Urteil des BGH, Az. 3 StR 339/99

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 339/99
vom
9. August 2000
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. August
2000, an der teilgenommen haben:
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan
als Vorsitzende,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Miebach,
Winkler,
von Lienen,
Becker
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt in der Verhandlung,
Bundesanwalt bei der Verkündung
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-
richts Hannover vom 27. April 1999 wird verworfen.
2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-
gen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-
stahls in acht Fällen und wegen Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten
ist hinsichtlich der erhobenen Verfahrensrüge aus den Gründen der Antrags-
schrift des Generalbundesanwalts vom 27. August 1999 offensichtlich unbe-
gründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Auch die Sachrüge hat keinen Erfolg.
I.
Nach den Feststellungen schloß sich der Angeklagte einer aus fünf na-
mentlich ermittelten und weiteren unbekannten Tätern bestehenden Diebes-
bande an. Zweck der Bande war es, den Kraftfahrzeugmarkt in Polen mit Er-
satzteilen zu beliefern, die sie sich dadurch beschaffte, daß sie in nächtlichen
Diebstahlsserien Fahrzeuge bestimmter Marken entwendete und diese in ei-
nem Waldversteck ausschlachtete.
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Der Angeklagte lebte als einziges Mitglied der im übrigen aus Polen
stammenden Bande in der Bundesrepublik Deutschland und kannte sich im
Raum Braunschweig, Hildesheim und Hannover aus. Ihm fiel nach dem ge-
meinsamen Tatplan zunächst die Aufgabe zu, Örtlichkeiten auszukundschaf-
ten, die sich zur Durchführung der Demontage der gestohlenen Fahrzeuge
eigneten. Die Bande bevorzugte hierbei stadtnahe, aber dennoch abgelegene
Waldstücke, die von der Straße her nicht eingesehen werden konnten, jedoch
mit Fahrzeugen erreichbar waren. Im Rahmen der Tatausführung hatte der An-
geklagte sodann seine Komplizen zu der von ihm ausgesuchten Stelle zu lot-
sen, indem er ihnen mit einem seiner Pkw’s vorausfuhr, während ein zweites
auf ihn zugelassenes Fahrzeug und in zwei Fällen ein weiteres Fahrzeug mit
den übrigen Bandenmitgliedern ihm folgte. Während der Angeklagte auf einem
in der Nähe gelegenen Parkplatz wartete oder in den nächsten Ort fuhr, um
dort zu warten, entwendeten die anderen Mitglieder, die mindestens zu dritt mit
dem oder den anderen auf den Angeklagten zugelassenen Fahrzeugen zur
Diebestour aufbrachen, Pkw' s und verbrachten sie in das Waldstück, wo sie
ausgeschlachtet wurden. Von dort aus fuhr sodann ein Täter mit einem Fahr-
zeug des Angeklagten und der Diebesbeute Richtung Polen. Dem Angeklag-
ten, der über mehrere Fahrzeuge verfügte, oblag es weiter, der Bande mit
deutschen Kennzeichen versehene Autos zur Verfügung zu stellen, um sie in
die Lage zu versetzen, unauffälliger agieren zu können. Zu diesem Zweck ließ
er auch im Eigentum anderer Täter stehende Fahrzeuge auf seinen Namen zu.
II.
Der Schuldspruch wegen mittäterschaftlich begangenen schweren Ban-
dendiebstahls in acht Fällen gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 a.F. (§ 244 Abs. 1 Nr. 2
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in der ab 1. April 1998 geltenden Fassung), § 244a Abs. 1 Alt. i.V.m. § 243
Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 StGB, der allein der Erörterung bedarf, weist keinen
Rechtsfehler auf. Die Bewertung der Tatbeteiligung des Angeklagten als Mit-
täterschaft und nicht als Beihilfe hält sich im Rahmen des dem Tatrichter zu-
stehenden Beurteilungsspielraums und ist revisionsrechtlich nicht zu bean-
standen. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die weitere
zutreffend begründete Annahme der Kammer, der Angeklagte sei Mitglied einer
Diebesbande gewesen und habe auch als solches gehandelt. Allerdings hat
die Strafkammer die Frage nicht erörtert, ob der Angeklagte die Taten ”unter
Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds” begangen hat. Der Verurteilung
wegen mittäterschaftlich begangenen schweren Bandendiebstahls steht je-
denfalls nicht entgegen, daß der Angeklagte in keinem der abgeurteilten Fälle
selbst am Tatort war, als die Fahrzeuge jeweils von mindestens zwei weiteren
Zum Tatbestand des Bandendiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB
gehört nicht nur, daß sich mindestens zwei Personen (BGHSt 23, 239, 240)
durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung zur fortgesetzten Be-
gehung mehrerer selbständiger, im einzelnen noch unbestimmter Diebstähle
oder Raubtaten verbunden haben (vgl. Ruß in LK 11. Aufl. § 244 Rdn. 11 ff.
m.w.Nachw.). Er sieht darüber hinaus - wie z.B. die Bandendelikte in § 250
Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO, § 52a Abs. 2 Satz 2 WaffG, § 19
Abs. 2 Nr. 1, § 22a Abs. 2 Satz 2 KWKG - vor, daß ein Bandenmitglied die Tat
unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.
1. Nach bislang ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts und des
Bundesgerichtshofs erforderte dieses Tatbestandsmerkmal stets, daß die Ban-
denmitglieder während der Tatausführung zeitlich und örtlich, wenn auch nicht
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notwendig körperlich zusammenwirken (vgl. RGSt 66, 236, 240 ff.; 73, 322,
323; BGHSt 8, 205, 206 ff.; 25, 18; 33, 50, 52; BGH bei Holtz MDR 1994, 763;
BGH NStZ 1996, 493; BGH StV 1995, 586 und 1997, 247; BGH, Beschlüsse
vom 9. Dezember 1997 - 4 StR 544/97 und vom 18. Dezember 1997 - 4 StR
610/97; dagegen ausdrücklich offen gelassen in BGH, Beschl. vom 19. März
1997 - 5 StR 18/97). Diese Rechtsprechung hatte zur Folge, daß ein am Tatort
nicht selbst mitwirkendes Bandenmitglied auch dann nicht als Täter eines Ban-
dendiebstahls bestraft werden konnte, wenn es - wie hier - nach allgemeinen
Grundsätzen aufgrund seines Täterwillens und seines Tatbeitrages als Mittäter
an dem Grunddelikt des Diebstahls anzusehen war. Für das abwesende Ban-
denmitglied kam dann lediglich eine Bestrafung wegen mittäterschaftlicher Be-
gehung des einfachen Diebstahls, ggf. in Tateinheit mit Beihilfe oder Anstiftung
zum Bandendiebstahl in Betracht (BGHSt 25, 18, 19; 33, 50, 52; BGH StV
1997, 247).
a) In früheren Entscheidungen hat das Reichsgericht den Wortlaut des
§ 243 Nr. 6 StGB - der Vorgängervorschrift des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB in der
Fassung des 1. StrRG -, wonach ein Bandendiebstahl voraussetzte, daß "an
dem Diebstahl mehrere mitwirken, welche sich zur fortgesetzten Begehung von
Raub oder Diebstahl verbunden haben", zunächst dahingehend verstanden
und ausgelegt, daß der Begriff "der Mitwirkung mehrerer" keinesfalls mehr vor-
aussetze als der Begriff der Mittäterschaft (RG Rspr. Bd. 6, 644, 646 f.; RGSt
25, 421, 422 f.). Es hat erstmals in der Entscheidung RGSt 66, 236 die Auffas-
sung vertreten, daß das Merkmal "der Mitwirkung mehrerer beim Diebstahl"
enger sei als der weite Begriff der Mittäterschaft. In dieser Entscheidung hat
das Reichsgericht in bewußter Abgrenzung zu der damals herrschenden sog.
subjektiven Täterlehre das Merkmal des "Mitwirkens mehrerer beim Diebstahl"
dahin ausgelegt, daß ein irgendwie geartetes zeitliches und örtliches Zusam-
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menwirken mehrerer Mitglieder der Bande bei der Ausführung der einzelnen
Diebstähle vorauszusetzen sei (vgl. RGSt 66, 236, 241). Denn der weite Täter-
begriff der sog. Interessentheorie, die auf den Grad des eigenen Interesses am
Taterfolg abstellte, so daß für die Annahme von Mittäterschaft eine geistige
oder intellektuelle Mitwirkung fern vom Ort der Tat als Tatbeitrag genügen
konnte, wenn nur das Interesse am Erfolg der Tat genügend ausgeprägt war,
war nach dieser Auffassung nicht gleichzusetzen mit der besonderen Strafwür-
digkeit des Bandendiebstahls, der gerade durch die infolge gemeinschaftlicher
Ausführung gesteigerte Gefährlichkeit der Tat gekennzeichnet werde. Grund
für die erhöhte Strafdrohung beim Bandendiebstahl war nach dem Verständnis
des Reichsgerichts zum einen zwar die in dem willensmäßigen Zusammen-
schluß auf Dauer - und damit in der Bandenabrede - liegende allgemeine Ge-
fahr, zum anderen aber auch der gefahrerhöhende Umstand des örtlichen und
zeitlichen Zusammenwirkens mehrerer bei der Tatausführung, so daß nur die-
jenigen Bandenmitglieder, die bei der Ausführung - gleich ob als Täter oder
Teilnehmer - zugegen und mittätig waren, aus § 243 Nr. 6 StGB a.F. bestraft
werden konnten (vgl. RGSt 66, 236, 242; 73, 322, 323).
b) Diese vor allem auf die Einschränkung der ausufernden subjektiven
Täterschaftslehre abzielende Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. dazu
Jakobs JR 1985, 340, 342 f. Anm. zu BGHSt 33, 50 und Meyer JuS 1986, 189,
191; auch schon Kielwein MDR 1956, 308 Anm. zu BGHSt 8, 205), hat der
Bundesgerichtshof im wesentlichen übernommen (vgl. BGH, Urt. vom 18. Fe-
bruar 1954 - 3 StR 814/53); sie ist in der Entscheidung BGHSt 8, 205 jedoch
dahin eingeschränkt worden, daß nur noch für die Annahme der Täterschaft
beim Bandendiebstahl vorausgesetzt wurde, daß das Bandenmitglied auch an
dem einzelnen Diebstahl örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig kör-
perlich gemeinsam zusammen mit mindestens einem weiteren Bandenmitglied
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gewirkt hat. Soweit das Reichsgericht das Mitwirken am Tatort auch für Teil-
nehmer des Bandendiebstahls für eine Bestrafung aus dem Strafrahmen des
§ 243 Nr. 6 StGB a.F. als notwendig erachtet hatte, hat der Bundesgerichtshof
dies ausdrücklich aufgegeben. Grund für diese Kehrtwendung war die Überle-
gung, daß zwar außerhalb der Bande stehende Nichtmitglieder als Anstifter
oder Gehilfe des Bandendiebstahls bestraft werden könnten, dies aber bei ei-
nem Bandenmitglied, das örtlich nicht tätig geworden sei, nicht möglich sein
solle, obwohl es eine höhere Mitschuld an der Tat treffe als ein Nichtmitglied,
weil es am Fortbestehen der gefährlichen Verbrechensverabredung der Bande
noch immer teilhabe (BGHSt 8, 205, 207 f.). Die Mitgliedschaft in einer Bande
wurde dabei noch nicht als persönliches Verhältnis oder Merkmal verstanden.
Auf dieser durch BGHSt 8, 205 vorgegebenen Linie hat der Bundesgerichtshof
seine Rechtsprechung zum Bandendiebstahl, auch nach der Neufassung des
Tatbestandes durch das 1. StrRG in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F., die den Re-
gelungsgehalt des Bandendiebstahls unverändert lassen sollte (vgl. BT-
Drucks. V/4094 S. 36 i.V.m. BT-Drucks. IV/650 S. 407), fortgeschrieben. Dabei
hat er vor allem deshalb auf die Notwendigkeit der Mitwirkung eines weiteren
Bandenmitglieds am Ort der Tat abgestellt, weil durch sie die Effizienz der ei-
gentlichen tatbestandsmäßigen Handlung der Wegnahme und die vom einzel-
nen Täter ausgehende "Aktionsgefahr" erhöht werde.
2. Durch diese Rechtsprechung wurde § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F.,
§ 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F. als Sonderdelikt behandelt (BGHSt 8, 205, 207:
"Sonderregelung der Täterschaft beim Bandendiebstahl"), ohne daß der Wort-
laut des Gesetzes dazu Anlaß bot (vgl. Dünnebier JR 1956, 148, 149 Anm. zu
BGHSt 8, 205; vgl. auch Arzt JuS 1972, 576, 580 unter VI 2. a.E.). Nach einer
anderen Auffassung (vgl. Küper GA 1997, 327, 332 f.) wird auf diese Weise
das örtliche und zeitliche Zusammenwirken zum täterschaftsbegründenden,
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Eigenhändigkeit voraussetzenden Tatbestandsmerkmal. Ein nicht unwesentli-
cher Teil des Schrifttums steht deshalb der bisherigen Rechtsprechung kritisch
bis ablehnend gegenüber (Arzt JuS 1972, 576; Brandts/Seier JA 1985, 367;
Eser in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 244 Rdn. 27; Geilen Jura 1979,
445, 501; Günther in SK-StGB 43. Lfg. § 250 Rdn. 40; Jakobs JR 1985, 342;
Joerden StV 1985, 329; Kielwein MDR 1956, 308; Küper GA 1997, 328, 333;
Kindhäuser in NK-StGB 5. Lfg. § 244 Rdn. 34 ff.; Maurach/Schroeder/Maiwald,
Strafrecht BT 1. Teilbd. 8. Aufl. § 33 Rdn. 125; Meyer JuS 1986, 189; Rengier,
Strafrecht BT/1 2. Aufl. § 4 Rdn. 47; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT/2
21. Aufl. § 4 Rdn. 272), zumal der zur Zeit der Entscheidung RGSt 66, 236 vor-
herrschende extensive Täterbegriff in der Rechtsprechung keine Anwendung
mehr findet und auch von der h.M. im Schrifttum nicht mehr vertreten wird.
Von den Vertretern dieser Gegenmeinung wird zum einen geltend ge-
macht, daß der Gesetzeswortlaut "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmit-
glieds" über die Art und Weise der Mitwirkung nichts aussage, insbesondere
nicht festlege, daß es sich um eine "örtliche und zeitliche" und nicht eine ledig-
lich geistige Mitwirkung als "Kopf der Bande" handeln müsse (Meyer JuS 1986,
189, 190; ähnlich Arzt JuS 1972, 576, 579; Eser in Schönke/Schröder 25. Aufl.
§ 244 Rdn. 27; Kindhäuser NK-StGB § 244 Rdn. 35 f.; Schild GA 1982, 55, 83;
a.A. Hoyer SK-StGB § 244 Rdn. 36; Taschke StV 1985, 367 f.). Als wesentli-
ches Argument gegen die Rechtsprechung wird eingewandt, daß auch die
Voraussetzungen der täterschaftlichen Begehung des Bandendiebstahls nach
den heute geltenden Grundsätzen der Teilnahmelehre gehandhabt werden
müßten, weil es sonst hinsichtlich des Grunddelikts des § 242 StGB und der
Qualifikation des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu einer "gespaltenen Täterschaft"
komme (vgl. Brandts/Seier JA 1985, 367; Joerden StV 1985, 329 f. Anm. zu
BGHSt 33, 50; Meyer JuS 1986, 189, 191). Wenn aber die allgemeinen Grund-
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sätze für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme maßgebend seien, so
müsse einem als Mittäter am Diebstahl gemäß § 242 StGB anzusehenden
Bandenmitglied das Mitwirken mehrerer anderer Bandenmitglieder an der
Wegnahme als tatbezogenes, die Tatausführung selbst kennzeichnendes
Merkmal zugerechnet werden, wenn die Voraussetzungen des § 25 Abs. 2
StGB gegeben seien (vgl. Arzt/Weber BT/3 Rdn. 235; Eser in Schön-
ke/Schröder StGB 25. Aufl. § 244 Rdn. 27; Joerden StV 1985, 329, 330; Kind-
häuser NK-StGB § 244 Rdn. 35; Küper GA 1997, 327, 333 f.; Rengier BT/1 § 4
Rdn. 47; Günther in SK-StGB § 250 Rdn. 40; Wessels/Hillenkamp BT/2 § 4 III
2; Schünemann JA 1980, 393, 395). Aus diesen Gründen läßt ein Teil der Lite-
ratur für die Täterschaft beim Bandendiebstahl schon das Zusammenwirken
eines Bandenmitglieds, das sich nicht am Ort der Tat befindet, mit einem weite-
ren, den Diebstahl ausführenden Bandenmitglied genügen (vgl. Arzt JuS 1972,
576, 579; Schild GA 1982, 55, 83; Schünemann JA 1980, 393, 395). Die über-
wiegende Zahl der der Rechtsprechung entgegentretenden Schrifttumsvertreter
hält es jedoch für erforderlich, daß wenigstens zwei Bandenmitglieder den
Diebstahl ausführen, weil dann die den Schutzzweck des Tatbestandes des
§ 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB kennzeichnende erhöhte Gefahr für die Geschädigten
und die Effizienzsteigerung der Tatausführung infolge arbeitsteiliger Wegnah-
mehandlung vorliege, so daß es für ein weiteres Bandenmitglied genüge, wenn
es auf sonstige Weise mit den vor Ort tätigen Bandenmitgliedern zusammen-
wirke, und wenn damit zugleich auch die Voraussetzungen der Täterschaft er-
füllt seien.
3. Der Senat hält an seiner in BGHSt 8, 205 geäußerten Rechtsauffas-
sung nicht mehr fest, weil die in der Literatur erhobenen, dogmatisch fundierten
Einwände gegen die widersprüchliche Anwendung der geltenden Grundsätze
der Teilnahmelehre durchgreifen, zumal der Gesetzeswortlaut "als Mitglied ei-
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ner Bande ... unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt" nicht
zwingend in dem Sinne ausgelegt werden muß, daß jedes mittäterschaftlich an
einem konkreten Diebstahl beteiligte Bandenmitglied seinen Tatbeitrag am Ort
der Tatausführung leisten muß, um als Täter des Bandendiebstahls behandelt
zu werden.
Der Senat legt das Tatbestandsmerkmal ”unter Mitwirkung eines ande-
ren Bandenmitglieds” nunmehr wie folgt aus:
Ein Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub
oder Diebstahl verbunden hat, kann nicht nur dann Täter eines Bandendieb-
stahls sein, wenn es am Tatort an der Ausführung des Diebstahls unmittelbar
beteiligt ist. Es reicht aus, daß es auf eine andere als täterschaftlicher Tatbei-
trag zu wertende Weise daran mitwirkt und der Diebstahl von mindestens zwei
weiteren Bandenmitgliedern in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken be-
gangen wird.
Diesen Rechtssatz hat der Senat in seinem Beschluß vom 22. Dezember
1999 (NStZ 2000, 255 mit Anm. Hohmann; StV 2000, 310 mit Anm. Otto) den
anderen Strafsenaten vorgelegt und angefragt, ob sie an ihren entgegenste-
henden eigenen Entscheidungen festhalten. Der 1. (StV 2000, 315), 2. und 5.
Strafsenat haben gemäß § 132 Abs. 3 GVG mitgeteilt, daß sie diesem Rechts-
satz unter Aufgabe eigener entgegenstehender Rechtsprechung zustimmen
bzw. der beabsichtigten Entscheidung nicht entgegentreten. Auch der 4. Straf-
senat hat der Rechtsauffassung des Senats zugestimmt (JZ 2000, 628 unter
II.2., mit Anm. Engländer S. 630); weitergehend will er es sogar ausreichen
lassen, daß nur ein Bandenmitglied am Tatort handelt; er verlangt aber als
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Voraussetzung für die Annahme einer Bande generell mindestens drei Mitglie-
der (so auch Hohmann aaO, 258 f.). Der Senat kann hier offen lassen, ob er
dieser Auffassung folgt. Für die Entscheidung in der vorliegenden Sache
kommt es nicht darauf an, weil eine Verurteilung des sich nicht am Tatort be-
findenden Bandenmitglieds als Täter eines Bandendiebstahls unter Zugrunde-
legung der Auslegung des Mitwirkungserfordernisses durch den erkennenden
Senat nur dann in Betracht kommt, wenn die Bande - wie im vorliegenden Fall -
aus mindestens drei Mitgliedern besteht.
4. Eine Auslegung des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB dahingehend, daß auch
ein nicht am Tatort anwesendes Bandenmitglied den Bandendiebstahl täter-
schaftlich begehen kann, wenn es auf sonstige Weise Tatbeiträge leistet und
dadurch am Diebstahl mitwirkt, läßt sich jedenfalls für den – hier allein ent-
scheidungserheblichen - Fall, daß mindestens zwei weitere Bandenmitglieder
arbeitsteilig am Tatort handeln, dogmatisch ohne weiteres begründen.
a) Die Mitgliedschaft in einer Bande ist nach inzwischen herrschender
Meinung ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB
(BGH bei Holtz MDR 1978, 624 unter Bezugnahme auf BGHSt - GSSt - 12,
220; BGH StV 1995, 408; NStZ 1996, 128; BGH, Beschl. vom 18. März 1998 -
5 StR 1/98; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 244 Rdn. 15; Lackner/Kühl StGB
23. Aufl. § 244 Rdn. 7; Herdegen in LK 11. Aufl. § 250 Rdn. 32; Ruß in LK
11. Aufl. § 244 Rdn. 13; Günther in SK-StGB § 250 Rdn. 41; Arzt JuS 1972,
576, 579; Schünemann JA 1980, 393, 395 f.; Schild GA 1982, 55, 83; Wes-
sels/Hillenkamp BT/2 Rdn. 272; abweichend noch BGHSt 8, 205, 208), das in
der Person eines jeden Teilnehmers am Diebstahl gegeben sein muß, um eine
Strafbarkeit aus § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB zu eröffnen. Demge-
genüber ist das Merkmal "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds" ein
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tatbezogenes, die Tatausführung näher kennzeichnendes Tatbestandsmerk-
mal, das akzessorisch zu behandeln ist und nach den allgemeinen Teilnahme-
regeln, insbesondere nach § 25 Abs. 2 StGB, dem nicht am Tatort agierenden
Bandenmitglied zugerechnet werden kann (so auch Arzt JuS 1972, 576, 579;
Eser in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 244 Rdn. 28; Günther in SK-StGB
§ 250 Rdn. 40; Schünemann JA 1980, 393, 395; Wessels/Hillenkamp BT/2
Rdn. 272; ähnlich auch Küper GA 1997, 327, 333 f.).
Deshalb reicht es für eine mittäterschaftliche Verwirklichung des § 244
Abs. 1 Nr. 2 StGB aus, daß zwei Bandenmitglieder am Tatort den Diebstahl in
örtlichem und zeitlichem Zusammenwirken begehen, wenn das dritte oder je-
des weitere Bandenmitglied zwar nicht am Tatort anwesend ist, aber auf eine
sonstige Art und Weise - in der Vorbereitungs- oder Beendigungsphase oder
zeitgleich mit der unmittelbaren Ausführung durch die am Ort handelnden Tä-
ter - seine die Tat fördernden, stützenden oder begleitenden Tatbeiträge lei-
stet. Die gleichen Grundsätze gelten auch für die Mittäterschaft bei der Qualifi-
kation des schweren Bandendiebstahls nach § 244a StGB. Auch hier muß der
Tatbeitrag zunächst die Voraussetzungen des täterschaftlichen Bandendieb-
stahls nach § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfüllen; hinsichtlich der Qualifikations-
merkmale des § 244a Abs. 1 StGB gelten die allgemeinen Zurechnungsgrund-
sätze: Handelt es sich um ein tatbezogenes Merkmal, genügt es, wenn das die
Tat nicht ausführende Bandenmitglied, das mit den die Tat unmittelbar ausfüh-
renden Bandenmitgliedern auf sonstige Weise zusammenwirkt, diese Umstän-
de kennt und will (vgl. Eser in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 244a Rdn. 4
und 9; Zopfs GA 1995, 320, 328, der im übrigen – Fn. 43 - die hier vorgeschla-
gene Auslegung des Merkmals "unter Mitwirkung eines anderen Mitglieds" zu-
mindest für vertretbar hält). Handelt es sich hingegen, wie etwa beim Merkmal
"gewerbsmäßig" des § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB, um ein besonderes persönliches
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Merkmal, so muß es auch in der Person des Teilnehmers, dem es zugerechnet
werden soll, vorliegen.
b) Diese Auslegung des § 244 Abs.1 Nr. 2 StGB - ggf. in Verbindung mit
§ 244a Abs. 1 StGB - wird dem Zweck der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB, 244a
Abs. 1 StGB und beiden stets für die erhöhte Strafbarkeit angeführten Gründen
gerecht: Zum einen ist das Erfordernis des örtlichen und zeitlichen Zusam-
menwirkens von mindestens zwei Bandenmitgliedern am Tatort nach wie vor
erfüllt, so daß die von der bisherigen Rechtsprechung für die Täterschaft beim
Bandendiebstahl vorausgesetzte erhöhte Gefährlichkeit der Tatausführung
oder gesteigerte Effizienz der Wegnahmehandlung auch bei der weiteren
Auslegung gegeben ist. Zum anderen wird der besonderen Gefährlichkeit der
Verbrechensverabredung (BGHSt 8, 205, 209) und damit dem "Kriminalitäts-
motor der Bandenmitgliedschaft" (Schünemann JA 1980, 393, 395) hinreichend
Rechnung getragen. Dadurch kann auch dasjenige Bandenmitglied entspre-
chend dem Gewicht seines Tatbeitrages bestraft werden, dem aufgrund seiner
Einbindung in die bandenmäßige Organisation und Ausführung der Tat gerade
kein Platz bei der unmittelbaren Tatbegehung zugedacht, sondern dem eine
andere für die Tatausführung und deren Gelingen wesentliche Rolle im Hinter-
grund zugeteilt worden ist, wo es auf seine Weise an dem konkreten Diebstahl
mitwirkt. Damit wird ferner das unbefriedigende Ergebnis vermieden, daß Mit-
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glieder einer Bande, die aus mehr als der für die Bandenbildung bisher not-
wendigen Mindestzahl von zwei Personen besteht und die deshalb von vorn-
herein gefährlicher ist, nur deshalb ein geringeres Strafbarkeitsrisiko eingehen,
weil sie nicht unmittelbar am Tatort gehandelt haben.
Rissing-van Saan Miebach Winkler
von Lienen Becker
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
StGB § 244 Abs. 1 Nr. 2 i.d.F. des 6. StrRG, § 244a Abs. 1
Ein Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder
Diebstahl verbunden hat, kann nicht nur dann Täter eines Bandendiebstahls
sein, wenn es am Tatort an der Ausführung des Diebstahls unmittelbar beteiligt
ist. Es reicht aus, daß es auf eine andere als täterschaftlicher Tatbeitrag zu
wertende Weise daran mitwirkt und der Diebstahl von mindestens zwei weite-
ren Bandenmitgliedern in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begangen
wird.
BGH, Urt. vom 9. August 2000 - 3 StR 339/99 - LG Hannover -