Urteil des BGH, Az. VII ZR 30/99

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 30/99
Verkündet am:
15. Juni 2000
Werner,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
VOB/B § 16 E Nr. 1
Der Auftragnehmer kann bei nicht beendetem Vertrag nach erteilter Schlußrechnung
den einmal begründeten Anspruch auf Abschlagszahlung im Prozeß jedenfalls für
den Fall hilfsweise geltend machen, daß er eine Abnahme oder deren unberechtigte
Verweigerung nicht nachweisen kann.
BGH, Urteil vom 15. Juni 2000 - VII ZR 30/99 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kniffka und Wendt
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 1998 aufge-
hoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin fordert von den Beklagten Restwerklohn.
Die Klägerin betreibt ein Unternehmen, in dem sich Bauhandwerker ver-
schiedener Gewerke zu dem Zweck zusammengeschlossen haben, einem Auf-
traggeber Bauleistungen aus einer Hand anbieten zu können. Die beklagten
Wohnungseigentümer beauftragten die Klägerin im Mai 1996 mit verschiede-
nen Sanierungsarbeiten an ihrem Haus; die Geltung der VOB/B war vereinbart.
Vertragsbestandteil waren ferner die Allgemeinen Auftragsbedingungen der
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Klägerin (künftig AAB). Nach Nr. 14 der AAB waren u.a. Einzelgewerke jeweils
nach Fertigstellung und Abnahme abzurechnen.
Die Klägerin erstellte bezüglich einiger ihrer Teilleistungen zunächst
Teilabschlags- und Teilschlußrechnungen. Diese wurden von den Beklagten
bezahlt. Mit Schreiben vom 15. November 1996 forderte die Klägerin die Be-
klagten zu einer "Gesamtabnahme gemäß § 12 VOB/B" auf. In dem Schreiben
heißt es u.a.: "Hiermit teilen wir Ihnen die Fertigstellung der vertraglich verein-
barten Leistungen mit. Wir bitten Sie daher um Abnahme der Bauleistungen".
Im Termin am 20. November 1996 wurde ein Abnahmeprotokoll mit Mängelliste
erstellt, das die Beklagten nicht unterzeichneten. In Nr. 3 dieses Protokolls
heißt es: "Abnahme erfolgt mit den unten bzw. auf der Rückseite erwähnten
Vorbehalten wegen Leistungsmängeln. Sie wird erst wirksam, wenn die bean-
standeten Mängel behoben sind." Einen Teil der in der Liste aufgeführten
Mängel beseitigte die Klägerin in der Folgezeit. Unstreitig bestehen jedoch ei-
nige der aufgeführten Mängel weiterhin. Die Beklagten verweigerten aufgrund
dieser und anderer Mängel weitere Zahlungen.
Die Klägerin hat aus fünf Schlußrechnungen über insgesamt
91.593,62 DM einen Teilbetrag von 65.000 DM geltend gemacht. Landgericht
und Berufungsgericht haben die Klage aufgrund zu Recht verweigerter Ab-
nahme als derzeit unbegründet abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revisi-
on der Klägerin, die ihr Klagebegehren weiterverfolgt.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-
teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
1. Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagten hätten am 20. Novem-
ber 1996 die von der Klägerin geforderte Gesamtabnahme verweigert. Dies
ergebe sich bereits aus Nr. 3 des Abnahmeprotokolls.
Die Beklagten hätten die Abnahme auch zu Recht verweigert. Nach dem
eigenen Vortrag der Klägerin bestünden Mängel in nicht unwesentlichem Um-
fang. Dies folge bereits daraus, daß sie den Beklagten mit der Beschränkung
ihrer Klageforderung auf 70 % ein Zurückbehaltungsrecht von nicht unerhebli-
chem Wert zugestehe. Selbst wenn sie hierbei im Sinne eines Druckzuschla-
ges eine Vervielfältigung angesetzt habe, so ergäben sich immer noch Nach-
besserungskosten in nicht unerheblicher Höhe. Schließlich sei der Klägerin ein
Rückgriff auf frühere Teilabnahmen verwehrt, da die Besonderheit ihres Ange-
bots darin bestehe, die verschiedenen Handwerkerleistungen aus einer Hand
anzubieten.
2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allem stand.
a) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe verfahrensfehler-
haft angenommen, die Klägerin hätte am 15. November 1996 abweichend vom
bisherigen Verfahren eine Gesamtabnahme verlangt, hält der Senat für nicht
begründet; er sieht von einer Begründung ab (§ 565 a ZPO). Entsprechendes
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gilt bei der Auslegung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei mit ihrem Ver-
langen nach einer Gesamtabnahme von ihrem Recht abgerückt, künftig noch
Teilabnahmen verlangen zu können.
Die weitergehende Beurteilung des Berufungsgerichts, aus dem Verlan-
gen der Klägerin nach Gesamtabnahme folge zugleich, daß sie nicht mehr auf
frühere Teilabnahmen zurückgreifen könne, läßt sich allerdings mit einer den
Interessen beider Parteien gerecht werdenden Auslegung nicht vereinbaren.
Das Verlangen der Klägerin nach einer Gesamtabnahme bezog sich erkennbar
nur auf die Teile ihrer erbrachten Leistungen, die noch nicht abgenommen wa-
ren. Für die Klägerin bestand auch aus der Sicht der Beklagten kein nachvoll-
ziehbarer Grund, die Wirkungen bereits abgenommener Teile ihrer Leistungen,
für die sie einen fälligen Anspruch auf Teilvergütung hatte, nachträglich wieder
entfallen zu lassen. Die nach den folgenden Ausführungen (Abschnitt b)) ge-
botene Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache
gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, dem streitigen Vorbringen der Klägerin
nachzugehen, die Flaschner- und Dachdeckerarbeiten seien bereits am
25. Oktober 1996 und die Maler- und Gipserarbeiten seien am 20. November
1996 abgenommen worden.
b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten die Ab-
nahme zu Recht verweigert, wird von den getroffenen Feststellungen nicht ge-
tragen. Das Berufungsgericht hat den Begriff des wesentlichen Mangels, der
gemäß § 12 Nr. 3 VOB/B zur Abnahmeverweigerung berechtigt, verkannt.
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats hängt die Frage, ob ein Man-
gel wesentlich ist und deshalb zur Verweigerung der Abnahme nach § 12 Nr. 3
VOB/B berechtigt, von der Art des Mangels, seinem Umfang und vor allem sei-
ner Auswirkung ab; dies läßt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände
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des jeweiligen Einzelfalles beurteilen. Selbst die Höhe der voraussichtlichen
Mängelbeseitigungskosten ist zwar ein wichtiger Ansatzpunkt, aber ebenfalls
nur einer der zu berücksichtigenden Umstände (Senat, Urteil vom 26. Februar
1981 - VII ZR 287/79, NJW 1981, 1448).
bb) Für die nach diesen Grundsätzen gebotene Abwägung hat das Be-
rufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Selbst wenn die
Klägerin über 65.000 DM hinausgehende 26.593 DM im Hinblick auf Mängel
unter Berücksichtigung eines Druckzuschlages nicht geltend machen sollte,
wären damit wesentliche Mängel nicht festgestellt. Dem Verlangen nach Ab-
nahme steht auch nicht entgegen, daß noch unwesentliche Restleistungen
fehlen, die für die Entscheidung des Auftraggebers, ob er die Leistung als Er-
füllung annehmen und billigen will, unbedeutend sind (Beck'scher VOB-Komm/
Jagenburg B Vor § 12 Rdn. 79 f.; Heyermann/Riedl/Rusam, Kommentar zur
VOB 8. Aufl. B § 12 Rdn. 3; Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB 13. Aufl. B
§ 12 Rdn. 17). Da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen
hat, ist in der Revision zugunsten der Klägerin davon auszugehen, daß ledig-
lich unwesentliche Restarbeiten ausstehen.
c) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Vortrag der
Beklagten nicht berücksichtigt, daß eine Nachbesserung durch die Klägerin
nicht mehr in Betracht komme, der Vertrag vielmehr gekündigt sei, hat keinen
Erfolg. Eine Kündigung des Vertrages haben die Beklagten nicht erklärt. Dies
läßt sich auch nicht ihrem Vortrag entnehmen, eine Nachbesserung durch die
Klägerin komme nicht mehr in Betracht, weil diese bereits erfolglos nachzubes-
sern versucht habe.
II.
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1. Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin könne die Klageforde-
rung auch nicht als weitere Abschlagszahlung verlangen. Sie berufe sich aus-
schließlich auf vorgelegte Schlußrechnungen. Diese seien deshalb erstellt
worden, weil die Gewerke nach ihrer Ansicht fertiggestellt seien. Dann aber
könnten Abschlagszahlungen, die eine Abnahme nicht voraussetzten, nicht
mehr verlangt werden.
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht uneingeschränkt stand. Die
Annahme, der Auftragnehmer könne sich bei nicht beendetem Vertrag und
nach erteilter Schlußrechnung nicht mehr auf das Recht berufen, Abschlags-
zahlungen fordern zu können, trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu.
a) Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob der Auftragnehmer bei nicht
beendetem Vertrag und nach erteilter Schlußrechnung noch Abschlag fordern
kann, bislang offengelassen (vgl. Urteile vom 25. Oktober 1990 - VII ZR
201/89, NJW 1991, 565 f und vom 21. Februar 1985 - VII ZR 160/83, NJW
1985, 1840 m.w.N. zum Streitstand). Er braucht diese Frage auch jetzt nicht
allgemein zu entscheiden. Denn der Auftragnehmer kann den Anspruch auf
Abschlagszahlung im Prozeß jedenfalls für den Fall hilfsweise geltend machen,
daß er eine Abnahme oder deren unberechtigte Verweigerung nicht nachwei-
sen kann. Der einmal begründete Anspruch auf Abschlagszahlung besteht in
diesem Fall fort (so OLG Bremen BauR 1980, 580, 581; wohl auch: Handbuch
des privaten Baurechts/Kleine-Möller § 10 Rdn. 84; a.A. Beck'scher
VOB-Komm/Motzke B § 16 Nr. 1 Rdn. 11). Das Recht auf Abschlagszahlung
soll bei einem Bauvertrag die finanziellen Nachteile des Auftragnehmers aus-
gleichen, die sich aus seiner gesetzlichen Vorleistungspflicht ergeben (BGH,
Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 160/83 aaO). Ist davon auszugehen, daß
der Auftragnehmer noch vorleistungspflichtig ist, so kann er auf den Anspruch
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auf Abschlagszahlung zurückgreifen und ihn jedenfalls hilfsweise geltend ma-
chen. In diesem Fall führen Mängel der Teilleistungen nicht zur Klageabwei-
sung mangels Fälligkeit, sondern zur Verurteilung Zug um Zug gegen Mängel-
beseitigung (Senat, Urteil vom 25. Oktober 1990 - VII ZR 201/89 aaO).
b) Nach diesen Grundsätzen kann die Klägerin hilfsweise ihren Vergü-
tungsanspruch auf ihr Recht auf Abschlagszahlung stützen. Das hat sie getan,
wie die Revision zutreffend rügt. Das Berufungsgericht hat von seinem Stand-
punkt aus folgerichtig nicht festgestellt, ob die Voraussetzungen hierfür vorlie-
gen. Da die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag noch Restarbeiten schuldet,
wird sie lediglich den Wert ihrer nachgewiesenen vertragsgemäßen Teillei-
stungen geltend machen können.
III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben; es
ist aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Es wird zunächst die von der Klägerin konkret geschuldeten Leistungen
zu bestimmen haben. Anhand des vereinbarten Leistungsumfangs wird es
dann zu beurteilen haben, ob die Beklagten aufgrund der im Abnahmetermin
vom 20. November 1996 festgestellten Mängel und der nicht fertiggestellten
Arbeiten die Abnahme zu Recht verweigert hatten. Sollte dies der Fall sein,
wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob und inwieweit die Beklagten
nach dem Vortrag der Klägerin Teilleistungen bereits vor diesem Termin wirk-
sam abgenommen hatten. Liegen keine Teilabnahmen vor, so wird die Klägerin
ihr Hilfsbegehren auf Abschlagszahlung näher darzulegen haben.
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Ullmann
Hausmann
Wiebel
Kniffka
Wendt