Urteil des BGH vom 13.03.2017
Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 152/04
Verkündet am:
6. Juli 2005
P o t s c h ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
KWKG § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, §§ 4, 5 Abs. 1
(Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung
(Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703)).
a) Ein vor dem 1. Januar 2000 geschlossener Liefervertrag nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2
KWKG besteht im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG auch dann noch, wenn er
nach diesem Stichtag übergangslos durch einen neuen Vertrag mit im wesentlichen un-
verändertem Inhalt ersetzt und damit über den 31. Dezember 1999 hinaus fortgesetzt
worden ist (Abgrenzung zum Senatsurteil vom 15. Juni 2005 - VIII ZR 74/04, zur Veröf-
fentlichung bestimmt).
b) Der Anspruch des Netzbetreibers auf Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG ist
weder ausgeschlossen noch herabzusetzen, wenn der Netzbetreiber dem Anlagenbetrei-
ber im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG für den bezogenen Strom weniger als die
Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt.
BGH, Urteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 152/04 - OLG Hamm
LG Dortmund
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juli 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 29. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Hamm vom 12. März 2004 wird zurück-
gewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen, das
in der Stadt W. ein Stromnetz für die allgemeine Versorgung von Letzt-
verbrauchern betreibt. Sie bezieht den Strom unter anderem aus einer Rest-
müllverbrennungsanlage der A. gesellschaft mbH W.
(im folgenden: A. ) und einem Kraftwerk der M. W. GmbH (im
folgenden: M. ) , in denen der Strom im Wege der Kraft-Wärme-
Kopplung erzeugt wird. Aus dem Kraftwerk der A. , an der die Klägerin am
31. Dezember 1999 zu 70,47% beteiligt war, wurden auf der Grundlage eines
Stromlieferungsvertrages vom 27. Februar/8. April 1976 in der Zeit vom 18. Mai
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bis zum 31. Dezember 2000 80.548.600 Kilowattstunden und in der ersten Jah-
reshälfte 2001 68.353.080 Kilowattstunden Strom in das Netz der Klägerin ein-
gespeist. Aus dem Kraftwerk der M. bezog die Klägerin in den beiden
vorgenannten Zeiträumen 5.918.200 beziehungsweise 8.087.800 Kilowattstun-
den Strom. Grundlage hierfür war ein Vertrag zwischen der Klägerin und der –
später von der M. übernommenen – E. AG vom 23./29. Januar
1986, der durch einen Vertrag zwischen der Klägerin und der M. vom
4./11. Juli 2000 rückwirkend ab dem 1. April 2000 ersetzt wurde. Für den bezo-
genen Strom zahlte die Klägerin der A. gemäß einer Vereinbarung vom
1. März 2000 in der Zeit vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 9 Pfennig
und in der ersten Jahreshälfte 2001 8,5 Pfennig je Kilowattstunde. Der M.
zahlte die Klägerin aufgrund der im Vertrag vom 4./11. Juli 2000 getroffe-
nen Preisabrede in der Zeit vom 18. Mai bis zum 30. Juni 2000 8,5 Pfennig, im
dritten Quartal 2000 7,75 Pfennig, im vierten Quartal 2000 7 Pfennig und in der
ersten Hälfte des Jahres 2001 6 Pfennig je Kilowattstunde Strom.
In diesem Rechtsstreit begehrt die Klägerin von der Beklagten, die das
ihrem Stromnetz vorgelagerte überregionale Übertragungsnetz betreibt, für die
Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 30. Juni 2001 Belastungsausgleich nach § 5
Abs. 1 des am 18. Mai 2000 in Kraft getretenen Gesetzes zum Schutz der
Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz;
KWKG) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703). Unter Ansatz von 3 Pfennig je
Kilowattstunde in der Zeit vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 und von
2,5 Pfennig je Kilowattstunde in der ersten Hälfte des Jahres 2001 verlangt sie
von der Beklagten für den in der vorbezeichneten Zeit bezogenen Strom insge-
samt Zahlung von 4.504.576 DM = 2.303.153,14 € nebst Zinsen. Die Beklagte
hat unter anderem der B. AG & Co. KG, die ebenfalls ein Übertragungs-
netz betreibt, den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit auf Seiten der
Beklagten beigetreten.
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Das Landgericht, dessen Urteil in ZNER 2002, 344 und RdE 2003, 81
abgedruckt ist, hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung
der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der vom Beru-
fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungs-
begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe gegen die Beklagte gemäß § 5 Abs. 1 KWKG An-
spruch auf Belastungsausgleich in der geltend gemachten Höhe. Als Netz-
betreiberin sei sie in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 30. Juni 2001 verpflich-
tet gewesen, Zahlungen gemäß § 3 Abs. 1 KWKG an die A. und die
M.
zu leisten. Der Strom, den sie in diesem Zeitraum von der A. bezogen habe,
unterfalle sowohl § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG als auch § 2 Abs. 1 Satz 3
Nr. 2 KWKG. Bei dem Kraftwerk der A. handele es sich unstreitig um eine
KWK-Anlage, die mittels Abfall betrieben werde. An der A. sei die Klägerin
am 31. Dezember 1999 mit 70,47% beteiligt gewesen. Sie beziehe den Strom
von der A. aufgrund eines am 8. April 1976 und damit vor dem 1. Januar
2000 geschlossenen Liefervertrages. In bezug auf den Strom, den die Klägerin
in dem in Rede stehenden Zeitraum von der M. bezogen habe, seien
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die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG erfüllt. Bei dem Kraft-
werk der M. handele es sich unstreitig ebenfalls um eine KWK-Anlage
im Sinne des § 2 Abs. 1 KWKG. Dem Strombezug liege der Liefervertrag zwi-
schen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der M. , der E. AG,
zugrunde, der am 29. Januar 1986 und damit vor dem 1. Januar 2000 ge-
schlossen worden sei. Dagegen sei nicht auf den ergänzenden Vertrag vom
4./11. Juli 2000 abzustellen. Dadurch sei der im Januar 1986 geschlossene und
seither ununterbrochen geltende Vertrag ersetzt und bis auf die Änderung des
Strompreises ohne sachliche Änderungen den gesetzlichen Neuregelungen
angepaßt worden. Daß die Klägerin und ihre Lieferantinnen den Strompreis an-
läßlich des Inkrafttretens des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes erhöht hätten,
stehe der Geltung des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG nicht entgegen; die Vor-
schrift setze nicht voraus, daß der Stromliefervertrag über den 1. Januar 2000
hinaus unverändert fortbestehe. Inhaber des Vergütungsanspruchs aus § 3
Abs. 1 Satz 1, § 4 KWKG seien die Anlagenbetreiber.
Der Anspruch der Klägerin auf Belastungsausgleich richte sich gegen die
Beklagte als Betreiberin des Netzes, das dem der Klägerin unstreitig vorgela-
gert sei. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG betrage der Ausgleich im Zeit-
raum vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 3 Pfennig und im Zeitraum vom
1. Januar bis zum 30. Juni 2001 2,5 Pfennig je Kilowattstunde. Hinsichtlich des
von der A. bezogenen Stroms sei der Anspruch der Klägerin nicht entspre-
chend der Quote ihrer Beteiligung an dieser Gesellschaft beschränkt. Wegen
der Stromlieferungen an die Klägerin stehe nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KWKG nur
dieser, hingegen nicht den anderen Gesellschaftern der A. ein Anspruch auf
Belastungsausgleich gegen die Beklagte zu, weil für diese Stromlieferungen nur
die Klägerin Zahlungen nach § 3 KWKG geleistet habe. Anspruch auf Belas-
tungsausgleich in der in § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG vorgesehenen Höhe
habe die Klägerin auch für den von der M. bezogenen Strom, obwohl
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der vereinbarte Strompreis die in § 4 Abs. 1 KWKG vorgesehene Mindestvergü-
tung von 9 beziehungsweise 8,5 Pfennig pro Kilowattstunde unterschritten ha-
be. Der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG sei eindeutig. Aus der Ge-
setzesbegründung ergebe sich nichts anderes. Auch der Zweck des Kraft-
Wärme-Kopplungsgesetzes, den Erzeugern von KWK-Strom angesichts stark
sinkender Preise rasche Hilfe zu gewähren, spreche für die Auslegung, daß der
Belastungsausgleich unabhängig von der Höhe der Vergütung zu zahlen sei,
die der Netzbetreiber mit dem Anlagenbetreiber vereinbart habe. Ansonsten
würden Unsicherheiten aus diesem Verhältnis in das Verfahren über den Belas-
tungsausgleich verlagert. § 2 Abs. 2 KWKG stehe dem Anspruch der Klägerin
auf Belastungsausgleich nicht entgegen. Diese Vorschrift gelte nach Wortlaut
und Entstehungsgeschichte nur für Strom von Energieversorgungsunternehmen
gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG. Deswegen scheide auch eine analoge An-
wendung auf Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG aus. Zudem seien die Vor-
aussetzungen des § 2 Abs. 2 KWKG in Bezug auf die Klägerin nicht erfüllt.
Schließlich verstoße das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz weder gegen europäi-
sches Recht noch gegen das Grundgesetz.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand, so daß
die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den von
der Klägerin gegen die Beklagte für die Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 30. Juni
2001 geltend gemachten Anspruch aus § 5 Abs. 1 KWKG auf Belastungsaus-
gleich in der rechnerisch unstreitigen Höhe von 4.504.576 DM = 2.303.153,14 €
bejaht.
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1. Der vorgenannte Anspruch ist noch nach dem Kraft-Wärme-
Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist
zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2
des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-
Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl. I
2002 S. 1092) erst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehen-
den Zeitraum geschehen.
2. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG kann ein Netzbetreiber, soweit
er Zahlungen nach § 3 zu leisten hat, von dem Betreiber des vorgelagerten
Netzes einen Ausgleich für seine Zahlungen verlangen. Diese Voraussetzungen
sind hier erfüllt. Die Klägerin betreibt in der Stadt W. ein Stromnetz, dem
das überörtliche Übertragungsnetz der Beklagten vorgelagert ist. Sie ist nach
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG in Verbindung mit den Verträgen vom
27. Februar/8. April 1976 beziehungsweise vom 23./29. Januar 1986 und
4./11. Juli 2000 verpflichtet, der A. und der M. den Strom, den sie
von diesen in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 30. Juni 2001 bezogen hat,
nach § 4 KWKG zu vergüten. Die insoweit maßgeblichen Rechtsfragen sind
weitgehend durch die vom Berufungsgericht zutreffend wiedergegebene Se-
natsrechtsprechung geklärt (Urteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, WM
2004, 2256; Urteil vom 10. März 2004 - VIII ZR 213/02, WM 2004, 2264; ferner
Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03, RdE 2004, 300; Urteil vom 14. Juli
2004 - VIII ZR 345/03, VersorgW 2004, 276; Urteil vom 15. Juni 2005 - VIII ZR
74/04, zur Veröffentlichung bestimmt). An dieser Rechtsprechung wird auch
nach der von der Revision erbetenen Überprüfung festgehalten.
a) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG sind Netzbetreiber verpflich-
tet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Strom aus
Anlagen nach § 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach § 4 zu ver-
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güten. Diese Verpflichtung wird durch § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG dahin
eingeschränkt, daß bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen
auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt bleiben. Nach § 2 Abs. 1
Satz 3 Nr. 2 KWKG gilt das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus
KWK-Anlagen auf der Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Ab-
fall, der auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 ab-
geschlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen
wird. Das trifft hier für den Strom zu, den die Klägerin in der Zeit vom 18. Mai
2000 bis zum 30. Juni 2001 von der A. und der M. bezogen hat. An-
gesichts dessen bedarf die – vom Berufungsgericht bejahte – Frage, ob der von
der A. bezogene Strom darüber hinaus die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1
Satz 3 Nr. 1 KWKG erfüllt, keiner Entscheidung, zumal nichts dafür ersichtlich
ist, daß sich beide Tatbestände gegenseitig ausschließen (vgl. Salje, Kraft-
Wärme-Kopplungsgesetz, § 2 Rdnr. 87).
aa) Der in Rede stehende Strom stammt nach den unangegriffenen
Feststellungen der Vorinstanzen aus KWK-Anlagen im Sinne des § 2 Abs. 1
KWKG.
bb) Die Klägerin, die als Betreiberin eines Netzes für die allgemeine Ver-
sorgung ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3
Nr. 2 KWKG ist (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 c; Se-
natsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a bb), hat den Strom aufgrund
von Lieferverträgen bezogen, die vor dem 1. Januar 2000 geschlossen worden
sind.
Das gilt zunächst für den von der A. in das Netz der Klägerin einge-
speisten Strom. Grundlage dafür ist der Vertrag zwischen der Klägerin und der
A. vom 27. Februar/8. April 1976. Daß dieser Vertrag nach dem Stichtag
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vom 1. Januar 2000 durch Vereinbarung vom 1. März 2000 im Hinblick auf das
Inkrafttreten des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes wegen der Höhe der zu zah-
lenden Vergütung geändert worden ist, ist nicht nur unschädlich, sondern ent-
spricht vielmehr § 4 Abs. 2 KWKG, wonach die Vergütung für Strom nach § 2
Abs. 1 Satz 3 – ausgehend von der auch insoweit geltenden Mindestvergütung
nach § 4 Abs. 1 KWKG – auf Grundlage von Lieferverträgen geregelt wird (vgl.
Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 5; ferner Senatsurteile vom
14. Juli 2004, aaO unter II 3 e bzw. II 5; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO
unter II 1 e und II 2 a).
Auch der Bezug des Stroms von der M. beruht auf einem vor
dem 1. Januar 2000 geschlossenen Liefervertrag, nämlich dem Vertrag zwi-
schen der Klägerin und der später von der M. übernommenen E. AG
vom 23./29. Januar 1986. Dieser Vertrag ist zwar durch den Vertrag zwischen
der Klägerin und der M. vom 4./11. Juli 2000 rückwirkend ab dem
1. April 2000 und damit nach dem Stichtag vom 1. Januar 2000 und vor dem
Bezug des hier in Rede stehenden Stroms ersetzt worden. Das ist jedoch un-
schädlich, da es nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsge-
richts übergangslos und bis auf die - durch § 4 Abs. 2 KWKG veranlaßte (vgl.
insoweit die vorstehenden Ausführungen) - Änderung des Strompreises ohne
sachliche Änderungen geschehen ist. Ein vor dem 1. Januar 2000 geschlosse-
ner Liefervertrag nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG besteht im Sinne des § 3
Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG auch dann noch, wenn er - wie hier - nach die-
sem Stichtag übergangslos durch einen neuen Vertrag mit im wesentlichen un-
verändertem Inhalt ersetzt und damit über den 31. Dezember 1999 hinaus fort-
gesetzt worden ist (Salje, aaO § 2 Rdnrn. 102 und 114 ff.; offen gelassen im
Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO unter II 2 a). Ob ein vor dem 1. Januar
2000 geschlossener Vertrag danach fortgesetzt oder ob ein solcher Vertrag ü-
bergangslos durch einen neuen Vertrag mit im wesentlichen unverändertem
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Inhalt ersetzt wird, stellt – anders als die Beendigung des Liefervertrages mit
anschließender Fortsetzung des Strombezugs im vertragslosen Zustand (dazu
Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO) – keinen sachlichen Unterschied dar und
rechtfertigt daher im vorliegenden Zusammenhang auch keine unterschiedliche
Beurteilung. Der Sinn der Stichtagsregelung, den gemäß § 1 KWKG bezweck-
ten Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung auf den
Bestand vor dem 1. Januar 2000 zu begrenzen (Senatsurteil vom 10. März
2004, aaO unter B III 1), steht dem nicht entgegen, da hierdurch die Förderung
der Kraft-Wärme-Kopplung nicht über den Bestand am 1. Januar 2000 hinaus
ausgeweitet wird.
cc) Die sich aus dem Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes nach
§ 1 KWKG ergebende Voraussetzung, daß der Strom für die allgemeine Ver-
sorgung bestimmt ist (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 c; Se-
natsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a cc), ist ebenfalls erfüllt, da der
in Rede stehende Strom in das von der Klägerin betriebene Netz für die allge-
meine Versorgung eingespeist worden ist.
dd) Die Anwendung des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes auf den hier in
Rede stehenden Strom ist entgegen der Auffassung der Revision nicht nach § 2
Abs. 2 KWKG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift wird Strom von Energie-
versorgungsunternehmen gemäß Absatz 1 Satz 1 nicht erfaßt, sofern deren
installierte elektrische Kraftwerksleistung in Kraft-Wärme-Kopplung bezogen auf
ihre installierte Kraftwerksleistung insgesamt weniger als 25 vom Hundert und
deren in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugte Strommenge bezogen auf ihre ge-
samte Stromerzeugung im Jahr weniger als 10 vom Hundert beträgt. Abgese-
hen davon, daß diese Voraussetzungen nach der unangegriffenen Feststellung
des Berufungsgerichts jedenfalls in Bezug auf die Klägerin nicht erfüllt sind, fin-
det § 2 Abs. 2 KWKG gemäß der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts in
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dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG keine Anwendung
(Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO unter II 1 b ee mit weit. Nachw.).
Die Ausschlußregelung des § 2 Abs. 2 KWKG gilt schon nach ihrem
Wortlaut nur für Strom von Energieversorgungsunternehmen gemäß Absatz 1
Satz 1 (vgl. insoweit bereits Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2
a). Das ist Strom, der in KWK-Anlagen von Energieversorgungsunternehmen
erzeugt wird, die die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstel-
len und als Energieversorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig waren. Um
solchen Strom geht es in dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2
KWKG nicht. Zum einen betrifft der hier in Rede stehende Vergütungsanspruch
nicht Strom, der von einem Energieversorgungsunternehmen erzeugt wird,
sondern Strom, der von einem solchen Unternehmen bezogen wird. Zum ande-
ren muß es sich bei dem Energieversorgungsunternehmen im Fall des § 2
Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG nicht um ein solches handeln, das die allgemeine
Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellt und als Energieversorger bereits
am 31. Dezember 1999 tätig war; vielmehr kommt jedes Energieversorgungs-
unternehmen in Betracht (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 c;
Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a bb).
Eine entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 KWKG ist im Fall des
§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG ausgeschlossen. Es fehlt an der dafür erforderli-
chen planwidrigen Regelungslücke. Das ergibt sich aus der Entstehungsge-
schichte der Vorschrift. Der ursprüngliche Gesetzentwurf der Regierungsfrakti-
onen enthielt die Einschränkung "gemäß Absatz 1 Satz 1" nicht (BT-Drucks.
14/2765 S. 2). Diese ist erst im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt
worden (BT-Drucks. 14/3007 S. 2). Die Begründung "Klarstellung des Gewoll-
ten" (BT-Drucks. aaO S. 6) zeigt, daß der Gesetzgeber die Ausnahmevorschrift
des § 2 Abs. 2 KWKG mit Absicht auf den Fall des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG
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beschränkt hat. Aus dem Umstand, daß in § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG der dort
bezeichnete Strom dem Strom aus KWK-Anlagen gemäß Satz 1 gleichgestellt
ist, ergibt sich nichts anderes. Daß sich diese Gleichstellung nicht auf die An-
wendung des § 2 Abs. 2 KWKG erstrecken soll, folgt schon daraus, daß an-
dernfalls die in § 2 Abs. 2 KWKG nachträglich eingefügte Einschränkung "ge-
mäß Absatz 1 Satz 1" überflüssig wäre.
Darüber hinaus kommt eine entsprechende Anwendung auch nach Sinn
und Zweck des § 2 Abs. 2 KWKG nicht in Betracht. Ausweislich der Gesetzes-
begründung (BT-Drucks. 14/2765 S. 4) soll damit dem Umstand Rechnung ge-
tragen werden, daß diejenigen KWK-Anlagen der öffentlichen Versorgung kei-
ner Förderung bedürfen, deren Weiterbestand im betreffenden Energieversor-
gungsunternehmen nicht gefährdet ist, weil sie dort anteilsmäßig für die Strom-
versorgung nur von deutlich untergeordneter Bedeutung sind. Diesen Erwägun-
gen kommt im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG von vorneherein keine
Bedeutung zu, weil es dabei, wie oben dargelegt, nicht um Strom geht, der von
einem Energieversorgungsunternehmen erzeugt wird, sondern um Strom, der
von einem solchen Unternehmen bezogen wird, und weil deswegen insoweit
eine Förderung des Stroms aus KWK-Anlagen von Energieversorgungsunter-
nehmen, deren Beschränkung § 2 Abs. 2 KWKG bezweckt, erst gar nicht statt-
findet. Die von der Revision befürwortete entsprechende Anwendung des § 2
Abs. 2 KWKG auf andere Anlagenbetreiber als Energieversorgungsunterneh-
men im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG scheidet vor diesem Hintergrund
auch deswegen aus, weil deren wirtschaftliche Situation nicht vergleichbar ist.
Anders als die oft großen Energieversorgungsunternehmen sind die Anlagen-
betreiber im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG in der Regel vergleichswei-
se kleine kommunale Betriebe, die meist nur ein einziges Kraftwerk mit geringe-
rer Leistung und dementsprechend ungünstigeren Produktionskosten betreiben
(vgl. BT-Drucks. aaO zu § 1). Dafür, daß hier für die A. und die M.
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ausnahmsweise etwas anderes gilt, ist weder etwas vorgetragen noch sonst
ersichtlich.
b) Fällt danach der in Rede stehende Strom gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3
Nr. 2 KWKG in den Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes,
steht die dafür nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4 KWKG geschuldete Vergü-
tung der A. beziehungsweise der M. als den Betreibern der KWK-
Anlagen zu, in denen der Strom erzeugt worden ist; zur Zahlung verpflichtet ist
die Klägerin als das Energieversorgungsunternehmen, das den Strom aufgrund
der mit ihnen geschlossenen Lieferverträge bezogen hat (vgl. Senatsurteil vom
11. Februar 2004, aaO unter II 3 und 4; Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO
unter B I 2 b und II; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO unter II 3 c und d bzw.
unter II 3 und 4; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO unter II 1 c und d).
3. Dem Anspruch der Klägerin aus § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG auf
Belastungsausgleich in der in § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG bestimmten Höhe
von 3 Pfennig pro Kilowattstunde Strom in der Zeit vom 18. Mai bis zum
31. Dezember 2000 und von 2,5 Pfennig je Kilowattstunde Strom in der ersten
Hälfte des Jahres 2001 steht, soweit es dabei um den Ausgleich ihrer Zahlun-
gen an die M. geht, gemäß der zutreffenden Ansicht des Berufungsge-
richts nicht entgegen, daß die Klägerin dieser Lieferantin – anders als der
A. – für den in Rede stehenden Strom nicht die Mindestvergütung nach § 4
Abs. 1 KWKG von 9 Pfennig beziehungsweise 8,5 Pfennig je Kilowattstunde,
sondern gemäß dem Vertrag vom 4./11. Juli 2000 je Kilowattstunde lediglich
8,5 Pfennig in der Zeit vom 18. Mai bis zum 30. Juni 2000, 7,75 Pfennig im drit-
ten Quartal 2000, 7 Pfennig im vierten Quartal 2000 und 6 Pfennig in der ersten
Hälfte des Jahres 2001 gezahlt hat.
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a) Aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 KWKG ergibt sich nichts dafür, daß
der Belastungsausgleich herabgesetzt oder gar vollständig ausgeschlossen ist,
wenn der Netzbetreiber für den von ihm bezogenen Strom an den Anlagen-
betreiber nicht die Mindestvergütung gemäß § 4 Abs. 1 KWKG zahlt.
aa) Über den Verweis auf § 3 KWKG ist zwar auch der dort in Abs. 1
Satz 1 angeführte § 4 KWKG angesprochen (Salje, aaO, § 5 Rdnr. 25). Entge-
gen der Ansicht der Revision folgt daraus aber nicht, daß der Anspruch auf Be-
lastungsausgleich stets die Zahlung der Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1
KWKG voraussetzt. In dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2
KWKG ist nach der Senatsrechtsprechung zwar in Bezug auf die Höhe der von
dem Energieversorgungsunternehmen an den Anlagenbetreiber zu zahlenden
Vergütung von der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Mindestvergütung auszu-
gehen. Diese gilt jedoch nicht unbeschränkt, weil ihre Einführung in den nach
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG fortbestehenden Liefervertrag wegen beson-
derer Umstände im Einzelfall zu einer erheblichen Störung des Vertragsgefüges
führen kann, die gegebenenfalls eine Herabsetzung erforderlich macht. Dem-
gemäß bestimmt § 4 Abs. 2 KWKG, daß die Vergütung für Strom nach § 2
Abs. 1 Satz 3 auf Grundlage von Lieferverträgen geregelt "wird". Darauf besteht
beiderseits ein Anspruch (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II
5; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO unter II 3 e bzw. II 5; Senatsurteil vom
15. Juni 2005, aaO unter II 1 e). Treffen das Energieversorgungsunternehmen
und der Anlagenbetreiber – wie hier die Klägerin und die M. – eine sol-
che Vereinbarung über die Vergütung, geht sie dem Anspruch aus § 4 Abs. 1
KWKG auf Zahlung der Mindestvergütung vor.
bb) Vergeblich beruft sich die Revision ferner auf die Wendungen "soweit
der Netzbetreiber Zahlungen nach § 3 zu leisten hat" und "Ausgleich für seine
Zahlungen" (vgl. insoweit auch Salje, aaO, Rdnrn. 27 ff.). Daraus ergibt sich
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lediglich, daß der Netzbetreiber Belastungsausgleich nur in dem Umfang bean-
spruchen kann, in dem er Zahlungen nach § 3 KWKG zu leisten hat ("soweit"),
und daß der Belastungsausgleich die Zahlungen nur ausgleichen, hingegen
nicht übersteigen darf ("Ausgleich für seine Zahlungen"). Es kann dahingestellt
bleiben, ob es für diese Beschränkung auf die zu leistenden oder die tatsächlich
erbrachten Zahlungen des Netzbetreibers ankommt. Selbst wenn letzteres der
Fall sein sollte (dafür Salje, aaO, § 5 Rdnrn. 25 und 29), steht die Beschrän-
kung dem von der Klägerin geltend gemachten Belastungsausgleich in der in
§ 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG bestimmten Höhe von 3 Pfennig beziehungs-
weise 2,5 Pfennig je Kilowattstunde nicht entgegen, weil diese bereits entspre-
chende Beträge an die M. gezahlt hat. Im übrigen ist "der Ausgleich" in
§ 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG ohne jede Einschränkung auf einen bestimmten
Geldbetrag pro Kilowattstunde festgesetzt. Hierbei handelt es sich mithin um
einen pauschalen Festbetrag (Salje, aaO, Rdnrn. 21 und 29). Als solcher ist der
Belastungsausgleich von der Höhe der Zahlungsverpflichtung des Netzbetrei-
bers gegenüber dem Stromlieferanten unabhängig.
b) Aus dem Zweck des § 5 Abs. 1 KWKG ergibt sich entgegen der Auf-
fassung der Revision nichts anderes als aus dem Wortlaut der Vorschrift.
aa) Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/2765 S. 5)
dient der Belastungsausgleich einer zeitlich begrenzten Überbrückungshilfe für
bestehende KWK-Anlagen. Der Netzbetreiber soll mithin durch den Belas-
tungsausgleich in die Lage versetzt werden, dem Anlagenbetreiber die gegen-
über dem niedrigeren Markt- beziehungsweise Vertragspreis erhöhte Vergütung
nach § 4 KWKG zu zahlen. Diesem soll dadurch gemäß dem Zweck des Kraft-
Wärme-Kopplungsgesetzes, die Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen
Versorgung im Interesse von Energieeinsparung und Klimaschutz befristet zu
sichern (§ 1 KWKG), trotz sinkender Strompreise im liberalisierten Strommarkt
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der weitere Betrieb der KWK-Anlage ermöglicht werden (vgl. BT-Drucks. aaO
S. 4 unter "Allgemein"; ferner Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 3
b aa). In Übereinstimmung damit heißt es in der Gesetzesbegründung (aaO
S. 5) weiter, dem genannten Zweck entsprechend sei die Ausgleichszahlung
"angepaßt an die zu zahlende Einspeisevergütung" degressiv ausgestaltet. In
diesem Zusammenhang ist der Gesetzgeber ferner davon ausgegangen, daß
der Strompreis bei Erlaß des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes etwa 6 Pfennig
je Kilowattstunde oder weniger beträgt und daß der Netzbetreiber daher bei
einer Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG von zunächst 9 Pfennig je Kilo-
wattstunde und einem Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG von zu-
nächst 3 Pfennig je Kilowattstunde "größenordnungsmäßig" einen Marktpreis zu
zahlen hat (BT-Drucks. aaO S. 4 zu § 1 und S. 5 zu § 4).
bb) Dieser Gesetzeszweck rechtfertigt über die sich aus dem Wortlaut
des Gesetzes ("soweit …", "Ausgleich …") selbst ergebende Beschränkung
hinaus (vgl. dazu oben unter II 3 a bb) weder eine Herabsetzung noch gar einen
völligen Ausschluß des Belastungsausgleichs, wenn der Netzbetreiber dem An-
lagenbetreiber – wie hier die Klägerin der M. – für den bezogenen
Strom weniger als die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt.
Ein völliger Ausschluß des Belastungsausgleichs kommt schon deswe-
gen nicht in Betracht, weil andernfalls dessen Zweck, den Netzbetreiber in die
Lage zu versetzen, dem Anlagenbetreiber zwecks Fortführung der KWK-Anlage
eine gegenüber dem niedrigeren Markt- beziehungsweise Vertragspreis erhöhte
Vergütung zu zahlen, unterschiedslos selbst dann nicht verwirklicht würde,
wenn die gezahlte Vergütung nur geringfügig hinter der Mindestvergütung zu-
rückbliebe.
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Aber auch eine Herabsetzung des Belastungsausgleichs scheidet inso-
weit aus, obwohl der Netzbetreiber dann, wenn er dem Anlagenbetreiber weni-
ger als die Mindestvergütung zahlt, selbst weniger Unterstützung benötigt, um
im Ergebnis nur den Marktpreis bezahlen zu müssen. Der Belastungsausgleich
ist, wie oben (unter II 3 a bb) dargelegt, nach § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG als
pauschaler Festbetrag ausgestaltet. Dies erklärt sich aus der Entstehungsge-
schichte des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, das innerhalb weniger Monate
zu dem vorstehend erwähnten Zweck erlassen worden ist, die im liberalisierten
Strommarkt in ihrem Fortbestand bedrohte und deswegen "umgehender Hilfe"
bedürftige Stromerzeugung durch Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen
Versorgung bis zum Inkrafttreten einer langfristigen Regelung (§ 7 Abs. 2
KWKG; verwirklicht durch das KWKG vom 19. März 2002, aaO) befristet zu si-
chern (BT-Drucks. aaO S. 4 unter "Allgemein" und zu § 1; ferner BT-Drucks.
14/3007 S. 7 Anlage 1 zu Nr. 8). Dementsprechend handelt es sich bei der er-
höhten Vergütung nach § 4 KWKG, deren Bezahlung der Belastungsausgleich
ermöglichen soll, um eine "zeitlich begrenzte Überbrückungshilfe" (BT-Drucks.
aaO S. 5 zu § 5). Mit dieser Ausgestaltung des Belastungsausgleichs als einem
pauschalen Festbetrag ist es nicht zu vereinbaren, ihn, wie von der Revision
gewünscht, auf den Unterschiedsbetrag zwischen dem Marktpreis und der von
dem Netzbetreiber an den Anlagenbetreiber gezahlten Vergütung herabzuset-
zen. Darüber hinaus würde die Berechnung des derart herabgesetzten Belas-
tungsausgleichs erhebliche Probleme bereiten, weil sich der Marktpreis fortlau-
fend ändert. Der vom Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung (aaO) zugrunde
gelegte Marktpreis von 6 Pfennig je Kilowattstunde bietet insoweit keine Abhilfe.
Hierbei handelt es sich ebenfalls nur um einen zeitlich begrenzten Annähe-
rungswert.
Ohne Erfolg weist die Revision darauf hin, daß der Netzbetreiber, der
weniger als die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt, insofern einen
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nicht beabsichtigten Vorteil ("windfall profit") erlangen kann, als er den Strom
unter Berücksichtigung des Belastungsausgleichs im Ergebnis zu einem gerin-
geren Preis als dem Marktpreis bezieht. Dieser Vorteil, der naturgemäß in der
Ausgestaltung des Belastungsausgleichs als einem pauschalen Festbetrag be-
gründet ist, mag zwar vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt sein, wird von die-
sem aber aus Vereinfachungsgründen vorübergehend in Kauf genommen. Das
Auftreten eines solchen Vorteils dürfte sich im übrigen in Grenzen halten. Er
kommt von vorneherein lediglich in den beiden Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 3
KWKG in Betracht, weil die Mindestvergütung nur in diesen Fällen wegen der
Einführung in die fortbestehenden Lieferverträge unter besonderen Umständen
herabzusetzen ist (vgl. oben unter II 3 a aa), während sie in dem Fall des § 2
Abs. 1 Nr. 1 KWKG uneingeschränkt gilt. Im übrigen wird der Anlagenbetreiber
in der Regel im eigenen wirtschaftlichen Interesse darauf hinwirken, daß ihm
der Netzbetreiber die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG zahlt, auf die er
grundsätzlich Anspruch hat, soweit nicht wegen besonderer Umstände im Ein-
zelfall nach § 242 BGB eine Herabsetzung geboten ist (Senatsurteil vom
11. Februar 2004, aaO unter II 5; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO unter II
3 e bzw. II 5; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO unter II 1 e; vgl. auch bereits
oben unter II 3 a aa). Angesichts dessen erscheint es praktisch ausgeschlos-
sen, daß der Netzbetreiber den Strom aufgrund des Belastungsausgleichs im
Ergebnis kostenlos erhält. Daß er ihn sogar mit Gewinn bezieht, kommt bereits
wegen der oben (unter II 3 a bb) dargelegten Beschränkung des Belastungs-
ausgleichs auf einen "Ausgleich" der von dem Netzbetreiber geleisteten Zah-
lungen nicht in Betracht.
4. Gegen die Berechnung der Höhe des von der Klägerin geltend ge-
machten Belastungsausgleichs durch das Berufungsgericht erhebt die Revision
keine Einwendungen und bestehen auch sonst keine Bedenken.
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5. Gemäß der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts verstoßen die
Vorschriften des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes weder gegen das Grundge-
setz noch gegen Bestimmungen des EG-Vertrages. Das trifft insbesondere
auch auf den hier in Rede stehenden Belastungsausgleich zu. Insoweit gilt
nichts anderes als für die vergleichbaren Bestimmungen des Stromeinspei-
sungsgesetzes und des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (vgl.
dazu Senatsurteil BGHZ 155, 141, 148 ff. und 157 ff. m.w. Nachw.). Neue Ge-
sichtspunkte zeigt die Revision, die lediglich auf vorinstanzlichen Vortrag der
Beklagten verweist, nicht auf.
Dr. Deppert
Ball
Dr. Leimert
Wiechers
Dr. Wolst