Urteil des BGH vom 13.07.2006

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 152/04

Verkündet

am:

13. Juli 2006

Preuß

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

InsO §§ 94, 96 Abs. 1 Nr. 1

Die Aufrechnung, die eine Konzerngesellschaft nach Eröffnung des Insolvenz-

verfahrens gestützt auf eine Konzernverrechnungsklausel mit eigenen Forde-

rungen gegenüber den Ansprüchen des Schuldners erklärt, die diesem gegen

ein anderes Konzernunternehmen zustehen, ist unwirksam (Ergänzung zu

BGHZ 160, 107).

BGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - IX ZR 152/04 - OLG Koblenz

LG Mainz

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 13. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die

Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Dr. Detlev Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Koblenz vom 1. Juli 2004 im Kostenpunkt und

insoweit aufgehoben, als zu dessen Nachteil erkannt worden ist.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 10. Zivilkammer

- 3. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Mainz vom

11. März 2003 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die

Beklagte - unter Abweisung der Klage im Übrigen - verurteilt wird,

an den Kläger 11.557,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten

über dem Basiszinssatz seit dem 11. Oktober 2001 zu zahlen.

Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz haben der Kläger

15 % und die Beklagte 85 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 5 %

und die Beklagte zu 95 %.

Die Kosten der Revision trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der V.

GmbH, Düsseldorf (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin lie-

ferte im Juni/Juli 2000 an verschiedene Märkte der Beklagten Bücher aus. Die

Lieferungen erfolgten auf der Grundlage des zwischen ihr und der M-

AG (fortan M-AG) bestehenden Rahmenvertrages vom 26. Juni

2000 (fortan RV), der gemäß Nr. 15 RV schweizerischem Recht unterstand.

Nach Nr. 2 RV sollten die Waren jeweils direkt durch die Anschlussunterneh-

men der M-AG, die aufgelistet waren und zu denen auch die Beklagte gehörte,

bestellt und diesen unmittelbar berechnet werden. Ferner oblag der M-AG nach

dieser Bestimmung "die Zentralregulierung einschließlich Inkasso". Gemäß

Nr. 5 RV übernahm die M-AG für alle Lieferungen an die Anschlussunterneh-

men das Delkredere und verpflichtete sich, dafür einzustehen, dass diese Un-

ternehmen ihre sich aus den Bestellungen ergebenden Verpflichtungen erfüll-

ten. Für ihre Leistungen stand der M-AG nach Nr. 6 RV eine Vergütung von

1,5 % des jeweils zu zahlenden Rechnungsbetrages zu. Gemäß Nr. 8 RV konn-

te M-AG nach Fälligkeit offene Forderungen mit jeder Gegenforderung der

Schuldnerin ohne Rücksicht auf die Gegenseitigkeit verrechnen.

Auf Eigenantrag der Schuldnerin wurde am 1. Dezember 2000 das Insol-

venzverfahren eröffnet. Danach erstellte die M-AG Abrechnungen für die von

der Schuldnerin gelieferten Bücher, in denen sie die Kaufpreisforderungen der

Schuldnerin mit ihren eigenen Vergütungsansprüchen nach Nr. 6 RV sowie mit

Gegenforderungen eines weiteren Anschlussunternehmens, der M. ver-

rechnete.

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Der Kläger hat die Bezahlung von 29 Lieferungen (13.406,25 €) verlangt.

Das Landgericht hat die in der Konzernverrechnungsklausel erteilte Aufrech-

nungsermächtigung in entsprechender Anwendung von § 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO

für unwirksam erachtet und der Klage - unter Abweisung im Übrigen - bezüglich

26 Lieferungen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Beru-

fungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage lediglich hin-

sichtlich einer Lieferung für begründet erachtet. Mit der - zugelassenen - Revi-

sion verfolgt der Kläger den Kaufpreisanspruch für 24 Lieferungen weiter.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung

des Berufungsurteils und - unter Berücksichtigung der in der Berufungsinstanz

erklärten teilweisen Klagerücknahme - zur Wiederherstellung der landgerichtli-

chen Entscheidung.

Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei lediglich hinsicht-

lich einer Lieferung begründet, im Übrigen sei die bezüglich 24 Lieferungen

noch geltend gemachte Klageforderung durch wirksame Aufrechnung erlo-

schen. Dafür könne allerdings nicht auf die Belastungsanzeigen abgestellt wer-

den, die nach dem Vorbringen der Beklagten im September/Oktober 2000 der

Schuldnerin zugeleitet worden seien. Auch wenn die Parteien übereinstimmend

von einer Kontokorrentabrede ausgingen, habe die Beklagte nicht hinreichend

konkret dargelegt, inwieweit eine antizipierte Verrechnungsabrede bestanden

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habe oder aus anderweitigen Absprachen und Umständen ein Erlöschen der

Forderungen abgeleitet werden könne.

Die nach Insolvenzeröffnung erklärte Aufrechnung sei aber wirksam, weil

sie auf die vor Insolvenzeröffnung getroffene Konzernverrechnungsabrede und

die davor bestehende Aufrechnungslage zurückgehe. Diese Abrede stelle eine

vorgreifliche vertragliche Erweiterung der gesetzlichen Aufrechnungslage dar

und unterliege angesichts des klaren Gesetzeswortlauts von § 94 InsO dem

Schutz dieser Bestimmung.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punk-

ten stand.

1. Zu Recht ist allerdings das Berufungsgericht davon ausgegangen,

dass die Zulässigkeit und die Wirkung der geltend gemachten Aufrechnung

nach deutschem Recht zu beurteilen ist und dass für die Frage einer wirksamen

Aufrechnung nicht auf die - nach dem Vorbringen der Beklagten vor Stellung

des Insolvenzantrages angefertigten und der Schuldnerin zugeleiteten - Belas-

tungsanzeigen abgestellt werden kann.

a) Obwohl der zwischen der M-AG und der Schuldnerin zustande ge-

kommene Rahmenvertrag nach Nr. 15 RV schweizerischem Recht unterliegt, ist

die Frage der Wirksamkeit der erklärten Aufrechnung nach deutschem Recht zu

beantworten. Die Wirksamkeit einer Aufrechnung richtet sich nach dem Schuld-

statut der Hauptforderung, gegen die aufgerechnet wird (BGHZ 38, 254, 256;

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BGH, Urt. v. 25. November 1993 - IX ZR 32/93, NJW 1994, 1413, 1416, inso-

weit in BGHZ 124, 237 nicht abgedruckt). Bei der mit der Klage geltend ge-

machten Forderung handelt es sich, wie nachstehend noch näher auszuführen

sein wird, um den unmittelbar gegen die Beklagte gerichteten Anspruch auf

Zahlung des Kaufpreises, der, wie das gesamte Kaufvertragsverhältnis, deut-

schem Recht unterworfen ist.

b) Aus dem Vorbringen der Beklagten lässt sich nicht hinreichend kon-

kret ableiten, dass in der in Betracht kommenden Absprache eine wirksame

antizipierte Verrechnungsabrede enthalten war. Bei den angeführten Belas-

tungsanzeigen hat es sich zudem lediglich um einseitige Forderungsaufstellun-

gen der M. gehandelt, die sich auf von ihr geltend gemachte Waren-

rückgaben bezogen. Die eigentliche Gegenüberstellung und Verrechnung mit

den der Klageforderung zugrunde liegenden Kaufpreisforderungen der Schuld-

nerin ist dagegen erst mit den nach Insolvenzeröffnung angefertigten und als

Inkassoabrechnungen bezeichneten Aufstellungen erfolgt. Wäre dies bereits zu

einem früheren Zeitpunkt seitens der M-AG geschehen, hätte auch kein Anlass

bestanden, diese Unterlagen zu erstellen. In Übereinstimmung hierzu hat die

Beklagte selbst mit Schriftsatz vom 3. Februar 2003 vorgetragen, dass im

Rahmen der Inkassoabrechnung mit der Gegenforderung aufgerechnet worden

sei. Damit hat die M-AG erst zu diesem Zeitpunkt von ihrer nach der Konzern-

verrechnungsklausel gemäß Nr. 8 RV vorgesehenen Ermächtigung Gebrauch

gemacht.

2. Nach Verkündung des Berufungsurteils hat der Senat entschieden,

dass eine nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgegebene und auf eine

Konzernverrechnungsklausel gestützte Aufrechnungserklärung mit Gegenforde-

rungen anderer Konzerngesellschaften auch unter Geltung der Insolvenzord-

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nung unwirksam ist (BGHZ 160, 107, 109 f im Anschluss an die zu § 55 Satz 1

Nr. 2 KO ergangene Rechtsprechung: BGHZ 81, 15; BGH, Urt. v. 6. Dezember

1990 - IX ZR 44/90, WM 1991, 251, 252; Beschl. v. 29. Februar 1996 - IX ZR

147/95, ZIP 1996, 552).

§ 94 InsO bezweckt, wie sich aus der amtlichen Überschrift ergibt, dem

Gläubiger eine bereits bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegebene Auf-

rechnungslage zu erhalten. Diese entsteht jedoch erst, wenn zwei Forderungen

einander aufrechenbar gegenübertreten. Dies ist bei einer auf eine Konzernver-

rechnungsklausel gestützten Aufrechnung nicht der Fall, solange die Aufrech-

nung nicht erklärt worden ist (BGHZ 81, 15, 19 f; 160, 107, 110; OLG Köln

ZInsO 2005, 658, 660; ebenso etwa Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 94 Rn. 77;

Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 19.30; vgl. auch K.P. Berger, Der Auf-

rechnungsvertrag S. 313 f). Die Auffassung, aus § 94 InsO folge die Insolvenz-

festigkeit von Konzernverrechnungsklauseln, steht zudem mit einem wesentli-

chen Grundanliegen der Insolvenzordnung nicht in Einklang. Denn die daraus

folgende Ausweitung der Aufrechnungsmöglichkeiten führt zu einer Schmäle-

rung der Insolvenzmasse und widerspricht damit dem erklärten Ziel der Insol-

venzordnung, die Masse im Interesse der Gläubigergleichbehandlung zusam-

menzuhalten (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 81, 108, 140 f; Lüke aaO). An dieser

Rechtsprechung, die im Schrifttum auf ganz überwiegende Zustimmung ge-

stoßen ist (Rendels EWiR 2004, 1041, 1042; Höpfner NZI 2004, 586, 587;

Gundlach/Schmidt BGHReport 2004, 1588, 1589; Windel KTS 2004, 563, 565;

v. Olshausen ZInsO 2004, 1229, 1231; K. Schmidt NZI 2005, 138, 140;

Schwahn NJW 2005, 473, 475; HmbgK-InsO/Jacoby, § 96 Rn. 7) und die auch

von der Revisionserwiderung nicht in Frage gestellt wird, hält der Senat fest.

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3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung finden diese Grund-

sätze auch auf die hier gegebene Fallgestaltung Anwendung.

a) Soweit die Revisionserwiderung davon ausgeht, einer Aufrechnung

hätte es hinsichtlich der von der M-AG gemäß Nr. 6 RV beanspruchten Vergü-

tung nicht bedurft, weil diese nach Nr. 6 Satz 2 RV "bei Inkasso/Regulierung der

Rechnungen abgezogen" werde und demnach sich die Kaufpreisforderung au-

tomatisch mindere, kann ihr nicht gefolgt werden. Eine automatische Verrech-

nung findet nicht statt. Die Verrechnung ist kein gesetzlich vorgesehenes

Rechtsinstitut, wenn sich nach der Gesetzeslage zwei selbständige Forderun-

gen aufrechenbar gegenüber stehen. In diesen Fällen sind die vertraglichen

oder gesetzlichen Regelungen zur Aufrechnung anwendbar (vgl. BGHZ 163,

274, 278).

b) Bezüglich der Vergütungsansprüche der M-AG kommt eine außerhalb

der Konzernverrechnungsklausel Nr. 8 RV stehende unmittelbare Aufrechnung

nicht in Betracht.

aa) Es handelt sich zwar um direkte Ansprüche der M-AG gegenüber der

Schuldnerin. Im hier maßgeblichen Verhältnis von Kaufpreisforderungen der

Schuldnerin gegenüber der Beklagten fehlt es dagegen am Erfordernis der Ge-

genseitigkeit im Sinne von § 387 BGB. Die Schuldnerin hätte zwar die M-AG

aus der nach Nr. 5 RV bestehenden - bürgschaftsähnlichen (vgl. Palandt/

Sprau, BGB, 65. Aufl. Einf. v. § 765 Rn. 15) - Delkredere-Einstandsverpflichtung

unmittelbar in Anspruch nehmen können. Davon hat sie aber abgesehen und

stattdessen den daneben bestehenden Direktanspruch gegen die Beklagte als

Käuferin geltend gemacht. Dies ergibt sich aus den vorliegenden Rechnungen,

die jeweils an die Beklagte gerichtet sind. Auch die von der Beklagten vorgeleg-

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ten Inkassoabrechnungen weisen keine gegen die M-AG gerichteten Zahlungs-

ansprüche der Schuldnerin auf, sondern führen auch insoweit als Anspruchs-

gegner die SB-Warenhäuser, mithin die Beklagte, auf.

bb) Auch der Gesichtspunkt, dass die M-AG - bezogen auf den auf

Nr. 6 RV gestützten Vergütungsanspruch - nicht auf Gegenforderungen anderer

Konzerngesellschaften zurückgreift, sondern mit einem eigenen Anspruch die

Aufrechnung gegenüber der Klageforderung erklärt, begründet nicht die Zuläs-

sigkeit der in Rede stehenden Aufrechnung. Zwar ist die Analogie zu § 96

Abs. 1 Nr. 2 InsO für die hier gegebene Fallgestaltung ausgeschlossen, weil

diese Vorschrift den Erwerb einer fremden Forderung voraussetzt. Ebenso wie

die Aufrechnung auf Grund der Konzernverrechnungsklausel mit einer fremden

Forderung dem Rechtsgedanken des § 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO zuwiderläuft, ist

jedoch in der Aufrechnung mit einer eigenen Forderung gegen eine fremde

Schuld ein Widerspruch zur Wertung des § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu sehen

(v. Olshausen ZInsO 2004, 1229; Schwahn NJW 2005, 473, 474). In beiden

Fällen wird die Aufrechnungslage unter Bezugnahme auf die Konzernverrech-

nungsklausel erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens hergestellt. Dies

rechtfertigt eine Gleichbehandlung.

c) Der Bestand der Kaufpreisforderung wurde durch Leistungen der

M-AG auf das Delkredere-Verhältnis nicht berührt. Der Bürge kann durch Auf-

rechnung mit einer eigenen Forderung nicht die Hauptschuld, sondern nur die

Bürgschaftsschuld tilgen (BGHZ 24, 97, 98). Ein wirksames Erlöschen der

Delkredere-Verpflichtung, mit der zugleich die Hauptforderung auf den aus dem

Delkredere-Verhältnis Haftenden überginge, kommt aber nicht in Betracht. Die

Vergütungsansprüche der M-AG wurden nach Nr. 6 RV, worauf die Revision

zutreffend hingewiesen hat, erst bei Rechnungsregulierung fällig. Diese ist aber

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nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erst nach Insolvenzeröffnung

erfolgt, so dass einer Aufrechnung insoweit § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO entgegen-

stünde (vgl. MünchKomm-InsO/Brandes, § 95 Rn. 5 f).

d) Die von der Revisionserwiderung aufgezeigten weiteren Umstände

gebieten es gleichfalls nicht, die angeführten Senatsgrundsätze, nach denen

Konzernverrechnungsklauseln keine Insolvenzbeständigkeit zukommt, bei der

vorliegenden Fallgestaltung einzuschränken.

aa) Dies gilt insbesondere für die Bündelung der einzelnen Rechtsver-

hältnisse zwischen der Schuldnerin und den jeweiligen Anschlussunternehmen

durch die der M-AG übertragene Zentralregulierung. Diese änderte nichts dar-

an, dass die Hauptverträge allein zwischen der Schuldnerin und den verschie-

denen Anschlussunternehmen zustande kamen. Die M-AG ist in diese Ver-

tragsverhältnisse nicht eingetreten. Daher kann sie rechtlich nicht besser ste-

hen als jedes andere Unternehmen, das sich auf eine Konzernverrechnungs-

klausel beruft. Auch eine allein aus der Zentralregulierung abgeleitete Vorzugs-

stellung widerspräche dem - durch die Vorschriften der §§ 95, 96 InsO ge-

schützten - Interesse einer gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger

(vgl. BGHZ 160, 107, 110).

bb) Nicht gefolgt werden kann ferner der Ansicht der Revisionserwide-

rung, für die Käuferseite sei die Vereinbarung einer Konzernverrechnungsklau-

sel die einzige Möglichkeit, etwaige Ansprüche wirksam abzusichern. Auch bei

der hier gegebenen Fallgestaltung ist die Stellung allgemeiner Sicherheiten

möglich, so dass ein gesondertes Sicherungsinteresse ausscheidet. Die Erwä-

gung, dass der Schuldner in Fällen, in denen die Insolvenz absehbar ist, von

der Zusendung von Rechnungen absehen und bis zur Eröffnung des Insolvenz-

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verfahrens zuwarten könnte, erscheint im Hinblick auf dessen finanzielle Be-

dürfnisse fernliegend. Hinzukommt, dass die fehlende Rechnungsstellung bei

Kaufpreisansprüchen, gegen die hier eine Aufrechnung in Betracht zu ziehen

ist, die Aufrechnungsmöglichkeit nicht entfallen lässt, weil für eine wirksame

Aufrechnung nur die Erfüllbarkeit der Hauptforderung erforderlich ist

(Palandt/Grüneberg, aaO, § 387 Rn. 12).

4. Danach sind die nach Insolvenzverfahrenseröffnung erklärten Auf-

rechnungen analog § 96 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO unzulässig. Sie haben

nicht zum Erlöschen der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten

und von der Revision nicht angegriffenen Klageforderung in Höhe von

11.557,12 € geführt.

Dr. Gero Fischer

Dr. Ganter

Raebel

Dr. Kayser

Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:

LG Mainz, Entscheidung vom 11.03.2003 - 10 HKO 82/02 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 01.07.2004 - 2 U 376/03 -