Urteil des BGH vom 10.07.2013, 2 StR 47/13

Entschieden
10.07.2013
Schlagworte
Versuch, Mitteilungspflicht, Kontrolle, Transparenz, Form, Qualifikation, Nötigung, Rücktritt, Missbrauch, Begriff
Urteil herunterladen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 47/13

vom

10. Juli 2013

BGHSt: BGHR: Veröffentlichung: ja ja ja

StPO §§ 243 Abs. 4 Satz 1, 344 Abs. 2 Satz 2

1. Einer Mitteilung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO bedarf es nicht, wenn überhaupt keine oder nur solche Gespräche stattgefunden haben, die dem Regelungskonzept des Verständigungsgesetzes vorgelagert und von ihm nicht betroffen sind.

2. Die Verfahrensrüge, es sei rechtsfehlerhaft keine Mitteilung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO erfolgt, setzt den Vortrag voraus, dass tatsächlich Gespräche im Sinne dieser Vorschrift stattgefunden hatten und welchen Inhalt sie hatten.

BGH, Urteil vom 10. Juli 2013 - 2 StR 47/13 - LG Aachen

in der Strafsache

gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

3. Juli 2013 in der Sitzung am 10. Juli 2013, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Fischer,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Appl,

Prof. Dr. Schmitt,

Dr. Eschelbach,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Ott,

Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger in der Verhandlung,

Justizangestellte in der Verhandlung,

Justizangestellte bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 27. September 2012 mit den Feststellungen aufgehoben im Fall II. 2 c der Urteilsgründe sowie im

Gesamtstrafenausspruch.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von

Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Dagegen wendet

sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die Sachrüge und auf Verfahrensrügen gestützten Revision.

2Das Rechtsmittel hat auf die Sachrüge hin den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet.

I.

3

Generalbundesanwalts ohne Erfolg. Der näheren Erörterung bedarf lediglich die

Verfahrensrüge, das Landgericht habe gegen § 243 Abs. 4 StPO verstoßen.

41. Die Revision hat ausgeführt, der Vorsitzende habe entgegen § 243

Abs. 4 StPO weder zu Beginn der Hauptverhandlung noch zu einem späteren

Zeitpunkt mitgeteilt, ob und gegebenenfalls in welcher Form im Vorfeld der

Hauptverhandlung Verständigungsgespräche stattgefunden hätten. Zwar sei es

weder zu einer Verständigung nach § 257c StPO noch zu einer unzulässigen

"informellen Verständigung" gekommen. Dies schließe jedoch nicht aus, dass

ohne Wissen des Angeklagten darauf abzielende Gespräche stattgefunden hätten. Hätte der Angeklagte den vom Gesetz vorgesehenen Hinweis erhalten,

hätte er sein Einlassungsverhalten entsprechend einrichten können. Das gelte

auch, wenn keine Gespräche stattgefunden haben sollten.

52. Die Rüge ist bereits deshalb unzulässig, weil die Revision keinen bestimmten Rechtsfehler behauptet:

6 Die Verfahrensrügen bleiben aus den Gründen der Antragsschrift des

a) Nach dem Wortlaut des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO teilt der Vorsitzende

mit, ob Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben, wenn

deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung 257c StPO) gewesen

ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt. Dies bedeutet im Umkehrschluss,

dass eine Mitteilungspflicht nicht besteht, wenn keine auf eine Verständigung

hinzielende Gespräche stattgefunden haben (vgl. BGH, Beschluss vom

5. Oktober 2010 - 3 StR 287/10 = StV 2011, 72, 73 sowie Beschluss vom

20. Oktober 2010 - 1 StR 400/10 = StV 2011, 202, 203; Meyer-Goßner, StPO,

56. Aufl., § 243 Rn. 18 a; a.A. ohne nähere Begründung Becker in Löwe-

Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 243 Rn. 52 c und Mosbacher NZWiSt 2013, 201,

206).

7Das erklärt sich auch aus dem Sinn und Zweck der Mitteilungs- und Dokumentationspflichten. Diese bilden einen Schwerpunkt des Verständigungsgesetzes und sollen die zentrale Vorschrift des § 257c StPO flankieren und die

Transparenz der Verständigung sowie die Möglichkeit einer effektiven Kontrolle

durch die Öffentlichkeit, die Staatsanwaltschaft und das Rechtsmittelgericht

gewährleisten (BT-Drucks. 16/12310 S. 8 f.). Erfasst werden dabei nicht nur der

formale Verständigungsakt selbst, sondern auch die auf eine Verständigung

abzielenden Vorgespräche. Die Gewährleistung einer "vollumfänglichen" Kontrolle verständigungsbasierter Urteile setzt umfassende Transparenz des Verständigungsgeschehens in der öffentlichen Hauptverhandlung voraus. Die Mitteilungs- und Dokumentationspflichten dienen der "Einhegung" der den zulässigen Inhalt von Verständigungen beschränkenden Vorschriften (BVerfG NJW

2013, 1058 ff, 1064 Rn. 82 und 1066 Rn. 96). Wenn aber überhaupt keine auf

eine Verständigung abzielende Gespräche stattgefunden haben, ist das Regelungskonzept des § 257c StPO nicht tangiert. Soweit die Gesetzesmaterialien

zur Änderung des § 78 Abs. 2 OWiG (BT-Drucks. 16/12310 S. 16) darauf hindeuten, § 243 Abs. 4 StPO habe die Pflicht statuieren sollen, auch eine

Nichterörterung mitzuteilen, hat dies im Gesetzestext letztlich keinen Ausdruck

gefunden. Entgegen Frister (in SK-StPO 4. Aufl., § 243 Rn. 43) geht der Senat

nicht davon aus, dass dies auf einem bloßen Redaktionsversehen des Gesetzgebers beruht.

8Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. März 2013 (aaO). Zwar führt das Bundesverfassungsgericht - ohne auf den entgegenstehenden Wortlaut des § 243 Abs. 4

Satz 1 StPO einzugehen - aus, wenn zweifelsfrei feststehe, dass überhaupt

keine Verständigungsgespräche stattgefunden haben, könne ausnahmsweise

(lediglich) ein Beruhen des Urteils auf dem Unterbleiben einer Mitteilung nach

§ 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ausgeschlossen werden (BVerfG aaO, S. 1067

Rn. 98; so auch in einem obiter dictum BGH, Beschluss vom 22. Mai 2013

- 4 StR 121/13).

9Gleichzeitig betont das Bundesverfassungsgericht jedoch, dass die Mitteilungspflicht nur dann eingreift, wenn bei im Vorfeld oder neben der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit

und die Umstände einer Verständigung im Raum standen (BVerfG aaO,

S. 1065 Rn. 85 unter Hinweis auf BT-Drucks. 16/12310 S. 12 und auf BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 3 StR 287/10). Die Annahme des Bundesverfassungsgerichts, beim Fehlen von Vorgesprächen entfalle das Beruhen des Urteils auf dem Fehlen einer Mitteilung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ist daher

einfachrechtlich nicht schlüssig, da nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift in diesem Fall bereits kein Rechtsfehler vorliegt.

10Nach alledem bedarf es einer Mitteilung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1

StPO nicht, wenn überhaupt keine oder nur solche Gespräche stattgefunden

haben, die dem Regelungskonzept des Verständigungsgesetzes vorgelagert

und von ihm nicht betroffen sind; das "Ob" der Handlung steht unter dem Vorbehalt des "Wenn". Soweit das Bundesverfassungsgericht den Begriff "Negativmitteilung" verwendet hat, bezieht sich dieser nur auf gescheiterte Gespräche

(BVerfG aaO, S. 1067 Rn. 98 unter Bezugnahme auf BGH, Beschluss vom

5. Oktober 2010 - 3 StR 287/10).

11b) Vor diesem Hintergrund muss ein Revisionsführer, der eine Verletzung

des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO rügen will, - gegebenenfalls nach Einholung von

Erkundigungen beim Instanzverteidiger (vgl. Meyer-Goßner, aaO, § 344 Rn. 22

mwN) - bestimmt behaupten und konkret darlegen, in welchem Verfahrensstadium, in welcher Form und mit welchem Inhalt Gespräche stattgefunden haben,

die auf eine Verständigung abzielten (vgl. BGHSt 56, 3). Denn das bloße Fehlen einer Mitteilung reicht nach dem oben Ausgeführten nicht aus, um einen

- vom Revisionsführer darzulegenden - Rechtsfehler zu begründen. An einem

solchen Vortrag fehlt es vorliegend, was gemäß § 344 Abs. 2 StPO zur Unzulässigkeit der Verfahrensrüge führt.

II.

12Auf die Sachrüge hin war das Urteil in Fall II. 2 c der Urteilsgründe aufzuheben, weil das Landgericht seiner Prüfung eines Rücktritts vom Versuch des

schweren sexuellen Missbrauchs in diesem Fall einen unzutreffenden Maßstab

zugrunde gelegt hat.

131. Insoweit hat das Landgericht festgestellt, der Angeklagte habe die Geschädigte aufgefordert, den Oralverkehr an ihm auszuüben. Dies habe sie abgelehnt. Der Angeklagte habe sie ein weiteres Mal zum Oralverkehr aufgefordert. Als sie dieses Ansinnen erneut zurückwies, habe er erkannt,

"dass ihm auf Grund der Weigerung der Zeugin L.

sowie mangels zur Verfügung stehender Möglichkeiten zur Einflussnahme auf die Zeugin in seinem Sinne - etwa durch weiteres

Zureden und/oder Versprechungen zur Duldung des Oralverkehrs - sowie auf Grund der von ihm abgelehnten Anwendung von

Gewalt eine Vollendung nicht mehr möglich war" (UA S. 11).

14Er habe daher von seinem Vorhaben abgelassen, habe masturbiert und

schließlich auf die Oberbekleidung des Mädchens ejakuliert.

15Das Landgericht hat den Angeklagten insoweit wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem sexuellen Missbrauch von

Kindern verurteilt. Einen Rücktritt vom Versuch der Qualifikation des § 176a

Abs. 2 Nr. 1 StGB hat es mit der Begründung abgelehnt, der Angeklagte habe

in der konkreten Situation keine Möglichkeit mehr gesehen, sein Ziel, den Oralverkehr durch das Kind an ihm ausüben zu lassen, noch zu erreichen. Dies beruhe

"auf den geständigen, den Feststellungen entsprechenden Angaben des Angeklagten, der insbesondere abgestritten hat, Gewalt

angewandt zu haben oder zu irgendeinem Zeitpunkt anwenden zu wollen" (UA S. 13).

162. Diese Würdigung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Der Angeklagte war im Fall II. 2 c der Urteilsgründe wegen sexueller Nötigung

unter Anwendung von Gewalt 177 Abs. 1 Nr. 1) angeklagt. Dies konnte ihm

nach den Ausführungen des Landgerichts nicht nachgewiesen werden, denn

"dem Angeklagten, der jegliche Gewaltanwendung abgestritten hat, war seine

diesbezügliche Einlassung nicht zu widerlegen" (UA S. 16).

17Die Begründung für einen Fehlschlag des Versuchs der Qualifikation

nach § 176a StGB ist insoweit rechtsfehlerhaft, als der Gesichtspunkt der Gewalt für diesen Tatbestand keine Rolle spielt; § 176a Abs. 1 Nr. 1 setzt ein Nötigungsmittel nicht voraus. Die Ausführung, der Angeklagte habe eine Vollendung nicht mehr für möglich gehalten, "insbesondere" weil er den Einsatz von

Gewalt ablehnte, ist daher fehlerhaft und zeigt, dass das Landgericht insoweit

von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist. Im Übrigen

wäre - vor dem Hintergrund der Ausführungen zur angeklagten sexuellen Nötigung - zu erörtern gewesen, dass die Einlassung des Angeklagten, den Einsatz

von Gewalt nicht in Erwägung gezogen zu haben, ersichtlich der Verteidigung

gegen den Vorwurf der Gewaltnötigung diente; in der Argumentation des Landgerichts wird diese Einlassung hingegen zum Hauptargument ("insbesondere")

gegen einen Rücktritt vom Qualifikationsversuch ohne Gewalt. Der Senat kann

auf Grundlage dieser Urteilsausführungen nicht ausschließen, dass der Entscheidung insgesamt ein fehlerhafter Maßstab für die Frage zugrunde liegt, unter welchen Voraussetzungen der Angeklagte hier freiwillig vom Versuch des

Oralverkehrs zurücktreten konnte.

18Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Falls II. 2 c insgesamt. Damit

ist auch dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage entzogen.

Fischer Appl Schmitt

Eschelbach Ott

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil