Urteil des BGH vom 15.06.2000, VII ZR 30/99

Entschieden
15.06.2000
Schlagworte
Abnahme, Abschlagszahlung, Sache, Vertrag, Verweigerung, Rechnung, Folge, Umfang, Aufhebung, Nachbesserung
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 30/99 Verkündet am: 15. Juni 2000 Werner, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

VOB/B § 16 E Nr. 1

Der Auftragnehmer kann bei nicht beendetem Vertrag nach erteilter Schlußrechnung

den einmal begründeten Anspruch auf Abschlagszahlung im Prozeß jedenfalls für

den Fall hilfsweise geltend machen, daß er eine Abnahme oder deren unberechtigte

Verweigerung nicht nachweisen kann.

BGH, Urteil vom 15. Juni 2000 - VII ZR 30/99 - OLG Stuttgart LG Stuttgart

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 1998 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin fordert von den Beklagten Restwerklohn.

Die Klägerin betreibt ein Unternehmen, in dem sich Bauhandwerker verschiedener Gewerke zu dem Zweck zusammengeschlossen haben, einem Auftraggeber Bauleistungen aus einer Hand anbieten zu können. Die beklagten

Wohnungseigentümer beauftragten die Klägerin im Mai 1996 mit verschiedenen Sanierungsarbeiten an ihrem Haus; die Geltung der VOB/B war vereinbart.

Vertragsbestandteil waren ferner die Allgemeinen Auftragsbedingungen der

Klägerin (künftig AAB). Nach Nr. 14 der AAB waren u.a. Einzelgewerke jeweils

nach Fertigstellung und Abnahme abzurechnen.

Die Klägerin erstellte bezüglich einiger ihrer Teilleistungen zunächst

Teilabschlags- und Teilschlußrechnungen. Diese wurden von den Beklagten

bezahlt. Mit Schreiben vom 15. November 1996 forderte die Klägerin die Beklagten zu einer "Gesamtabnahme gemäß § 12 VOB/B" auf. In dem Schreiben

heißt es u.a.: "Hiermit teilen wir Ihnen die Fertigstellung der vertraglich vereinbarten Leistungen mit. Wir bitten Sie daher um Abnahme der Bauleistungen".

Im Termin am 20. November 1996 wurde ein Abnahmeprotokoll mit Mängelliste

erstellt, das die Beklagten nicht unterzeichneten. In Nr. 3 dieses Protokolls

heißt es: "Abnahme erfolgt mit den unten bzw. auf der Rückseite erwähnten

Vorbehalten wegen Leistungsmängeln. Sie wird erst wirksam, wenn die beanstandeten Mängel behoben sind." Einen Teil der in der Liste aufgeführten

Mängel beseitigte die Klägerin in der Folgezeit. Unstreitig bestehen jedoch einige der aufgeführten Mängel weiterhin. Die Beklagten verweigerten aufgrund

dieser und anderer Mängel weitere Zahlungen.

Die Klägerin hat aus fünf Schlußrechnungen über insgesamt

91.593,62 DM einen Teilbetrag von 65.000 DM geltend gemacht. Landgericht

und Berufungsgericht haben die Klage aufgrund zu Recht verweigerter Abnahme als derzeit unbegründet abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, die ihr Klagebegehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1. Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagten hätten am 20. November 1996 die von der Klägerin geforderte Gesamtabnahme verweigert. Dies

ergebe sich bereits aus Nr. 3 des Abnahmeprotokolls.

Die Beklagten hätten die Abnahme auch zu Recht verweigert. Nach dem

eigenen Vortrag der Klägerin bestünden Mängel in nicht unwesentlichem Umfang. Dies folge bereits daraus, daß sie den Beklagten mit der Beschränkung

ihrer Klageforderung auf 70 % ein Zurückbehaltungsrecht von nicht unerheblichem Wert zugestehe. Selbst wenn sie hierbei im Sinne eines Druckzuschlages eine Vervielfältigung angesetzt habe, so ergäben sich immer noch Nachbesserungskosten in nicht unerheblicher Höhe. Schließlich sei der Klägerin ein

Rückgriff auf frühere Teilabnahmen verwehrt, da die Besonderheit ihres Angebots darin bestehe, die verschiedenen Handwerkerleistungen aus einer Hand

anzubieten.

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allem stand.

a) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft angenommen, die Klägerin hätte am 15. November 1996 abweichend vom

bisherigen Verfahren eine Gesamtabnahme verlangt, hält der Senat für nicht

begründet; er sieht von einer Begründung ab 565 a ZPO). Entsprechendes

gilt bei der Auslegung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei mit ihrem Verlangen nach einer Gesamtabnahme von ihrem Recht abgerückt, künftig noch

Teilabnahmen verlangen zu können.

Die weitergehende Beurteilung des Berufungsgerichts, aus dem Verlangen der Klägerin nach Gesamtabnahme folge zugleich, daß sie nicht mehr auf

frühere Teilabnahmen zurückgreifen könne, läßt sich allerdings mit einer den

Interessen beider Parteien gerecht werdenden Auslegung nicht vereinbaren.

Das Verlangen der Klägerin nach einer Gesamtabnahme bezog sich erkennbar

nur auf die Teile ihrer erbrachten Leistungen, die noch nicht abgenommen waren. Für die Klägerin bestand auch aus der Sicht der Beklagten kein nachvollziehbarer Grund, die Wirkungen bereits abgenommener Teile ihrer Leistungen,

für die sie einen fälligen Anspruch auf Teilvergütung hatte, nachträglich wieder

entfallen zu lassen. Die nach den folgenden Ausführungen (Abschnitt b)) gebotene Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache

gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, dem streitigen Vorbringen der Klägerin

nachzugehen, die Flaschner- und Dachdeckerarbeiten seien bereits am

25. Oktober 1996 und die Maler- und Gipserarbeiten seien am 20. November

1996 abgenommen worden.

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten die Abnahme zu Recht verweigert, wird von den getroffenen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht hat den Begriff des wesentlichen Mangels, der

gemäß § 12 Nr. 3 VOB/B zur Abnahmeverweigerung berechtigt, verkannt.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats hängt die Frage, ob ein Mangel wesentlich ist und deshalb zur Verweigerung der Abnahme nach § 12 Nr. 3

VOB/B berechtigt, von der Art des Mangels, seinem Umfang und vor allem seiner Auswirkung ab; dies läßt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände

des jeweiligen Einzelfalles beurteilen. Selbst die Höhe der voraussichtlichen

Mängelbeseitigungskosten ist zwar ein wichtiger Ansatzpunkt, aber ebenfalls

nur einer der zu berücksichtigenden Umstände (Senat, Urteil vom 26. Februar

1981 - VII ZR 287/79, NJW 1981, 1448).

bb) Für die nach diesen Grundsätzen gebotene Abwägung hat das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Selbst wenn die

Klägerin über 65.000 DM hinausgehende 26.593 DM im Hinblick auf Mängel

unter Berücksichtigung eines Druckzuschlages nicht geltend machen sollte,

wären damit wesentliche Mängel nicht festgestellt. Dem Verlangen nach Abnahme steht auch nicht entgegen, daß noch unwesentliche Restleistungen

fehlen, die für die Entscheidung des Auftraggebers, ob er die Leistung als Erfüllung annehmen und billigen will, unbedeutend sind (Beck'scher VOB-Komm/

Jagenburg B Vor § 12 Rdn. 79 f.; Heyermann/Riedl/Rusam, Kommentar zur

VOB 8. Aufl. B § 12 Rdn. 3; Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB 13. Aufl. B

§ 12 Rdn. 17). Da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen

hat, ist in der Revision zugunsten der Klägerin davon auszugehen, daß lediglich unwesentliche Restarbeiten ausstehen.

c) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Vortrag der

Beklagten nicht berücksichtigt, daß eine Nachbesserung durch die Klägerin

nicht mehr in Betracht komme, der Vertrag vielmehr gekündigt sei, hat keinen

Erfolg. Eine Kündigung des Vertrages haben die Beklagten nicht erklärt. Dies

läßt sich auch nicht ihrem Vortrag entnehmen, eine Nachbesserung durch die

Klägerin komme nicht mehr in Betracht, weil diese bereits erfolglos nachzubessern versucht habe.

II.

1. Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin könne die Klageforderung auch nicht als weitere Abschlagszahlung verlangen. Sie berufe sich ausschließlich auf vorgelegte Schlußrechnungen. Diese seien deshalb erstellt

worden, weil die Gewerke nach ihrer Ansicht fertiggestellt seien. Dann aber

könnten Abschlagszahlungen, die eine Abnahme nicht voraussetzten, nicht

mehr verlangt werden.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht uneingeschränkt stand. Die

Annahme, der Auftragnehmer könne sich bei nicht beendetem Vertrag und

nach erteilter Schlußrechnung nicht mehr auf das Recht berufen, Abschlagszahlungen fordern zu können, trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu.

a) Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob der Auftragnehmer bei nicht

beendetem Vertrag und nach erteilter Schlußrechnung noch Abschlag fordern

kann, bislang offengelassen (vgl. Urteile vom 25. Oktober 1990 - VII ZR

201/89, NJW 1991, 565 f und vom 21. Februar 1985 - VII ZR 160/83, NJW

1985, 1840 m.w.N. zum Streitstand). Er braucht diese Frage auch jetzt nicht

allgemein zu entscheiden. Denn der Auftragnehmer kann den Anspruch auf

Abschlagszahlung im Prozeß jedenfalls für den Fall hilfsweise geltend machen,

daß er eine Abnahme oder deren unberechtigte Verweigerung nicht nachweisen kann. Der einmal begründete Anspruch auf Abschlagszahlung besteht in

diesem Fall fort (so OLG Bremen BauR 1980, 580, 581; wohl auch: Handbuch

des privaten Baurechts/Kleine-Möller § 10 Rdn. 84; a.A. Beck'scher

VOB-Komm/Motzke B § 16 Nr. 1 Rdn. 11). Das Recht auf Abschlagszahlung

soll bei einem Bauvertrag die finanziellen Nachteile des Auftragnehmers ausgleichen, die sich aus seiner gesetzlichen Vorleistungspflicht ergeben (BGH,

Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 160/83 aaO). Ist davon auszugehen, daß

der Auftragnehmer noch vorleistungspflichtig ist, so kann er auf den Anspruch

auf Abschlagszahlung zurückgreifen und ihn jedenfalls hilfsweise geltend machen. In diesem Fall führen Mängel der Teilleistungen nicht zur Klageabweisung mangels Fälligkeit, sondern zur Verurteilung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung (Senat, Urteil vom 25. Oktober 1990 - VII ZR 201/89 aaO).

b) Nach diesen Grundsätzen kann die Klägerin hilfsweise ihren Vergütungsanspruch auf ihr Recht auf Abschlagszahlung stützen. Das hat sie getan,

wie die Revision zutreffend rügt. Das Berufungsgericht hat von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht festgestellt, ob die Voraussetzungen hierfür vorliegen. Da die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag noch Restarbeiten schuldet,

wird sie lediglich den Wert ihrer nachgewiesenen vertragsgemäßen Teilleistungen geltend machen können.

III.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben; es

ist aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Es wird zunächst die von der Klägerin konkret geschuldeten Leistungen

zu bestimmen haben. Anhand des vereinbarten Leistungsumfangs wird es

dann zu beurteilen haben, ob die Beklagten aufgrund der im Abnahmetermin

vom 20. November 1996 festgestellten Mängel und der nicht fertiggestellten

Arbeiten die Abnahme zu Recht verweigert hatten. Sollte dies der Fall sein,

wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob und inwieweit die Beklagten

nach dem Vortrag der Klägerin Teilleistungen bereits vor diesem Termin wirksam abgenommen hatten. Liegen keine Teilabnahmen vor, so wird die Klägerin

ihr Hilfsbegehren auf Abschlagszahlung näher darzulegen haben.

Ullmann Hausmann Wiebel

Kniffka Wendt

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil