Urteil des BGH, Az. VIII ZR 380/04

BGH (firma, treu und glauben, zeuge, vertrag, vereinbarung, getreide, anscheinsvollmacht, duldungsvollmacht, vertreter, kenntnis)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 380/04 Verkündet
am:
10. Januar 2007
E r m e l ,
Justizangestellte
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Wiechers, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter
Dr. Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des wei-
tergehenden Rechtsmittels das Urteil des 13. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Celle vom 11. November 2004 im Kosten-
punkt und insoweit aufgehoben, als dadurch auf die Berufung der
Beklagten zu 1 unter Abänderung des Urteils der 8. Zivilkammer
des Landgerichts Verden vom 5. November 2003 die Klage gegen
die Beklagte zu 1 wegen 21.216,30 € nebst Zinsen in Höhe von
fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Januar
2002 abgewiesen worden ist.
In dem vorbezeichneten Umfang wird die Berufung der Beklagten
zu 1 gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Verden
vom 5. November 2003 zurückgewiesen.
Von den gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter
Instanz haben die Klägerin 62,5% und die Beklagte zu 1 37,5% zu
tragen. Von den gerichtlichen Kosten der Revisionsinstanz haben
die Klägerin 46% und die Beklagte zu 1 54% zu tragen. Von den
außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben die Beklagte zu 1
37,5% und die Klägerin selbst 62,5% zu tragen. Von den außerge-
richtlichen Kosten der Beklagten zu 1 haben die Klägerin 25% und
die Beklagte zu 1 selbst 75% zu tragen. Die außergerichtlichen
Kosten des Beklagten zu 2 hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
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Die Klägerin, die einen Landhandel betreibt, begehrt von den Beklagten
die Bezahlung von Ware, die der Zeuge Ku. bei ihr im Namen der Firma
K. , deren Inhaberin die Beklagte zu 1 ist, bestellt und abgeholt hat.
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Der mehrfach unter anderem wegen Betruges vorbestrafte Zeuge Ku.
schloss nach einer Haftentlassung mit dem Beklagten zu 2, dem Ehe-
mann der Beklagten zu 1 und früheren Inhaber der Firma K. , am 15. April
1999 einen schriftlichen Vertrag. Darin heißt es:
"Mit dieser Vereinbarung ermögliche ich [= Beklagter zu 2] Herrn
D. Ku. , durch die Betreibung eines Transportgewerbes,
mit den Schwerpunkten Baustoff- und Agrartransporte, eine Exis-
tenz aufzubauen, mit der Maßgabe, jeglichen Gewinn, bis auf den
notwendigsten Eigenbedarf, den Eheleuten E. und I. K.
[= Beklagte zu 2 und 1], zukommen zu lassen. Erst nach Abtra-
gung der alten privaten Schuld … kann der Gewinn, einschließlich
der erworbenen Betriebsmittel, freigegeben werden. Solange wer-
den alle Einnahmen über ein von K. eingerichtetes Konto der
Sparkasse G. fließen müssen. Den Eheleuten K. ist unein-
geschränkte Einsicht in alle Geschäftsbewegungen zu gewähren,
sowie letzte und wichtige Entscheidungen ihnen vorzubehalten.
Die Summe der Verbindlichkeiten zwischen den Partnern liegt et-
wa bei 150.000,- DM. Nach Freigabe durch K. kann Ku.
wieder über alles verfügen. Solange haben Dritte keinen Anspruch
auf Begleichung ihrer Forderungen."
Zugleich unterzeichnete der Zeuge Ku. folgende mit "Abtretung" ü-
berschriebene Erklärung:
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"Ich, D. Ku. , bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich meine
Kundenforderungen an die Eheleute I. und E. K. abtrete, bis zur Be-
gleichung meiner Verbindlichkeiten ihnen gegenüber."
Am 23. September 2001 schloss der Zeuge Ku. mit der Beklagten
zu 1 eine schriftliche Vereinbarung folgenden Inhalts:
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"In Anlehnung an den Vertrag und die Abtretung vom 14.04.99
bestätige ich [= Zeuge Ku. ] hiermit erneut, dass ich ab dem
15.08.01 meine Kundenforderungen im Namen der Fa. K. stellen
werde. K. bekommt für die Bereitstellung der Güterverkehrsge-
nehmigungen und helfende geschäftsführende Tätigkeiten eine
mntl. Summe von DM 2000,-. Die Einnahmen aus meiner Tätigkeit
sollen auf ein von K. eingerichtetes Konto fließen und gemäß
den Verträgen vom 15.04.99 verwendet werden. Forderungen ir-
gendwelcher Art an K. sind ohne die ausdrückliche Zustimmung
von I. K. wirkungslos. Die Kundenforderungen sollen mit be-
freiender Wirkung nur auf das von I. K. eingerichtete Konto flie-
ßen, das nur im Haben geführt werden kann. … Für sämtliche
straf- und zivilrechtliche Belange trägt D. Ku. die Ver-
antwortung."
Am 28. September 2001 sowie am 10. Oktober 2001 rief der Zeuge
Ku. bei der Klägerin an und kaufte im Namen der Firma K. bei dem ers-
ten Anruf 100 Tonnen Weizen und bei dem zweiten Anruf 50 Tonnen Triticale.
Die Klägerin bestätigte der Firma K. die Kaufverträge mit Schreiben vom
28. September 2001 und 15. Oktober 2001. Das erste Schreiben, das an die
Anschrift der Beklagten gerichtet ist, ging diesen zu. Das zweite Schreiben, das
die Anschrift des Zeugen Ku. trägt, erreichte die Beklagten nicht. Nach-
dem der Zeuge die bestellte Ware bei der Klägerin abgeholt hatte, stellte diese
der Firma K. den Weizen mit insgesamt 21.216,30 € und die Triticale mit ins-
gesamt 7.069,27 € einschließlich Mehrwertsteuer in Rechnung.
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In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die beiden Beklagten
als Gesamtschuldner auf Zahlung von insgesamt 28.285,57 € nebst Prozess-
zinsen in Anspruch genommen. Weiter hat sie die Feststellung begehrt, dass ihr
Anspruch aus §§ 823, 826 BGB in Verbindung mit § 263 StGB folge. Die Kläge-
rin hat behauptet, die Beklagten hätten aufgrund der getroffenen Vereinbarun-
gen davon gewusst, dass der Zeuge Ku. in ihrem Namen Waren kaufe.
Sie hätten mit dem Zeugen betrügerisch zusammengearbeitet, um diesem die
Tilgung seiner Schulden bei ihnen zu ermöglichen. Die Beklagten haben dies
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bestritten und behauptet, der Beklagte zu 2 habe dem Bestätigungsschreiben
der Klägerin vom 28. September 2001 sofort telefonisch widersprochen.
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Im Verlauf des Rechtsstreits ist der Zeuge Ku. unter anderem we-
gen Betrugs in 34 Fällen, darunter auch den hier in Rede stehenden Vorgän-
gen, zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Das staatsanwalt-
schaftliche Ermittlungsverfahren gegen die beiden Beklagten ist mangels hin-
reichenden Tatverdachts eingestellt worden.
Das Landgericht hat die Beklagte zu 1 antragsgemäß zur Zahlung verur-
teilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten zu 1
hat das Oberlandesgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Die Berufung der
Klägerin hat es zurückgewiesen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klä-
gerin hat der Senat die Revision insoweit zugelassen, als durch das Berufungs-
urteil auf die Berufung der Beklagten zu 1 unter Abänderung des erstinstanzli-
chen Urteils die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen worden ist. Im Üb-
rigen hat er die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.
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Entscheidungsgründe:
I.
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Das Berufungsgericht hat, soweit hier von Interesse, ausgeführt:
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Die Klägerin habe keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung
mit § 263 StGB oder aus § 826 BGB gegen die Beklagten. Aus den Erklärungen
der Beklagten in ihrer persönlichen Anhörung und den vorgelegten Urkunden
ergebe sich zwar, dass die Beklagten von der kriminellen Vergangenheit des
Zeugen Ku. gewusst und auch eine erneute Straffälligkeit für möglich
gehalten hätten. Damit hätten sie aber noch nicht gebilligt, dass Ku. in
oder unter ihrem Namen betrügerisch Getreide einkaufe. Nach ihrer Darstellung
und der schriftlichen Vereinbarung vom 23. September 2001 habe Ku.
nur seine Forderungen aus dem von ihm zu betreibenden Transportgewerbe im
Namen der Firma K. stellen und die entsprechenden Einnahmen auf ein von
den Beklagten eingerichtetes Konto fließen lassen sollen. Auf diese Weise habe
Ku. seine Verbindlichkeiten gegenüber den Beklagten begleichen sollen.
Weder die Urkunden noch die Äußerungen der Beklagten gäben aber her, dass
Ku. auch im Namen der Beklagten Geschäfte außerhalb des Transport-
gewerbes habe tätigen und vor allem für sie Verbindlichkeiten habe eingehen
dürfen. Es spreche nichts dafür, dass die Beklagten sehenden Auges in Kauf
genommen hätten, auf diese Weise selbst von den geschädigten Vertragspart-
nern in Anspruch genommen zu werden. Der Beweis für die klägerische Be-
hauptung, der Zeuge Ku. habe seine Betrügereien in Absprache mit den
Beklagten verübt, sei mit dessen Aussage nicht geführt. Er habe vielmehr aus-
gesagt, er habe nicht ausdrücklich mit den Beklagten besprochen, dass er in
ihrem Namen Verbindlichkeiten eingehen werde; er wisse auch nicht, ob das
den Beklagten nicht klar gewesen sei. Als auf die Beklagten ausgestellte Rech-
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nungen eingegangen seien, habe er sie vertröstet. Der Beklagte zu 2 habe sich
bei ihm beschwert und gesagt, dies solle unterbleiben.
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Entgegen der Ansicht des Landgerichts bestehe kein vertraglicher An-
spruch gegen die Beklagte zu 1. Ein solcher Anspruch setze voraus, dass sich
die Beklagte zu 1 das Handeln des Zeugen Ku. unter oder in ihrem Na-
men zurechnen lassen müsse. Daran fehle es.
Eine ausdrückliche Vollmacht habe nicht bestanden. Der Senat sei nicht
davon überzeugt, dass die Beklagten sich in den Gesprächen mit dem Zeugen
Ku. damit einverstanden erklärt hätten, dass dieser den Namen der Firma
K. nicht nur als Auftragnehmer von Fuhrgeschäften, also als Rechnungsgläu-
biger, habe benutzen dürfen, sondern auch für Geschäfte, in denen er seiner-
seits Geldverbindlichkeiten eingehe. Dagegen spreche außer der objektiven
Interessenlage der Beklagten bereits die schriftliche Vereinbarung vom
23. September 2001. Außerdem habe der Zeuge Ku. selbst bekundet, es
sei nicht ausdrücklich darüber gesprochen worden, dass er im Namen der Fir-
ma K. Verbindlichkeiten eingehen werde.
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Dagegen, dass das Landgericht eine Duldungsvollmacht angenommen
habe, wende sich die Beklagte zu 1 mit Recht. Dass sie von den Getreidekäu-
fen des Zeugen Ku. bei der Klägerin gewusst habe, sei nicht festzustel-
len. Allein daraus, dass ihr die kriminelle Vergangenheit des Zeugen bekannt
gewesen sei, lasse sich ihr nicht vorwerfen, sie habe wissen müssen, dass die-
ser im Namen der Firma K. auch Geldverbindlichkeiten eingehen werde. Dass
der Beklagten zu 1 bereits vor dem ersten mit der Klägerin am 28. September
2001 abgeschlossenen Vertrag bekannt geworden sei, dass Ku. andere
Geldforderungen gegen die Firma K. begründet gehabt habe, stehe nicht fest.
Soweit der Zeuge Ku. bekundet habe, er habe mit den Beklagten generell
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darüber gesprochen, dass er auch auf dem Geschäftsfeld An- und Verkauf von
Getreide tätig werden und dafür den Namen der Firma K. benutzen wolle, ha-
be dies den Senat nicht davon überzeugt, dass die Beklagten zumindest allge-
mein darüber informiert gewesen seien, dass Ku. in ihrem Namen Ge-
treide kaufen werde. Auch hier sprächen gegen eine solche Annahme die Inte-
ressenlage der Beklagten und ihr späteres vom Zeugen geschildertes Verhal-
ten. Nach der Aussage des Zeugen sei es auch ohne weiteres vorstellbar, dass
diese Information über Ankaufgeschäfte unter ihrem Namen, wenn sie denn
überhaupt erfolgt sei, bei den Beklagten nicht richtig angekommen sei. Der
Zeuge habe jedenfalls auch ausgesagt, ausdrücklich habe er nicht darüber ge-
sprochen, dass er unter dem Namen der Beklagten Verbindlichkeiten begrün-
den werde; ob die Beklagten das verstanden hätten, könne er nicht sagen.
Unstreitig sei allerdings, dass die Beklagten vor Abschluss des am
10. Oktober 2001 abgeschlossenen Vertrages von dem ersten Vertrag Kenntnis
erlangt hätten. Ob sich daraus für den zweiten Vertrag ein Vertrauenstatbe-
stand für eine Anscheinsvollmacht herleiten lasse, sei zweifelhaft, könne aber
letztlich dahinstehen. Für eine Duldungs- und Anscheinsvollmacht sei weiter
notwendig, dass der Geschäftspartner, hier die Klägerin, schutzwürdig sei. Das
setze voraus, dass die Klägerin die Umstände gekannt habe, aus denen sich
ein Rechtsschein herleite und dass diese Kenntnis und das darauf gegründete
Vertrauen in eine Vollmacht für den Geschäftsabschluss ursächlich geworden
sei. An beidem fehle es hier. Die Klägerin behaupte nicht, dass ihr bekannt ge-
wesen sei, dass Ku. bereits in anderen Fällen Geldverbindlichkeiten be-
gründende Verträge für die Firma K. abgeschlossen habe. Sie trage auch
nicht vor, dass sie irgendwelche Kenntnisse von den zwischen Ku. und
den Beklagten getroffenen Absprachen oder von der Stellung Ku. `s in
der Firma K. gehabt habe. Es sei deshalb auch nicht ersichtlich, dass sie das
erste Geschäft gerade im Vertrauen auf einen durch derartige Kenntnisse be-
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gründeten Rechtsschein abgeschlossen habe. Für den zweiten Vertrag ließe
sich ein kausales Vertrauen der Klägerin allenfalls daraus herleiten, dass sie
am 28. September 2001 die Auftragsbestätigung für den ersten Vertrag an die
Firma K. versandt und – wie sie behaupte – bis zum 10. Oktober keine Reak-
tion erhalten habe. Das sei indessen unzureichend. Denn es kämen vielfältige
Gründe dafür in Betracht, dass sich die Firma K. nach so wenigen Tagen
noch nicht gemeldet gehabt habe. Unabhängig davon sei auch für eine Kausali-
tät eines – unterstellten – Vertrauenstatbestandes für den Vertragsabschluss
nicht ausreichend vorgetragen.
II.
Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur
zum Teil stand.
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1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings die von der Klägerin im
Hinblick auf § 850f Abs. 2 ZPO in erster Linie geltend gemachten Schadenser-
satzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB und aus
§ 826 BGB verneint.
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Für ein betrügerisches Zusammenwirken der beiden Beklagten mit dem
Zeugen Ku. zum Nachteil der Klägerin hat das Berufungsgericht weder
der Vereinbarung der Beklagten zu 1 mit dem Zeugen vom 23. September 2001
noch der Aussage des Zeugen etwas zu entnehmen vermocht. Diese tatrichter-
liche Beweiswürdigung, die nach § 559 Abs. 2 ZPO revisionsrechtlich nur be-
schränkt überprüfbar ist (BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 – IX ZR 238/91, WM
1993, 902 unter B II 3 a; Urteil vom 9. Juli 1999 – V ZR 12/98, WM 1999, 1889
unter II 2, st. Rspr), ist nicht zu beanstanden. Die Einwendungen der Revision
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sind nicht berechtigt. So trifft es bereits nicht zu, dass die Beklagten die vorge-
nannte Vereinbarung "entgegen § 138 Abs. 1 ZPO verschwiegen" hätten. Die
Beklagten hatten nach der Klageschrift nur keine Veranlassung, von sich aus
darauf einzugehen. Unerfindlich ist, woraus die Revision herleitet, die Beklagten
hätten sich "nicht für Geschäfte interessiert, die unter der eigenen Firma getä-
tigt" wurden. Daher musste das Berufungsgericht dies auch nicht in seine Wür-
digung einbeziehen. Dass die Beklagten von der Tätigkeit des Zeugen durch
den Abbau von dessen Schulden profitieren wollten und dass der Zeuge nach
der Haftentlassung zahlungsunfähig war, hat das Berufungsgericht entgegen
der Darstellung der Revision im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom
23. September 2001 gewürdigt. Die Beurteilung des Berufungsgerichts wird
letztlich auch dadurch bestätigt, dass die Staatsanwaltschaft die Ermittlungsver-
fahren gegen beide Beklagten mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt
hat.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen den von der Klägerin
gegen die Beklagte zu 1 geltend gemachten Kaufpreisanspruch aus § 433
Abs. 2 BGB in der unstreitigen Höhe von 21.216,30 € für den Weizen verneint,
den der Zeuge Ku. am 28. September 2001 im Namen der Firma K.
von der Klägerin gekauft hat.
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a) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Be-
rufungsgericht keine rechtsgeschäftliche ("ausdrückliche") Vollmacht (§ 166
Abs. 2 BGB) der Beklagten zu 1 als Inhaberin der Firma K. für den Zeugen
Ku. angenommen hat, im Namen der Firma K. Kaufverträge über Ge-
treide abzuschließen. Auch die Revision erhebt insoweit keine erheblichen Ein-
wendungen. Sie beanstandet lediglich, dass sich das Berufungsgericht nicht
davon hat überzeugen können, dass die Beklagten aufgrund der Gespräche
und Vereinbarungen mit dem Zeugen Ku. von dessen Getreidekäufen im
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Namen der Firma K. Kenntnis hatten. Darauf kommt es indessen für die Ertei-
lung einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht, die nach § 167 Abs. 1 BGB eine ent-
sprechende Erklärung des Vollmachtgebers voraussetzt, nicht an. Die streitige
Kenntnis der Beklagten zu 1 hat allenfalls Bedeutung für eine Duldungsvoll-
macht, die nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann
vorliegt, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer
für ihn wie ein Vertreter auftritt, und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach
Treu und Glauben dahin versteht und verstehen darf, dass der als Vertreter
Handelnde bevollmächtigt ist (BGHZ 5, 111, 116; BGH, Urteil vom 21. Juni
2005 – XI ZR 88/04, WM 2005, 1520 unter II 2 b bb (1) m. weit. Nachw.).
b) Die zwischen den Parteien streitige und vom Berufungsgericht ver-
neinte Frage, ob eine Duldungsvollmacht der Beklagten zu 1 gegeben ist, be-
darf jedoch im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Das Beru-
fungsgericht hat, wie die Revision mit Recht beanstandet, verkannt, dass jeden-
falls durch das Schweigen der Beklagten zu 1 auf das Bestätigungsschreiben
der Klägerin vom 28. September 2001 ein entsprechender Kaufvertrag zwi-
schen ihnen zustande gekommen ist.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt ein Vertrag
durch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben auch dann
zustande, wenn für den Empfänger des Schreibens bei den Vertragsverhand-
lungen ein vollmachtloser Vertreter – wie hier der Zeuge Ku. für die Beklag-
te zu 1 – aufgetreten ist (BGHZ 7, 187, 189; Urteil vom 15. Juni 1964 – II ZR
129/62, WM 1964, 1951 unter II; Senatsurteil vom 28. Juni 1967 – VIII ZR
30/65, WM 1967, 898 unter B II 2 a; Senatsurteil vom 27. September 1989
– VIII ZR 245/88, WM 1990, 68 unter II 2 f). Mit dem Schreiben vom
28. September 2001, das den Beklagten nach dem unstreitigen Sachverhalt
noch vor dem 10. Oktober 2001 zugegangen ist, hat die Klägerin der Firma K.
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den Abschluss eines Kaufvertrages vom gleichen Tag über 100 Tonnen Weizen
bestätigt. Die Beklagte zu 1 ist ebenso wie die Klägerin Kaufmann im Sinne des
§ 1 HGB, da sie ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Auskunft aus
dem Gewerberegister "Erdbau und Transporte sowie Baustoffhandel" betreibt.
Die Beklagte zu 1 hat dem Bestätigungsschreiben der Klägerin nicht widerspro-
chen. Die Beklagten haben zwar behauptet, der Beklagte zu 2 habe dies sofort
nach Zugang des Schreibens telefonisch getan; sie haben dafür jedoch nicht
den der Beklagten zu 1 obliegenden (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 1961
– VIII ZR 109/60, WM 1962, 46 unter II A 5; BGHZ 70, 232, 234) Beweis ange-
treten. Soweit die Beklagten in zweiter Instanz die eidliche Vernehmung des
Beklagten zu 2 beantragt haben, musste das Berufungsgericht dem nicht nach-
kommen, da die Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO nicht erfüllt sind. We-
der hat sich die Klägerin einverstanden erklärt, noch besteht bereits eine gewis-
se Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten (vgl.
insoweit BGH, Urteil vom 15. April 1997 – IX ZR 112/96, WM 1997, 1045 unter I
3 b; Urteil vom 9. Dezember 1997 – VI ZR 386/96, NJW 1998, 814 unter II 1 a,
jew. m. weit. Nachw.). Aus dem Umstand, dass das Bestätigungsschreiben der
Klägerin vom 15. Oktober 2001, anders als das vom 28. September 2001, an
die Anschrift des Zeugen Ku. gerichtet ist, ergibt sich insoweit nichts.
Dies kann, was sogar näher liegt, auf Veranlassung des Zeugen geschehen
sein, der gemäß der Behauptung der Beklagten nach Zugang des Schreibens
vom 28. September 2001 von dem Beklagten zu 2 aufgefordert worden ist, im
Namen der Firma K. keine Kaufverträge über Getreide abzuschließen.
3. Zu Recht verneint hat das Berufungsgericht wiederum den von der
Klägerin geltend gemachten Kaufpreisanspruch aus § 433 Abs. 2 BGB in Höhe
von 7.069,27 € für die Triticale, die der Zeuge Ku. am 10. Oktober 2001
im Namen der Firma K. von der Klägerin gekauft hat.
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a) Insoweit ist ein Kaufvertrag nicht durch Schweigen der Beklagten zu 1
auf das Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 15. Oktober 2001 zustande
gekommen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Schreiben noch in ausrei-
chendem zeitlichen und inhaltlichen Zusammenhang mit den Vertragsverhand-
lungen am 10. Oktober 2001 steht, da es erst fünf Tage später und zudem nach
Auslieferung der Ware, die bereits am 13. Oktober 2001 erfolgt ist, abgefasst
worden ist. Jedenfalls ist das Schreiben, anders als das Bestätigungsschreiben
vom 28. September 2001, den Beklagten nicht zugegangen, da es an die An-
schrift des Zeugen Ku. gerichtet war.
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b) Der Zeuge Ku. hat die Beklagte zu 1 bei Abschluss des Kauf-
vertrages vom 10. Oktober 2001 nicht wirksam vertreten. Er war auch insoweit
nicht rechtsgeschäftlich bevollmächtigt (vgl. oben unter II 2 a). Eine Duldungs-
oder Anscheinsvollmacht der Beklagten zu 1 liegt ebenfalls nicht vor.
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Die Anscheinsvollmacht unterscheidet sich von der Duldungsvollmacht
(zu deren Voraussetzungen siehe ebenfalls oben unter II 2 a) dadurch, dass bei
ihr der Vertretene das Handeln des in seinem Namen Auftretenden zwar nicht
kennt und duldet, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen müssen
und verhindern können (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 1998 – III ZR 183/96, WM
1998, 819 unter II 2 a m.w.Nachw.). Wie die Duldungsvollmacht erfordert je-
doch auch die Anscheinsvollmacht, dass der Geschäftsgegner nach Treu und
Glauben annehmen darf, der als Vertreter Handelnde sei bevollmächtigt (BGH,
aaO). Das setzt in der Regel voraus, dass der Geschäftsgegner die Tatsachen
kennt, aus denen sich der Rechtsschein der Bevollmächtigung ergibt (BGH,
Urteil vom 15. Dezember 1955 – II ZR 181/54, WM 1956, 154 unter II 2; vgl.
auch Senatsurteil vom 26. Februar 1962 – VIII ZR 187/60, WM 1962, 531 unter
II 2). An dieser Voraussetzung sowohl der Duldungs- als auch der Anscheins-
vollmacht fehlt es hier auf Seiten der Klägerin, so dass offen bleiben kann, ob
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die Beklagte zu 1 entgegen der Annahme des Berufungsgerichts aufgrund der
Gespräche und der Vereinbarungen mit dem Zeugen Ku. sowie dessen
anschließenden Verhaltens gewusst und geduldet hat oder zumindest hätte
wissen müssen und verhindern können, dass der Zeuge Kaufverträge über Ge-
treide im Namen der Firma K. abschließt. Wie das Berufungsgericht unange-
griffen festgestellt hat, hat die Klägerin nicht behauptet, ihr seien die Abspra-
chen und Vereinbarungen zwischen den Beklagten und dem Zeugen Ku.
oder anderweitige Kaufverträge über Getreide im Namen der Firma K. be-
kannt gewesen. Danach bleibt als etwaige Rechtsscheinsgrundlage nur der
Umstand, dass die Beklagte zu 1 dem Bestätigungsschreiben der Klägerin vom
28. September 2001 nicht widersprochen hat. Insoweit hat das Berufungsge-
richt angenommen, die Klägerin habe das Ausbleiben eines Widerspruchs der
Beklagten zu 1 nicht so verstehen dürfen, dass der Zeuge Ku. zum Ab-
schluss des Kaufvertrages vom 10. Oktober 2001 bevollmächtigt sei, weil dafür
vielfältige Gründe in Betracht kämen. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu be-
anstanden. Die Klägerin konnte insbesondere schon nicht sicher sein, dass das
Bestätigungsschreiben der Beklagten zu 1 zugegangen war. Darüber hinaus
war dieser einzelne Vorgang auch deswegen nicht geeignet, den Rechtsschein
einer Bevollmächtigung zu erzeugen, weil dafür ein Verhalten von gewisser
Häufigkeit und Dauer erforderlich ist (BGH, Urteil vom 5. März 1998, aaO,
m.w.Nachw.).
III.
Nach alledem kann das Berufungsurteil gemäß den Ausführungen unter
II 2 keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der
Beklagten zu 1 unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage gegen
die Beklagte zu 1 wegen 21.216,30 € nebst Prozesszinsen abgewiesen hat. Da
es hierzu weiterer tatsächlicher Feststellungen nicht bedarf, ist der Rechtsstreit
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auch insoweit zur Endentscheidung reif. In dem bezeichneten Umfang sind da-
her das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung der Beklagten zu 1 gegen
das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Revision der Klä-
gerin nach den obigen Ausführungen unter II 1 und 3 zurückzuweisen.
Ball
Wiechers
Hermanns
Dr. Milger
Dr. Koch
Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 05.11.2003 - 8 O 81/02 -
OLG Celle, Entscheidung vom 11.11.2004 - 13 U 199/03 -