Urteil des BGH vom 13.03.2017, VIII ZR 152/04

Entschieden
13.03.2017
Schlagworte
Strom, Vertrag, Vergütung, Versorgung, Höhe, Ausgleich, Zweck, Europäisches Recht, Kraftwerk, Marktpreis
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 152/04 Verkündet am: 6. Juli 2005 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

KWKG § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, §§ 4, 5 Abs. 1 (Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703)).

a) Ein vor dem 1. Januar 2000 geschlossener Liefervertrag nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG besteht im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG auch dann noch, wenn er nach diesem Stichtag übergangslos durch einen neuen Vertrag mit im wesentlichen unverändertem Inhalt ersetzt und damit über den 31. Dezember 1999 hinaus fortgesetzt worden ist (Abgrenzung zum Senatsurteil vom 15. Juni 2005 - VIII ZR 74/04, zur Veröffentlichung bestimmt).

b) Der Anspruch des Netzbetreibers auf Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG ist weder ausgeschlossen noch herabzusetzen, wenn der Netzbetreiber dem Anlagenbetreiber im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG für den bezogenen Strom weniger als die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt.

BGH, Urteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 152/04 - OLG Hamm LG Dortmund

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Juli 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter

Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 29. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 12. März 2004 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen, das

in der Stadt W. ein Stromnetz für die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern betreibt. Sie bezieht den Strom unter anderem aus einer Restmüllverbrennungsanlage der A. gesellschaft mbH W.

(im folgenden: A. ) und einem Kraftwerk der M. W. GmbH (im

folgenden: M. ) , in denen der Strom im Wege der Kraft-Wärme-

Kopplung erzeugt wird. Aus dem Kraftwerk der A. , an der die Klägerin am

31. Dezember 1999 zu 70,47% beteiligt war, wurden auf der Grundlage eines

Stromlieferungsvertrages vom 27. Februar/8. April 1976 in der Zeit vom 18. Mai

bis zum 31. Dezember 2000 80.548.600 Kilowattstunden und in der ersten Jahreshälfte 2001 68.353.080 Kilowattstunden Strom in das Netz der Klägerin eingespeist. Aus dem Kraftwerk der M. bezog die Klägerin in den beiden

vorgenannten Zeiträumen 5.918.200 beziehungsweise 8.087.800 Kilowattstunden Strom. Grundlage hierfür war ein Vertrag zwischen der Klägerin und der

später von der M. übernommenen E. AG vom 23./29. Januar

1986, der durch einen Vertrag zwischen der Klägerin und der M. vom

4./11. Juli 2000 rückwirkend ab dem 1. April 2000 ersetzt wurde. Für den bezogenen Strom zahlte die Klägerin der A. gemäß einer Vereinbarung vom

1. März 2000 in der Zeit vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 9 Pfennig

und in der ersten Jahreshälfte 2001 8,5 Pfennig je Kilowattstunde. Der M.

zahlte die Klägerin aufgrund der im Vertrag vom 4./11. Juli 2000 getroffenen Preisabrede in der Zeit vom 18. Mai bis zum 30. Juni 2000 8,5 Pfennig, im

dritten Quartal 2000 7,75 Pfennig, im vierten Quartal 2000 7 Pfennig und in der

ersten Hälfte des Jahres 2001 6 Pfennig je Kilowattstunde Strom.

In diesem Rechtsstreit begehrt die Klägerin von der Beklagten, die das

ihrem Stromnetz vorgelagerte überregionale Übertragungsnetz betreibt, für die

Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 30. Juni 2001 Belastungsausgleich nach § 5

Abs. 1 des am 18. Mai 2000 in Kraft getretenen Gesetzes zum Schutz der

Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz;

KWKG) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703). Unter Ansatz von 3 Pfennig je

Kilowattstunde in der Zeit vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 und von

2,5 Pfennig je Kilowattstunde in der ersten Hälfte des Jahres 2001 verlangt sie

von der Beklagten für den in der vorbezeichneten Zeit bezogenen Strom insgesamt Zahlung von 4.504.576 DM = 2.303.153,14 nebst Zinsen. Die Beklagte

hat unter anderem der B. AG & Co. KG, die ebenfalls ein Übertragungsnetz betreibt, den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit auf Seiten der

Beklagten beigetreten.

Das Landgericht, dessen Urteil in ZNER 2002, 344 und RdE 2003, 81

abgedruckt ist, hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung

der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe gegen die Beklagte gemäß § 5 Abs. 1 KWKG Anspruch auf Belastungsausgleich in der geltend gemachten Höhe. Als Netzbetreiberin sei sie in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 30. Juni 2001 verpflichtet gewesen, Zahlungen gemäß § 3 Abs. 1 KWKG an die A. und die

M.

zu leisten. Der Strom, den sie in diesem Zeitraum von der A. bezogen habe,

unterfalle sowohl § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG als auch § 2 Abs. 1 Satz 3

Nr. 2 KWKG. Bei dem Kraftwerk der A. handele es sich unstreitig um eine

KWK-Anlage, die mittels Abfall betrieben werde. An der A. sei die Klägerin

am 31. Dezember 1999 mit 70,47% beteiligt gewesen. Sie beziehe den Strom

von der A. aufgrund eines am 8. April 1976 und damit vor dem 1. Januar

2000 geschlossenen Liefervertrages. In bezug auf den Strom, den die Klägerin

in dem in Rede stehenden Zeitraum von der M. bezogen habe, seien

die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG erfüllt. Bei dem Kraftwerk der M. handele es sich unstreitig ebenfalls um eine KWK-Anlage

im Sinne des § 2 Abs. 1 KWKG. Dem Strombezug liege der Liefervertrag zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der M. , der E. AG,

zugrunde, der am 29. Januar 1986 und damit vor dem 1. Januar 2000 geschlossen worden sei. Dagegen sei nicht auf den ergänzenden Vertrag vom

4./11. Juli 2000 abzustellen. Dadurch sei der im Januar 1986 geschlossene und

seither ununterbrochen geltende Vertrag ersetzt und bis auf die Änderung des

Strompreises ohne sachliche Änderungen den gesetzlichen Neuregelungen

angepaßt worden. Daß die Klägerin und ihre Lieferantinnen den Strompreis anläßlich des Inkrafttretens des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes erhöht hätten,

stehe der Geltung des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG nicht entgegen; die Vorschrift setze nicht voraus, daß der Stromliefervertrag über den 1. Januar 2000

hinaus unverändert fortbestehe. Inhaber des Vergütungsanspruchs aus § 3

Abs. 1 Satz 1, § 4 KWKG seien die Anlagenbetreiber.

Der Anspruch der Klägerin auf Belastungsausgleich richte sich gegen die

Beklagte als Betreiberin des Netzes, das dem der Klägerin unstreitig vorgelagert sei. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG betrage der Ausgleich im Zeitraum vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 3 Pfennig und im Zeitraum vom

1. Januar bis zum 30. Juni 2001 2,5 Pfennig je Kilowattstunde. Hinsichtlich des

von der A. bezogenen Stroms sei der Anspruch der Klägerin nicht entsprechend der Quote ihrer Beteiligung an dieser Gesellschaft beschränkt. Wegen

der Stromlieferungen an die Klägerin stehe nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KWKG nur

dieser, hingegen nicht den anderen Gesellschaftern der A. ein Anspruch auf

Belastungsausgleich gegen die Beklagte zu, weil für diese Stromlieferungen nur

die Klägerin Zahlungen nach § 3 KWKG geleistet habe. Anspruch auf Belastungsausgleich in der in § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG vorgesehenen Höhe

habe die Klägerin auch für den von der M. bezogenen Strom, obwohl

der vereinbarte Strompreis die in § 4 Abs. 1 KWKG vorgesehene Mindestvergütung von 9 beziehungsweise 8,5 Pfennig pro Kilowattstunde unterschritten habe. Der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG sei eindeutig. Aus der Gesetzesbegründung ergebe sich nichts anderes. Auch der Zweck des Kraft-

Wärme-Kopplungsgesetzes, den Erzeugern von KWK-Strom angesichts stark

sinkender Preise rasche Hilfe zu gewähren, spreche für die Auslegung, daß der

Belastungsausgleich unabhängig von der Höhe der Vergütung zu zahlen sei,

die der Netzbetreiber mit dem Anlagenbetreiber vereinbart habe. Ansonsten

würden Unsicherheiten aus diesem Verhältnis in das Verfahren über den Belastungsausgleich verlagert. § 2 Abs. 2 KWKG stehe dem Anspruch der Klägerin

auf Belastungsausgleich nicht entgegen. Diese Vorschrift gelte nach Wortlaut

und Entstehungsgeschichte nur für Strom von Energieversorgungsunternehmen

gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG. Deswegen scheide auch eine analoge Anwendung auf Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG aus. Zudem seien die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 KWKG in Bezug auf die Klägerin nicht erfüllt.

Schließlich verstoße das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz weder gegen europäisches Recht noch gegen das Grundgesetz.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand, so daß

die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den von

der Klägerin gegen die Beklagte für die Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 30. Juni

2001 geltend gemachten Anspruch aus § 5 Abs. 1 KWKG auf Belastungsausgleich in der rechnerisch unstreitigen Höhe von 4.504.576 DM = 2.303.153,14

bejaht.

1. Der vorgenannte Anspruch ist noch nach dem Kraft-Wärme-

Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist

zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2

des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-

Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl. I

2002 S. 1092) erst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen.

2. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG kann ein Netzbetreiber, soweit

er Zahlungen nach § 3 zu leisten hat, von dem Betreiber des vorgelagerten

Netzes einen Ausgleich für seine Zahlungen verlangen. Diese Voraussetzungen

sind hier erfüllt. Die Klägerin betreibt in der Stadt W. ein Stromnetz, dem

das überörtliche Übertragungsnetz der Beklagten vorgelagert ist. Sie ist nach

§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG in Verbindung mit den Verträgen vom

27. Februar/8. April 1976 beziehungsweise vom 23./29. Januar 1986 und

4./11. Juli 2000 verpflichtet, der A. und der M. den Strom, den sie

von diesen in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 30. Juni 2001 bezogen hat,

nach § 4 KWKG zu vergüten. Die insoweit maßgeblichen Rechtsfragen sind

weitgehend durch die vom Berufungsgericht zutreffend wiedergegebene Senatsrechtsprechung geklärt (Urteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, WM

2004, 2256; Urteil vom 10. März 2004 - VIII ZR 213/02, WM 2004, 2264; ferner

Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03, RdE 2004, 300; Urteil vom 14. Juli

2004 - VIII ZR 345/03, VersorgW 2004, 276; Urteil vom 15. Juni 2005 - VIII ZR

74/04, zur Veröffentlichung bestimmt). An dieser Rechtsprechung wird auch

nach der von der Revision erbetenen Überprüfung festgehalten.

a) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG sind Netzbetreiber verpflichtet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Strom aus

Anlagen nach § 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach § 4 zu ver-

güten. Diese Verpflichtung wird durch § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG dahin

eingeschränkt, daß bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen

auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt bleiben. Nach § 2 Abs. 1

Satz 3 Nr. 2 KWKG gilt das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus

KWK-Anlagen auf der Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall, der auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen

wird. Das trifft hier für den Strom zu, den die Klägerin in der Zeit vom 18. Mai

2000 bis zum 30. Juni 2001 von der A. und der M. bezogen hat. Angesichts dessen bedarf die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob der von

der A. bezogene Strom darüber hinaus die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1

Satz 3 Nr. 1 KWKG erfüllt, keiner Entscheidung, zumal nichts dafür ersichtlich

ist, daß sich beide Tatbestände gegenseitig ausschließen (vgl. Salje, Kraft-

Wärme-Kopplungsgesetz, § 2 Rdnr. 87).

aa) Der in Rede stehende Strom stammt nach den unangegriffenen

Feststellungen der Vorinstanzen aus KWK-Anlagen im Sinne des § 2 Abs. 1

KWKG.

bb) Die Klägerin, die als Betreiberin eines Netzes für die allgemeine Versorgung ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3

Nr. 2 KWKG ist (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 c; Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a bb), hat den Strom aufgrund

von Lieferverträgen bezogen, die vor dem 1. Januar 2000 geschlossen worden

sind.

Das gilt zunächst für den von der A. in das Netz der Klägerin eingespeisten Strom. Grundlage dafür ist der Vertrag zwischen der Klägerin und der

A. vom 27. Februar/8. April 1976. Daß dieser Vertrag nach dem Stichtag

vom 1. Januar 2000 durch Vereinbarung vom 1. März 2000 im Hinblick auf das

Inkrafttreten des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes wegen der Höhe der zu zahlenden Vergütung geändert worden ist, ist nicht nur unschädlich, sondern entspricht vielmehr § 4 Abs. 2 KWKG, wonach die Vergütung für Strom nach § 2

Abs. 1 Satz 3 ausgehend von der auch insoweit geltenden Mindestvergütung

nach § 4 Abs. 1 KWKG auf Grundlage von Lieferverträgen geregelt wird (vgl.

Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 5; ferner Senatsurteile vom

14. Juli 2004, aaO unter II 3 e bzw. II 5; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO

unter II 1 e und II 2 a).

Auch der Bezug des Stroms von der M. beruht auf einem vor

dem 1. Januar 2000 geschlossenen Liefervertrag, nämlich dem Vertrag zwischen der Klägerin und der später von der M. übernommenen E. AG

vom 23./29. Januar 1986. Dieser Vertrag ist zwar durch den Vertrag zwischen

der Klägerin und der M. vom 4./11. Juli 2000 rückwirkend ab dem

1. April 2000 und damit nach dem Stichtag vom 1. Januar 2000 und vor dem

Bezug des hier in Rede stehenden Stroms ersetzt worden. Das ist jedoch unschädlich, da es nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts übergangslos und bis auf die - durch § 4 Abs. 2 KWKG veranlaßte (vgl.

insoweit die vorstehenden Ausführungen) - Änderung des Strompreises ohne

sachliche Änderungen geschehen ist. Ein vor dem 1. Januar 2000 geschlossener Liefervertrag nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG besteht im Sinne des § 3

Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG auch dann noch, wenn er - wie hier - nach diesem Stichtag übergangslos durch einen neuen Vertrag mit im wesentlichen unverändertem Inhalt ersetzt und damit über den 31. Dezember 1999 hinaus fortgesetzt worden ist (Salje, aaO § 2 Rdnrn. 102 und 114 ff.; offen gelassen im

Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO unter II 2 a). Ob ein vor dem 1. Januar

2000 geschlossener Vertrag danach fortgesetzt oder ob ein solcher Vertrag ü-

bergangslos durch einen neuen Vertrag mit im wesentlichen unverändertem

Inhalt ersetzt wird, stellt anders als die Beendigung des Liefervertrages mit

anschließender Fortsetzung des Strombezugs im vertragslosen Zustand (dazu

Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO) keinen sachlichen Unterschied dar und

rechtfertigt daher im vorliegenden Zusammenhang auch keine unterschiedliche

Beurteilung. Der Sinn der Stichtagsregelung, den gemäß § 1 KWKG bezweckten Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung auf den

Bestand vor dem 1. Januar 2000 zu begrenzen (Senatsurteil vom 10. März

2004, aaO unter B III 1), steht dem nicht entgegen, da hierdurch die Förderung

der Kraft-Wärme-Kopplung nicht über den Bestand am 1. Januar 2000 hinaus

ausgeweitet wird.

cc) Die sich aus dem Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes nach

§ 1 KWKG ergebende Voraussetzung, daß der Strom für die allgemeine Versorgung bestimmt ist (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 c; Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a cc), ist ebenfalls erfüllt, da der

in Rede stehende Strom in das von der Klägerin betriebene Netz für die allgemeine Versorgung eingespeist worden ist.

dd) Die Anwendung des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes auf den hier in

Rede stehenden Strom ist entgegen der Auffassung der Revision nicht nach § 2

Abs. 2 KWKG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift wird Strom von Energieversorgungsunternehmen gemäß Absatz 1 Satz 1 nicht erfaßt, sofern deren

installierte elektrische Kraftwerksleistung in Kraft-Wärme-Kopplung bezogen auf

ihre installierte Kraftwerksleistung insgesamt weniger als 25 vom Hundert und

deren in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugte Strommenge bezogen auf ihre gesamte Stromerzeugung im Jahr weniger als 10 vom Hundert beträgt. Abgesehen davon, daß diese Voraussetzungen nach der unangegriffenen Feststellung

des Berufungsgerichts jedenfalls in Bezug auf die Klägerin nicht erfüllt sind, findet § 2 Abs. 2 KWKG gemäß der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts in

dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG keine Anwendung

(Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO unter II 1 b ee mit weit. Nachw.).

Die Ausschlußregelung des § 2 Abs. 2 KWKG gilt schon nach ihrem

Wortlaut nur für Strom von Energieversorgungsunternehmen gemäß Absatz 1

Satz 1 (vgl. insoweit bereits Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2

a). Das ist Strom, der in KWK-Anlagen von Energieversorgungsunternehmen

erzeugt wird, die die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellen und als Energieversorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig waren. Um

solchen Strom geht es in dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2

KWKG nicht. Zum einen betrifft der hier in Rede stehende Vergütungsanspruch

nicht Strom, der von einem Energieversorgungsunternehmen erzeugt wird,

sondern Strom, der von einem solchen Unternehmen bezogen wird. Zum anderen muß es sich bei dem Energieversorgungsunternehmen im Fall des § 2

Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG nicht um ein solches handeln, das die allgemeine

Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellt und als Energieversorger bereits

am 31. Dezember 1999 tätig war; vielmehr kommt jedes Energieversorgungsunternehmen in Betracht (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 c;

Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a bb).

Eine entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 KWKG ist im Fall des

§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG ausgeschlossen. Es fehlt an der dafür erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Das ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Der ursprüngliche Gesetzentwurf der Regierungsfraktionen enthielt die Einschränkung "gemäß Absatz 1 Satz 1" nicht (BT-Drucks.

14/2765 S. 2). Diese ist erst im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt

worden (BT-Drucks. 14/3007 S. 2). Die Begründung "Klarstellung des Gewollten" (BT-Drucks. aaO S. 6) zeigt, daß der Gesetzgeber die Ausnahmevorschrift

des § 2 Abs. 2 KWKG mit Absicht auf den Fall des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG

beschränkt hat. Aus dem Umstand, daß in § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG der dort

bezeichnete Strom dem Strom aus KWK-Anlagen gemäß Satz 1 gleichgestellt

ist, ergibt sich nichts anderes. Daß sich diese Gleichstellung nicht auf die Anwendung des § 2 Abs. 2 KWKG erstrecken soll, folgt schon daraus, daß andernfalls die in § 2 Abs. 2 KWKG nachträglich eingefügte Einschränkung "gemäß Absatz 1 Satz 1" überflüssig wäre.

Darüber hinaus kommt eine entsprechende Anwendung auch nach Sinn

und Zweck des § 2 Abs. 2 KWKG nicht in Betracht. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/2765 S. 4) soll damit dem Umstand Rechnung getragen werden, daß diejenigen KWK-Anlagen der öffentlichen Versorgung keiner Förderung bedürfen, deren Weiterbestand im betreffenden Energieversorgungsunternehmen nicht gefährdet ist, weil sie dort anteilsmäßig für die Stromversorgung nur von deutlich untergeordneter Bedeutung sind. Diesen Erwägungen kommt im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG von vorneherein keine

Bedeutung zu, weil es dabei, wie oben dargelegt, nicht um Strom geht, der von

einem Energieversorgungsunternehmen erzeugt wird, sondern um Strom, der

von einem solchen Unternehmen bezogen wird, und weil deswegen insoweit

eine Förderung des Stroms aus KWK-Anlagen von Energieversorgungsunternehmen, deren Beschränkung § 2 Abs. 2 KWKG bezweckt, erst gar nicht stattfindet. Die von der Revision befürwortete entsprechende Anwendung des § 2

Abs. 2 KWKG auf andere Anlagenbetreiber als Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG scheidet vor diesem Hintergrund

auch deswegen aus, weil deren wirtschaftliche Situation nicht vergleichbar ist.

Anders als die oft großen Energieversorgungsunternehmen sind die Anlagenbetreiber im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG in der Regel vergleichsweise kleine kommunale Betriebe, die meist nur ein einziges Kraftwerk mit geringerer Leistung und dementsprechend ungünstigeren Produktionskosten betreiben

(vgl. BT-Drucks. aaO zu § 1). Dafür, daß hier für die A. und die M.

ausnahmsweise etwas anderes gilt, ist weder etwas vorgetragen noch sonst

ersichtlich.

b) Fällt danach der in Rede stehende Strom gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3

Nr. 2 KWKG in den Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes,

steht die dafür nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4 KWKG geschuldete Vergütung der A. beziehungsweise der M. als den Betreibern der KWK-

Anlagen zu, in denen der Strom erzeugt worden ist; zur Zahlung verpflichtet ist

die Klägerin als das Energieversorgungsunternehmen, das den Strom aufgrund

der mit ihnen geschlossenen Lieferverträge bezogen hat (vgl. Senatsurteil vom

11. Februar 2004, aaO unter II 3 und 4; Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO

unter B I 2 b und II; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO unter II 3 c und d bzw.

unter II 3 und 4; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO unter II 1 c und d).

3. Dem Anspruch der Klägerin aus § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG auf

Belastungsausgleich in der in § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG bestimmten Höhe

von 3 Pfennig pro Kilowattstunde Strom in der Zeit vom 18. Mai bis zum

31. Dezember 2000 und von 2,5 Pfennig je Kilowattstunde Strom in der ersten

Hälfte des Jahres 2001 steht, soweit es dabei um den Ausgleich ihrer Zahlungen an die M. geht, gemäß der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts nicht entgegen, daß die Klägerin dieser Lieferantin anders als der

A. für den in Rede stehenden Strom nicht die Mindestvergütung nach § 4

Abs. 1 KWKG von 9 Pfennig beziehungsweise 8,5 Pfennig je Kilowattstunde,

sondern gemäß dem Vertrag vom 4./11. Juli 2000 je Kilowattstunde lediglich

8,5 Pfennig in der Zeit vom 18. Mai bis zum 30. Juni 2000, 7,75 Pfennig im dritten Quartal 2000, 7 Pfennig im vierten Quartal 2000 und 6 Pfennig in der ersten

Hälfte des Jahres 2001 gezahlt hat.

a) Aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 KWKG ergibt sich nichts dafür, daß

der Belastungsausgleich herabgesetzt oder gar vollständig ausgeschlossen ist,

wenn der Netzbetreiber für den von ihm bezogenen Strom an den Anlagenbetreiber nicht die Mindestvergütung gemäß § 4 Abs. 1 KWKG zahlt.

aa) Über den Verweis auf § 3 KWKG ist zwar auch der dort in Abs. 1

Satz 1 angeführte § 4 KWKG angesprochen (Salje, aaO, § 5 Rdnr. 25). Entgegen der Ansicht der Revision folgt daraus aber nicht, daß der Anspruch auf Belastungsausgleich stets die Zahlung der Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1

KWKG voraussetzt. In dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2

KWKG ist nach der Senatsrechtsprechung zwar in Bezug auf die Höhe der von

dem Energieversorgungsunternehmen an den Anlagenbetreiber zu zahlenden

Vergütung von der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Mindestvergütung auszugehen. Diese gilt jedoch nicht unbeschränkt, weil ihre Einführung in den nach

§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG fortbestehenden Liefervertrag wegen besonderer Umstände im Einzelfall zu einer erheblichen Störung des Vertragsgefüges

führen kann, die gegebenenfalls eine Herabsetzung erforderlich macht. Demgemäß bestimmt § 4 Abs. 2 KWKG, daß die Vergütung für Strom nach § 2

Abs. 1 Satz 3 auf Grundlage von Lieferverträgen geregelt "wird". Darauf besteht

beiderseits ein Anspruch (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II

5; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO unter II 3 e bzw. II 5; Senatsurteil vom

15. Juni 2005, aaO unter II 1 e). Treffen das Energieversorgungsunternehmen

und der Anlagenbetreiber wie hier die Klägerin und die M. eine solche Vereinbarung über die Vergütung, geht sie dem Anspruch aus § 4 Abs. 1

KWKG auf Zahlung der Mindestvergütung vor.

bb) Vergeblich beruft sich die Revision ferner auf die Wendungen "soweit

der Netzbetreiber Zahlungen nach § 3 zu leisten hat" und "Ausgleich für seine

Zahlungen" (vgl. insoweit auch Salje, aaO, Rdnrn. 27 ff.). Daraus ergibt sich

lediglich, daß der Netzbetreiber Belastungsausgleich nur in dem Umfang beanspruchen kann, in dem er Zahlungen nach § 3 KWKG zu leisten hat ("soweit"),

und daß der Belastungsausgleich die Zahlungen nur ausgleichen, hingegen

nicht übersteigen darf ("Ausgleich für seine Zahlungen"). Es kann dahingestellt

bleiben, ob es für diese Beschränkung auf die zu leistenden oder die tatsächlich

erbrachten Zahlungen des Netzbetreibers ankommt. Selbst wenn letzteres der

Fall sein sollte (dafür Salje, aaO, § 5 Rdnrn. 25 und 29), steht die Beschränkung dem von der Klägerin geltend gemachten Belastungsausgleich in der in

§ 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG bestimmten Höhe von 3 Pfennig beziehungsweise 2,5 Pfennig je Kilowattstunde nicht entgegen, weil diese bereits entsprechende Beträge an die M. gezahlt hat. Im übrigen ist "der Ausgleich" in

§ 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG ohne jede Einschränkung auf einen bestimmten

Geldbetrag pro Kilowattstunde festgesetzt. Hierbei handelt es sich mithin um

einen pauschalen Festbetrag (Salje, aaO, Rdnrn. 21 und 29). Als solcher ist der

Belastungsausgleich von der Höhe der Zahlungsverpflichtung des Netzbetreibers gegenüber dem Stromlieferanten unabhängig.

b) Aus dem Zweck des § 5 Abs. 1 KWKG ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nichts anderes als aus dem Wortlaut der Vorschrift.

aa) Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/2765 S. 5)

dient der Belastungsausgleich einer zeitlich begrenzten Überbrückungshilfe für

bestehende KWK-Anlagen. Der Netzbetreiber soll mithin durch den Belastungsausgleich in die Lage versetzt werden, dem Anlagenbetreiber die gegenüber dem niedrigeren Markt- beziehungsweise Vertragspreis erhöhte Vergütung

nach § 4 KWKG zu zahlen. Diesem soll dadurch gemäß dem Zweck des Kraft-

Wärme-Kopplungsgesetzes, die Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen

Versorgung im Interesse von Energieeinsparung und Klimaschutz befristet zu

sichern 1 KWKG), trotz sinkender Strompreise im liberalisierten Strommarkt

der weitere Betrieb der KWK-Anlage ermöglicht werden (vgl. BT-Drucks. aaO

S. 4 unter "Allgemein"; ferner Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 3

b aa). In Übereinstimmung damit heißt es in der Gesetzesbegründung (aaO

S. 5) weiter, dem genannten Zweck entsprechend sei die Ausgleichszahlung

"angepaßt an die zu zahlende Einspeisevergütung" degressiv ausgestaltet. In

diesem Zusammenhang ist der Gesetzgeber ferner davon ausgegangen, daß

der Strompreis bei Erlaß des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes etwa 6 Pfennig

je Kilowattstunde oder weniger beträgt und daß der Netzbetreiber daher bei

einer Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG von zunächst 9 Pfennig je Kilowattstunde und einem Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG von zunächst 3 Pfennig je Kilowattstunde "größenordnungsmäßig" einen Marktpreis zu

zahlen hat (BT-Drucks. aaO S. 4 zu § 1 und S. 5 zu § 4).

bb) Dieser Gesetzeszweck rechtfertigt über die sich aus dem Wortlaut

des Gesetzes ("soweit …", "Ausgleich …") selbst ergebende Beschränkung

hinaus (vgl. dazu oben unter II 3 a bb) weder eine Herabsetzung noch gar einen

völligen Ausschluß des Belastungsausgleichs, wenn der Netzbetreiber dem Anlagenbetreiber wie hier die Klägerin der M. für den bezogenen

Strom weniger als die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt.

Ein völliger Ausschluß des Belastungsausgleichs kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil andernfalls dessen Zweck, den Netzbetreiber in die

Lage zu versetzen, dem Anlagenbetreiber zwecks Fortführung der KWK-Anlage

eine gegenüber dem niedrigeren Markt- beziehungsweise Vertragspreis erhöhte

Vergütung zu zahlen, unterschiedslos selbst dann nicht verwirklicht würde,

wenn die gezahlte Vergütung nur geringfügig hinter der Mindestvergütung zurückbliebe.

Aber auch eine Herabsetzung des Belastungsausgleichs scheidet insoweit aus, obwohl der Netzbetreiber dann, wenn er dem Anlagenbetreiber weniger als die Mindestvergütung zahlt, selbst weniger Unterstützung benötigt, um

im Ergebnis nur den Marktpreis bezahlen zu müssen. Der Belastungsausgleich

ist, wie oben (unter II 3 a bb) dargelegt, nach § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG als

pauschaler Festbetrag ausgestaltet. Dies erklärt sich aus der Entstehungsgeschichte des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, das innerhalb weniger Monate

zu dem vorstehend erwähnten Zweck erlassen worden ist, die im liberalisierten

Strommarkt in ihrem Fortbestand bedrohte und deswegen "umgehender Hilfe"

bedürftige Stromerzeugung durch Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen

Versorgung bis zum Inkrafttreten einer langfristigen Regelung 7 Abs. 2

KWKG; verwirklicht durch das KWKG vom 19. März 2002, aaO) befristet zu sichern (BT-Drucks. aaO S. 4 unter "Allgemein" und zu § 1; ferner BT-Drucks.

14/3007 S. 7 Anlage 1 zu Nr. 8). Dementsprechend handelt es sich bei der erhöhten Vergütung nach § 4 KWKG, deren Bezahlung der Belastungsausgleich

ermöglichen soll, um eine "zeitlich begrenzte Überbrückungshilfe" (BT-Drucks.

aaO S. 5 zu § 5). Mit dieser Ausgestaltung des Belastungsausgleichs als einem

pauschalen Festbetrag ist es nicht zu vereinbaren, ihn, wie von der Revision

gewünscht, auf den Unterschiedsbetrag zwischen dem Marktpreis und der von

dem Netzbetreiber an den Anlagenbetreiber gezahlten Vergütung herabzusetzen. Darüber hinaus würde die Berechnung des derart herabgesetzten Belastungsausgleichs erhebliche Probleme bereiten, weil sich der Marktpreis fortlaufend ändert. Der vom Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung (aaO) zugrunde

gelegte Marktpreis von 6 Pfennig je Kilowattstunde bietet insoweit keine Abhilfe.

Hierbei handelt es sich ebenfalls nur um einen zeitlich begrenzten Annäherungswert.

Ohne Erfolg weist die Revision darauf hin, daß der Netzbetreiber, der

weniger als die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt, insofern einen

nicht beabsichtigten Vorteil ("windfall profit") erlangen kann, als er den Strom

unter Berücksichtigung des Belastungsausgleichs im Ergebnis zu einem geringeren Preis als dem Marktpreis bezieht. Dieser Vorteil, der naturgemäß in der

Ausgestaltung des Belastungsausgleichs als einem pauschalen Festbetrag begründet ist, mag zwar vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt sein, wird von diesem aber aus Vereinfachungsgründen vorübergehend in Kauf genommen. Das

Auftreten eines solchen Vorteils dürfte sich im übrigen in Grenzen halten. Er

kommt von vorneherein lediglich in den beiden Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 3

KWKG in Betracht, weil die Mindestvergütung nur in diesen Fällen wegen der

Einführung in die fortbestehenden Lieferverträge unter besonderen Umständen

herabzusetzen ist (vgl. oben unter II 3 a aa), während sie in dem Fall des § 2

Abs. 1 Nr. 1 KWKG uneingeschränkt gilt. Im übrigen wird der Anlagenbetreiber

in der Regel im eigenen wirtschaftlichen Interesse darauf hinwirken, daß ihm

der Netzbetreiber die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt, auf die er

grundsätzlich Anspruch hat, soweit nicht wegen besonderer Umstände im Einzelfall nach § 242 BGB eine Herabsetzung geboten ist (Senatsurteil vom

11. Februar 2004, aaO unter II 5; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO unter II

3 e bzw. II 5; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO unter II 1 e; vgl. auch bereits

oben unter II 3 a aa). Angesichts dessen erscheint es praktisch ausgeschlossen, daß der Netzbetreiber den Strom aufgrund des Belastungsausgleichs im

Ergebnis kostenlos erhält. Daß er ihn sogar mit Gewinn bezieht, kommt bereits

wegen der oben (unter II 3 a bb) dargelegten Beschränkung des Belastungsausgleichs auf einen "Ausgleich" der von dem Netzbetreiber geleisteten Zahlungen nicht in Betracht.

4. Gegen die Berechnung der Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Belastungsausgleichs durch das Berufungsgericht erhebt die Revision

keine Einwendungen und bestehen auch sonst keine Bedenken.

5. Gemäß der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts verstoßen die

Vorschriften des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes weder gegen das Grundgesetz noch gegen Bestimmungen des EG-Vertrages. Das trifft insbesondere

auch auf den hier in Rede stehenden Belastungsausgleich zu. Insoweit gilt

nichts anderes als für die vergleichbaren Bestimmungen des Stromeinspeisungsgesetzes und des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (vgl.

dazu Senatsurteil BGHZ 155, 141, 148 ff. und 157 ff. m.w. Nachw.). Neue Gesichtspunkte zeigt die Revision, die lediglich auf vorinstanzlichen Vortrag der

Beklagten verweist, nicht auf.

Dr. Deppert Ball Dr. Leimert

Wiechers Dr. Wolst

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil