aus

einer konkludenten vertraglichen Änderung des Gaspreises.

8 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Ein Recht der Beklagten zur einseitigen Preisänderung lasse sich nicht

aus einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB herleiten.

Sie scheitere jedenfalls daran, dass sich nicht feststellen lasse, welche Preisanpassungsregelung die Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsabschluss bedacht hätten, dass die von der Beklagten vorgegebene Preisanpassungsklausel unwirksam sei. Könne aber eine Regelungslücke auf verschiedene Weise geschlossen werden und bestünden keine Anhaltspunkte dafür, für welche Alternative sich die Parteien entschieden hätten, sei eine ergänzende Vertragsauslegung ausgeschlossen.

9

da dies erfordere, dass das Festhalten am Vertrag für eine der Parteien eine

unzumutbare Härte darstelle. Hiervon könne nicht ausgegangen werden, da die

Beklagte das Recht habe, sich nach Ablauf der Mindestvertragsdauer mit einer

Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende der Abrechnungsperiode vom Vertrag zu lösen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass das wirtschaftliche Gesamtrisiko der Beklagten auf die verjährungsfreie Zeit begrenzt sei und ihr für die

bereits verjährten Zeiträume die Vorteile der unwirksamen Preisanpassungsklausel verblieben.

10Der Kläger dürfe der Berechnung seines Rückforderungsanspruchs den

ursprünglich vereinbarten Arbeitspreis von 4,60 Pf/kWh (2,35 ct/kWh) netto zugrunde legen.

11Die Beklagte könne sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung

818 Abs. 3 BGB) berufen. Bei der Leistungskondiktion sei zu berücksichtigen, wer nach den Vorschriften des fehlgeschlagenen Geschäfts das Entreicherungsrisiko zu tragen habe. Das Beschaffungsrisiko liege bei der Beklagten als

Lieferantin und könne nicht über § 818 Abs. 3 BGB auf den Kunden verlagert

werden.

12Der Rückzahlungsanspruch sei auch nicht verwirkt. Es fehle jedenfalls an

einem schutzwürdigen Vertrauen der Beklagten. Soweit der Gläubiger seinen

Anspruch wegen einer vom Schuldner pflichtwidrig verwendeten unwirksamen

Allgemeinen Geschäftsbedingung nicht geltend mache, sei das Vertrauen des

Verwenders in dieses Verhalten nicht schutzwürdig.

13 Der Vertrag sei auch nicht nach § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam,

Die Beklagte könne sich aber mit Erfolg auf die Verjährung des Rückzahlungsanspruchs für die im Zeitraum vom 5. Mai 2004 bis zum 5. Mai 2006 vereinnahmten Überzahlungen in Höhe von 880,10 berufen. Die dreijährige Ver-

jährung des Rückforderungsanspruchs beginne jeweils am Ende des Jahres, in

dem der Kunde die Jahresabrechnung erhalte, da dem Kunden erst ab diesem

Zeitpunkt die Erhebung einer Rückzahlungsklage zumutbar sei.

14Der Kläger habe auch bereits im Jahre 2005 die für den Beginn der Verjährung erforderliche Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen

gehabt. Spätestens ab diesem Zeitpunkt habe es eine allgemeine Diskussion

über die Rechtfertigung von Gaspreiserhöhungen gegeben. Es komme nicht

darauf an, dass die Klägerin auch die richtigen rechtlichen Schlüsse gezogen

hätte, denn Rechtsunkenntnis könne nur in Ausnahmefällen von unsicherer und

zweifelhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben. Davon sei

hier nicht auszugehen; der Klägerin sei zumindest die Erhebung einer Feststellungsklage zumutbar gewesen.

15Da der Gasverbrauch für den Zeitraum vom 5. Mai 2004 bis zum 5. Mai

2006 durch die Jahresabrechnungen vom 8. Juni 2005 und 8. Juni 2006 abgerechnet worden sei, verjährungshemmende Maßnahmen indes erst im Dezember 2010 von dem Kläger ergriffen worden seien, seien Rückzahlungsansprüche für diesen Zeitraum verjährt.

16Der Erhebung der Verjährungseinrede durch die Beklagte könne nicht

der Einwand unzulässiger Rechtsausübung 242 BGB) entgegengehalten

werden. Soweit der Kläger sich insoweit darauf berufe, die Beklagte habe einzelnen Kunden mitgeteilt, sie werde auf durch die Rechtsprechung veranlasste

Änderungen der Gaspreise unaufgefordert neue Abrechnungen erstellen, habe

der Kläger bereits nicht dargetan, dass auch er ein derartiges Schreiben erhalten habe. Der Kläger habe daher nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagte sich ihm gegenüber nicht auf die Verjährung berufen werde.

II.

17Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden

Punkt nicht stand. Frei von Rechtsfehlern ist zwar die Annahme des Berufungsgerichts, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch aus § 812 Abs. 1

Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiserhöhungen gezahlten Erhöhungsbeträge zusteht. Ebenfalls zutreffend ist das

Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass Rückzahlungsansprüche des

Klägers für den Belieferungszeitraum vom 5. Mai 2004 bis zum 5. Mai 2006 verjährt sind. Das Berufungsgericht hat aber der Berechnung des Rückforderungsanspruchs rechtsfehlerhaft den im Jahre 1991 vereinbarten Ausgangspreis von

2,35 ct/kWh netto zugrunde gelegt.

181. Das Berufungsgericht hat im Anschluss an das Senatsurteil vom

17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff.) das Vorliegen eines

(Norm-)Sonderkundenvertrages ebenso wie die Unwirksamkeit der in diesem

Vertrag enthaltenen Preisänderungsklausel der Beklagten rechtsfehlerfrei bejaht. Gegen diese rechtliche Bewertung wendet sich die Revision nicht.

192. Mit Recht - und von der Revision ebenfalls unbeanstandet - hat das

Berufungsgericht auch angenommen, dass weder in der Zahlung der abgerechneten Beträge noch in dem Weiterbezug von Gas nach Ankündigung der

Preiserhöhungen eine konkludente Zustimmung des Klägers zur Erhöhung der

Gaspreise liegt (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, NJW 2012,

1865 Rn. 16 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ 192, 372 bestimmt, und VIII ZR

93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 22 f.; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW

2011, 1342 Rn. 40 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180

Rn. 57 ff.).

203. Da die Preisänderungsklausel unwirksam ist, hat der Kläger dem

Grunde nach einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiserhöhungen für die Jahre 2004 bis

2009 gezahlten Erhöhungsbeträge.

21Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Berechnung des

Anspruchs jedoch nicht der bei Vertragsschluss geschuldete Anfangspreis zugrunde zu legen. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung

(§§ 157, 133 BGB) des Versorgungsvertrages, deren Voraussetzungen das

Berufungsgericht zu Unrecht verneint hat und die dazu führt, dass sich der Kläger nicht darauf berufen kann, dass es für alle in dem klagegegenständlichen

Zeitraum über den ursprünglich vereinbarten Anfangspreis hinausgehenden

Zahlungen an einem Rechtsgrund fehlt.

22a) Beide Parteien waren sich bei Vertragsschluss einig, dass der vereinbarte (Anfangs-)Preis nur zu Beginn des Versorgungsverhältnisses gelten und

bei späteren Änderungen der allgemeinen Tarife ein anderer Preis geschuldet

sein sollte. Denn die Aufnahme eines Preisänderungsrechts zeigt den Willen

der Parteien, dass der Kunde - und nicht das Versorgungsunternehmen - Preisänderungen tragen soll, die etwa auf Veränderungen der Brennstoffbezugskosten oder der Lohn- und Materialkosten zurückgehen. Aus der Aufnahme einer

Preisänderungsklausel bei Vertragsschluss wird deutlich, dass sich die Parteien

von dem lebensnahen Bewusstsein haben leiten lassen, dass Preisänderungen

im Laufe des auf unbestimmte Zeit angelegten Bezugsverhältnisses zu erwarten sind und deshalb der Gefahr einer zukünftigen Äquivalenzstörung in angemessener Weise zu begegnen ist. Da die von den Parteien vereinbarte Preisänderungsklausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2

EGBGB) nicht standhält, ist daher im Regelungsplan der Parteien eine Lücke

eingetreten (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 20,

und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 25; jeweils mwN).

23Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat, ist

diese Lücke im Vertrag im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß

§§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit

derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis

übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO

Rn. 21 ff., und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 26 ff.; jeweils mwN).

24b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht dieser Lösung

nicht das - nach den vorgenannten Senatsentscheidungen ergangene - Urteil

des Gerichtshofs der Europäischen Union (fortan: Gerichtshof) vom 14. Juni

2012 (Rs. C-618/10, NJW 2012, 2257 - Banco Español de Crédito) entgegen.

25aa) Nach dem Urteil des Gerichtshofs ist mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie

93/13/EWG eine mitgliedstaatliche Regelung unvereinbar, die es dem nationalen Gericht gestattet, "wenn es eine missbräuchliche Klausel in einem Vertrag

zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher entdeckt, den Inhalt dieser Klausel abzuändern, anstatt schlicht deren Anwendung gegenüber

dem Verbraucher auszuschließen" (EuGH, aaO Rn. 71). Eine Regelung dieses

Inhalts kennt das innerstaatliche deutsche Recht nicht. Nach § 306 Abs. 1, 2

BGB bleibt der Vertrag vielmehr unter Wegfall der unwirksamen Klausel im Übrigen bestehen, wobei an die Stelle der unwirksamen Klausel die dispositiven

gesetzlichen Bestimmungen treten. Auch nach der ständigen Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs ist dem nationalen Gericht die inhaltliche Abänderung

einer wegen unangemessener Benachteiligung unwirksamen Klausel, die dazu

führen würde, der Klausel mit einem (noch) zulässigen Inhalt Geltung zu verschaffen (geltungserhaltende Reduktion), verboten (vgl. grundlegend BGH, Urteile vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109, 116 f.; vom 19. September 1983 - VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48 unter II 1 a bb).

26Von der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener Klauseln zu

unterscheiden ist die ergänzende Vertragsauslegung. Bei ihr geht es nicht darum, einer unangemessenen Klausel im Wege der Auslegung einen anderen,

noch angemessenen Inhalt beizulegen, sondern um die Ausfüllung einer Lücke

im Vertragsgefüge, die durch den Wegfall der unwirksamen Klausel entsteht.

27bb) Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat (BGH, Urteil vom

12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 318), bestehen gegen eine

ergänzende Vertragsauslegung - wie sie auch in verschiedenen anderen europäischen Rechtsordnungen vorgesehen ist (vgl. Grabitz/Hilf/Pfeiffer, Das Recht

der Europäischen Union, Stand Mai 1999, Band IV, A 5 Rn. 8) - keine europarechtlichen Bedenken, da in der Richtlinie 93/13/EWG nicht geregelt ist, unter

welchen Voraussetzungen der Vertrag ohne die unwirksame Klausel fortgilt.

Dem ist auch die Literatur einhellig gefolgt (Grabitz/Hilf/Pfeiffer, aaO; Münch-

KommBGB/Basedow, 6. Aufl., § 306 Rn. 4; H. Schmidt in Ulmer/Brandner/

Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 306 BGB Rn. 4c; Wolf in Wolf/Lindacher/

Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., Art. 6 RL Rn. 7; vgl. auch Erman/Roloff, BGB,

13. Aufl., § 306 Rn. 3). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der genannten

Entscheidung des Gerichtshofs. Denn nach dieser Entscheidung ist mit Art. 6

der Richtlinie 93/13/EWG nur eine geltungserhaltende Reduktion unvereinbar,

nicht aber eine ergänzende Vertragsauslegung.

28

Abänderung des Inhalts" der missbräuchlichen Klausel den Vertrag anzupassen

(EuGH, aaO Rn. 65, 69, 71, 73). Eine solche Abänderung des Inhalts der Klausel entspricht im deutschen Recht einer geltungserhaltenden Reduktion.

29Zudem betont der Gerichtshof, dass ohne eine strikte Nichtanwendung

der unwirksamen Klausel Gewerbetreibende versucht sein könnten, diese Klauseln gleichwohl zu verwenden, wenn sie wüssten, dass der Vertrag durch die

Gerichte im erforderlichen Umfang angepasst werde. Hierdurch würde das Ziel

der Richtlinie, der Verwendung missbräuchlicher Klauseln "ein Ende zu setzen",

unterlaufen (EuGH, aaO Rn. 68 f.). Dies ist auch die Begründung für das Verbot

der geltungserhaltenden Reduktion im deutschen Recht (vgl. BGH, Urteile vom

17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, aaO; vom 19. September 1983 - VIII ZR 84/82,

aaO).

30cc) Um eine solche verbotene Klauselanpassung im Wege der geltungserhaltenden Reduktion handelt es sich bei der vom Senat vorgenommenen ergänzenden Vertragsauslegung indes nicht. Während die Klauselanpassung die

Preisänderungsregelung als solche - nur mit einem veränderten, gesetzeskonformen Inhalt - aufrechterhalten will, setzt die ergänzende Vertragsauslegung

die unabänderliche Unwirksamkeit der den Verbraucher benachteiligenden

Klausel voraus. Denn nur dann besteht eine dem Regelungsplan der Parteien

widersprechende Lücke im Vertrag, die durch Auslegung geschlossen werden

kann.

31 Nach dem Urteil des Gerichtshofs ist es den Gerichten verboten, "durch

Der Senat hat ausdrücklich klargestellt, dass es nicht in Betracht kommt,

an die Stelle der unwirksamen - den Vertragspartner des Klauselverwenders im

Sinne des § 307 BGB unangemessen benachteiligenden - Preisänderungsklausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine (wirksame) Bestimmung

gleichen Inhalts zu setzen. Dem entsprechend hat der Senat in den bereits entschiedenen Fällen die wegen der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln

lückenhaften Verträge nicht um eine Preisanpassungsregelung mit abweichendem - angemessenem - Inhalt ergänzt, sondern unter Zugrundelegung des vollständigen Wegfalls der unangemessenen Preisanpassungsklauseln darauf abgestellt, was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv-generalisierenden

Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart

hätten, wenn sie bedacht hätten, dass die Wirksamkeit der verwendeten Preisänderungsklausel jedenfalls unsicher war (Senatsurteil vom 14. März 2012

- VIII ZR 113/11, aaO Rn. 24). Das hierbei gewonnene Ergebnis der ergänzenden Vertragsauslegung lässt den Inhalt der unangemessenen Preisanpassungsklauseln und deren Unwirksamkeit unberührt; es ergänzt den Vertragsinhalt vielmehr auf der Rechtsfolgenseite um eine Regelung, die gerade deswegen erforderlich ist, weil das unangemessen ausgestaltete einseitige Preisanpassungsrecht vollständig entfällt und dadurch im Vertragsgefüge eine Lücke

entsteht, die zu einem nach dem ursprünglichen Regelungsplan der Parteien

untragbaren Ergebnis führen würde.

32dd) Im Übrigen entspricht die vom Senat vorgenommene ergänzende

Vertragsauslegung der Zielsetzung der Richtlinie 93/13/EWG.

33Ziel der Richtlinie ist es, die nach dem Vertrag bestehende formale Ausgewogenheit der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch eine materielle Ausgewogenheit zu ersetzen und so deren Gleichheit wiederherzustellen

(EuGH, aaO Rn. 63). Dabei sind die Interessen beider Vertragsparteien in den

Blick zu nehmen, um die angestrebte Ausgewogenheit der Interessen der Vertragsparteien zu gewährleisten (EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - Rs. C-

453/10, NJW 2012, 1781 Rn. 31 f. - Pereničová und Perenič, unter Bezugnah-

me auf den Schlussantrag der Generalanwältin vom 29. November 2011 - C-

453/10, BeckRS 2011, 81770 Rn. 63).

34(1) Die von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG geforderte materielle

Ausgewogenheit kann in der vorliegenden Konstellation nicht alleine durch den

Wegfall der unwirksamen Bestimmung über das Preisanpassungsrecht auch für

die Vergangenheit wiederhergestellt werden. Denn da die Parteien durch die

Vereinbarung der Preisanpassungsklausel nicht von einer dispositiven Norm

abgewichen sind, steht dispositives Gesetzesrecht im Sinne konkreter materiellrechtlicher Regelungen eines Preisanpassungsrechts nicht zur Verfügung. Zu

den gemäß § 306 Abs. 2 BGB im Falle einer unwirksamen Vertragsbestimmung

den Inhalt des Vertrages regelnden "gesetzlichen Vorschriften" des insoweit

maßgeblichen nationalen deutschen Rechts (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juni

2012 - Rs. C-618/10, aaO Rn. 72; ferner EuGH, Urteil vom 1. April 2004 - Rs.

C-237/02, NJW 2004, 1647 Rn. 21 - Freiburger Kommunalbauten) gehört aber

auch die ergänzende Vertragsauslegung (Senatsurteil vom 1. Februar 1984

- VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 75), die ebenfalls eine materielle Ausgewogenheit der Vertragsbeziehungen sicherstellt und es zugleich ermöglicht, grundsätzlich die Wirksamkeit des Vertrages in seiner Gesamtheit aufrechtzuerhalten

(vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - Rs. C-453/10, aaO Rn. 31). Denn die

ergänzende Vertragsauslegung orientiert sich nicht nur an dem hypothetischen

Parteiwillen, sondern auch an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben

und führt zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung (Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO mwN).

35(2) Nach der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung

des Senats (vgl. BVerfG, NJW 2011, 1339, 1341) findet die ergänzende Vertragsauslegung nicht in jedem Fall einer unwirksamen Preisanpassungsklausel

in einem Energielieferungsvertrag, sondern nur in eng umgrenzten Ausnahme-

fällen Anwendung. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem

Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives

Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das

Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (Senatsurteil

vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 50 mwN). Diese Voraussetzungen hat der Senat in einer Reihe von Fällen verneint, die dadurch

gekennzeichnet waren, dass das Energieversorgungsunternehmen es selbst in

der Hand hatte, einer nach Widerspruch oder Vorbehaltszahlung des Kunden

zukünftig drohenden unbefriedigenden Erlössituation durch Ausübung des ihm

vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts in zumutbarer Weise zu begegnen

(vgl. Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 22 mwN).

36Der Senat nimmt jedoch - unter Berücksichtigung der weiteren Umstände

des Einzelfalls (vgl. BVerfG, aaO) - eine nicht mehr hinnehmbare Störung des

Vertragsgefüges dann an, wenn es sich um ein langjähriges Gasversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf

basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und nunmehr auch für länger zurück liegende Zeitabschnitte die

Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (vgl. Senatsurteil vom

14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 23). In diesen Fällen vermag die vertraglich vorgesehene, nur in die Zukunft wirkende Kündigungsmöglichkeit des

Energieversorgungsunternehmens die Regelungslücke im Vertrag nicht in einer

für beide Seiten zumutbaren Weise zu schließen (Senatsurteil vom 14. März

2012 - VIII ZR 113/11, aaO), so dass nur die ergänzende Vertragsauslegung zu

einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung

führt und das von der Richtlinie verfolgte Ziel gewährleistet, Ausgewogenheit

zwischen den Parteien herzustellen und dabei grundsätzlich die Wirksamkeit

des Vertrages in seiner Gesamtheit aufrechtzuerhalten (vgl. EuGH, Urteile vom

15. März 2012 - Rs. C-453/10, aaO Rn. 28, 31; vom 14. Juni 2012 - Rs. C-

618/10, aaO Rn. 40; jeweils mwN).

37(3) Ohne die vom Senat vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung

in derartig gelagerten Fällen könnte sich der Energieversorger - auch in Ansehung seiner verfassungsrechtlich geschützten Berufsfreiheit (vgl. BVerfG, aaO)

- darauf berufen, dass die Versorgung des Kunden zu dem Ausgangspreis für

ihn eine unzumutbare Härte darstelle, wenn der bei dem lange Zeit zurückliegenden Vertragsabschluss vereinbarte Preis seit vielen Jahren nicht mehr kostendeckend ist. Dies hätte gemäß § 306 Abs. 3 BGB die Unwirksamkeit des

Liefervertrages zur Folge, so dass das Vertragsverhältnis für die Vergangenheit

nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln wäre. Hierbei wäre die materielle

Ausgewogenheit der beiderseitigen Leistungen indes nicht in dem gleichen Maße sichergestellt wie bei der ergänzenden Vertragsauslegung.

38c) In Anwendung vorstehender Grundsätze ergibt sich für den Streitfall

Folgendes:

39Der Kläger kann der Berechnung des Rückforderungsanspruchs nicht

den im Jahre 1991 vereinbarten Ausgangspreis zugrunde legen und somit auch

nicht die Unwirksamkeit sämtlicher Preiserhöhungen seit Vertragsbeginn geltend machen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger

den Preiserhöhungen nicht widersprochen, sondern die Preiserhöhungen und

Jahresabrechnungen über die gesamte Vertragslaufzeit ohne Beanstandungen

hingenommen und damit der Beklagten keine Veranlassung gegeben, eine Beendigung des (Norm-)Sonderkundenverhältnisses - etwa mit dem Ziel eines

Übergangs in das Grundversorgungsverhältnis (vgl. dazu Senatsurteile vom

14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 37, und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 32;

vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 39; Senatsbeschluss vom

7. Juni 2011 - VIII ZR 333/10, juris Rn. 8; jeweils mwN) - in Erwägung zu ziehen. Soweit die Revisionserwiderung meint, dass die Beklagte bereits durch

Widersprüche anderer Kunden Veranlassung gehabt hätte, auch den mit dem

Kläger geschlossenen (Norm-)Sonderkundenvertrag zu kündigen, verkennt sie,

dass Anlass zur Kündigung des individuellen Gasliefervertrages für den Versorger erst besteht, wenn er wegen eines Widerspruchs im konkreten Vertragsverhältnis Anlass hat, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht von Leistung und

Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen (Senatsurteile vom 14. März 2012

- VIII ZR 113/11, aaO Rn. 23, und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 28).

40Die Beklagte kann somit nicht an dem bei Vertragsschluss vereinbarten

Preis festgehalten werden. Welchen Arbeitspreis der Kläger seinem Rückforderungsanspruch zugrunde legen kann, hängt davon ab, wann dem Kläger die

einzelnen Jahresabrechnungen der Beklagten zugegangen sind und gegen

welche der darin enthaltenen Preiserhöhungen der jedenfalls in der Klageerhebung liegende Widerspruch des Klägers noch rechtzeitig vor Ablauf von drei

Jahren erfolgt ist. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt

aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.

414. Soweit dem Kläger in Anwendung der vorstehenden Grundsätze ein

Rückzahlungsanspruch zusteht, ist die Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe der an sie gezahlten Erhöhungsbeträge nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB

ausgeschlossen. Denn sie trägt insoweit das Kalkulations- und das Kostensteigerungsrisiko.

42Die Frage, inwieweit der Bereicherungsschuldner Aufwendungen, die

ihm im Zusammenhang mit der Erlangung des Bereicherungsgegenstandes

entstanden sind, bereicherungsmindernd geltend machen kann, kann nicht für

alle Fälle einheitlich beantwortet werden (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989

- VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 145). Es ist im Einzelfall zu prüfen, inwieweit

das (jeweilige) Entreicherungsrisiko gemäß § 818 Abs. 3 BGB der einen oder

der anderen Partei zuzuweisen ist (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR

105/88, aaO; BGH, Urteile vom 6. Dezember 1991 - V ZR 311/89, BGHZ 116,

251, 256; vom 26. September 1995 - XI ZR 159/94, NJW 1995, 3315 unter

II 2 c; vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873 Rn. 21). Im vorliegenden Fall trägt dieses Risiko der Energieversorger.

43Das dispositive Recht geht grundsätzlich von einer bindenden Preisvereinbarung der Parteien aus (Senatsurteile vom 16. Januar 1985 - VIII ZR

153/83, BGHZ 93, 252, 255; vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115

unter II 2 a; BGH, Urteil vom 19. November 2002 - X ZR 243/01, NJW 2003,

507 unter II 2 a). Es ist die Sache des Verkäufers, wie er den Preis kalkuliert.

Dabei trägt er das Risiko einer auskömmlichen Kalkulation und auch das Risiko,

dass sich die verwendete Berechnungsgrundlage als unzutreffend erweist (vgl.

BGH, Urteile vom 10. September 2009 - VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218 Rn. 25

mwN; vom 7. Juli 1998 - X ZR 17/97, BGHZ 139, 177, 180 f.; vom 20. Mai 1985

- VII ZR 198/84, BGHZ 94, 335, 339; MünchKommBGB/Finkenauer, BGB,

6. Aufl., § 313 Rn. 207 f.; Erman/Hohloch, BGB, 13. Aufl., § 313 BGB Rn. 68).

44Zwar können die Parteien durch Preisanpassungsklauseln eine andere

Risikoverteilung vereinbaren. Ist die verwendete Preisanpassungsklausel jedoch - wie hier - unwirksam, verbleiben das Kalkulations- und damit auch das

Kostensteigerungsrisiko beim Verkäufer, soweit die im Vertrag entstandene

Lücke nicht im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist

(vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO).

45

5. Mai 2006 verjährt sind.

46a) Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat

(Senatsurteil vom 23. Mai 2012 - VIII ZR 210/11, NJW 2012, 2647 Rn. 9 ff.),

entsteht ein Rückforderungsanspruch zwar nicht bereits mit der Leistung der

einzelnen Abschlagszahlungen, sondern erst mit Erteilung der Abrechnung, so

dass erst ab diesem Zeitpunkt die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195

BGB für die Rückzahlungsansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen

des Berufungsgerichts ist der Gasverbrauch des Klägers für den Zeitraum

5. Mai 2004 bis zum 5. Mai 2006 jedoch bereits am 8. Juni 2005 und 8. Juni

2006 abgerechnet worden, so dass der im Dezember 2010 erlassene Mahnbescheid die Verjährung insoweit nicht mehr hemmen konnte.

47b) Ebenfalls zutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass bei

dem Kläger zu diesem Zeitpunkt auch die subjektiven Voraussetzungen des

Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorlagen.

48 5. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass Rückzahlungsansprüche des Klägers aus dem Zeitraum vom 5. Mai 2004 bis zum

Die insoweit geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er

aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine

Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zumutbar ist. Nur

ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage besteht, die selbst

ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag; denn in diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit einer Klageerhebung (Senatsurteile vom

26. September 2012 - VIII ZR 249/11, juris Rn. 44 ff.; VIII ZR 279/11, juris

Rn. 47 f. mwN). Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend entgegen der Ansicht

der Anschlussrevision nicht gegeben.

49Denn wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden

hat, war angesichts der zu Preiserhöhungsklauseln in verschiedenen Bereichen

ergangenen Rechtsprechung für einen rechtskundigen Dritten auch im Jahre

2005 erkennbar, dass die von der Beklagten verwendete Klausel einer AGB-

Kontrolle nicht standhalten würde (Senatsurteile vom 26. September 2012

- VIII ZR 249/11, aaO Rn. 47 ff.; VIII ZR 279/11, aaO Rn. 49 ff. mwN).

III.

50Nach alledem ist die Anschlussrevision des Klägers zurückzuweisen. Auf

die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat 562 Abs. 1 ZPO). Die

Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zum

Zugang der Jahresabrechnungen getroffen werden können 563 Abs. 1

Satz 1 ZPO).

Ball Dr. Hessel Dr. Achilles

Dr. Fetzer Dr. Bünger

Vorinstanzen:

AG Euskirchen, Entscheidung vom 26.08.2011 - 17 C 378/11 -

LG Bonn, Entscheidung vom 08.02.2012 - 5 S 248/11 -

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil