Urteil des BGH, Az. I ZR 207/02

I ZR 207/02

Verkündet am:

30. September 2004

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ

: nein

BGHR

:

ja

Topinasal

EG Art. 28, Art. 30

Zur Frage der Erforderlichkeit der Umbenennung eines importierten Arzneimit-

tels.

BGH, Urt. v. 30. September 2004 - I ZR 207/02 - OLG Hamburg

LG Hamburg

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 30. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann

und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge-

richts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 27. Juni 2002 wird auf Kosten der

Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verfügt über die Rechte an dem als Marke eingetragenen

Zeichen "Topinasal". Sie vertreibt in Deutschland Arzneimittel für unterschiedli-

che Indikationsgebiete unter dem Zeichen "Pulmicort" in verschiedenen Darrei-

chungsformen und Dosierungen, wobei sie dem Zeichen "Pulmicort" unter-

schiedliche Zusätze anfügt. So vertreibt sie als "Pulmicort Topinasal" ein Mittel

zur Behandlung und Vorbeugung bei allergischem Schnupfen und Nasenpoly-

pen durch Einsprühen in die Nase. Das identische Arzneimittel wird in Portugal

unter der Bezeichnung "Pulmicort nasal aqua" vertrieben. Die Beklagten haben

das Mittel aus Portugal importiert und den Zusatz "nasal aqua" durch "Topina-

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sal" ersetzt. Andere Parallelimporteure behalten beim Vertrieb in Deutschland

die Bezeichnung "Pulmicort nasal aqua" bei.

Die Klägerin sieht in der Umkennzeichnung des von den Beklagten aus

Portugal importierten Arzneimittels eine Verletzung der für sie als Marke ge-

schützten Bezeichnung "Topinasal".

Sie hat beantragt, den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln

zu verbieten,

das aus Portugal importierte Arzneimittel "Pulmicort® nasal aqua"

in der Bundesrepublik Deutschland mit der Bezeichnung "Topi-

nasal" zu versehen, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu brin-

gen oder in den Verkehr bringen zu lassen.

Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben geltend gemacht,

die Klägerin wolle mit Hilfe der Marke "Topinasal" den deutschen Markt ab-

schotten. Sie müßten die Marke verwenden, um Zugang zum deutschen Markt

zu finden, weil sich das Mittel mit der in Portugal verwendeten Bezeichnung

nicht absetzen lasse.

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Beru-

fung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Hamburg GRUR-RR 2002,

328).

Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer (vom Berufungsgericht zu-

gelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

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Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin

aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 MarkenG bejaht. Zur Begründung hat es

ausgeführt:

Die Beklagten verletzten die der Klägerin zustehenden Rechte an der

Marke "Topinasal", indem sie das Arzneimittel "Pulmicort nasal aqua" aus Por-

tugal nach Deutschland importierten, den Bestandteil "nasal aqua" mit der Be-

zeichnung "Topinasal" überklebten und das Mittel in dieser Form anböten und

vertrieben.

Gemeinschaftsrechtliche Erwägungen stünden dem nicht entgegen. Es

liege keine unzulässige Beschränkung des freien Warenverkehrs in der Euro-

päischen Union vor. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs

sei für die Feststellung, ob eine künstliche Abschottung der Märkte gegeben

sei, zu prüfen, ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende Umstände den Paral-

lelimporteur objektiv dazu zwängen, die ursprüngliche Marke durch die des Ein-

fuhrmitgliedstaats zu ersetzen, um die betreffende Ware in diesem Mitgliedstaat

in den Verkehr bringen zu können. Es sei für die Beklagten jedoch nicht objektiv

erforderlich, ihre Importe mit "Topinasal" zu kennzeichnen, um sie auf dem

deutschen Markt absetzen zu können. Dafür spreche der offenbar unbeein-

trächtigte Absatz des Mittels als "Pulmicort nasal aqua" durch andere Parallel-

importeure, die nach den Angaben der Klägerin damit sogar einen Marktanteil

von 11,7 % erzielten. Eine Ablehnung der Verbraucher werde nicht überzeu-

gend dargelegt. Es handele sich um ein verschreibungspflichtiges Mittel, des-

sen Verschreibung durch den Arzt der Patient im Normalfall hinnehme. Nicht

anders sei die Lage, wenn der Apotheker statt des verschriebenen Mittels

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"Pulmicort Topinasal" das Mittel "Pulmicort nasal aqua" aushändige. Soweit die

Beklagten geltend machten, der Apotheker könne mit "Pulmicort nasal aqua"

seine Importquote nach dem gemäß § 129 SGB V geschlossenen Rahmenver-

trag nicht erfüllen, ergäbe sich dies aus dem Wortlaut des Rahmenvertrags

nicht. Anhaltspunkte für eine Auslegung des Rahmenvertrags, die ihre Auffas-

sung stützten, hätten die Beklagten nicht vorgetragen.

II. Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht

angenommen, daß der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch

gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 MarkenG zusteht und in der Geltendma-

chung des markenrechtlichen Anspruchs keine unzulässige Beschränkung des

freien Warenverkehrs in der Europäischen Gemeinschaft liegt (Art. 28, 30 EG).

1. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Klägerin über die Mar-

kenrechte an der Bezeichnung "Topinasal" verfügt und die Beklagten diese

Rechte dadurch verletzen, daß sie das von ihnen nach Deutschland importierte

Arzneimittel mit der Bezeichnung "Topinasal" versehen. Dies läßt einen Rechts-

fehler nicht erkennen; die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen. Gemäß

§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des

Markeninhabers das als Marke geschützte Zeichen auf Waren oder ihrer Auf-

machung oder Verpackung anzubringen oder unter dem Zeichen Waren anzu-

bieten oder in den Verkehr zu bringen.

2. Der markenrechtliche Schutz greift nicht durch, wenn die Geltendma-

chung der markenrechtlichen Ansprüche zu einer unzulässigen Beschränkung

des freien Warenverkehrs in der Europäischen Gemeinschaft führt (Art. 28, 30

EG). Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, daß im

Streitfall eine solche unzulässige Beschränkung des freien Warenverkehrs nicht

gegeben ist.

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a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts geht es hierbei aller-

dings nicht um die Frage, ob sich die Klägerin der Benutzung der für sie ge-

schützten Bezeichnung gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG aus berechtigten Gründen

widersetzen kann. Im Streitfall steht nicht die Zulässigkeit der Weiterverwen-

dung oder Wiederanbringung einer bereits im Ausfuhrstaat mit Zustimmung des

Markeninhabers benutzten Marke zur Beurteilung an, sondern die erstmalige

Kennzeichnung mit einer anderen Marke ("Pulmicort Topinasal"). Bei einer sol-

chen Zeichenersetzung ist der Anwendungsbereich des § 24 MarkenG nicht

eröffnet (BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, GRUR 2002, 1059, 1060 = WRP

2002, 1163 - Zantac/Zantic).

b) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist die mar-

kenrechtliche Zulässigkeit der Neukennzeichnung importierter Ware jedoch

nach denselben Maßstäben zu beurteilen wie das Wiederanbringen der ur-

sprünglichen Marke (EuGH, Urt. v. 12.10.1999 - Rs. C-379/97, Slg. 1999,

I-6927 Tz. 37 = GRUR Int. 2000, 159 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Up-

john). Das Berufungsgericht ist daher im Ergebnis zutreffend davon ausgegan-

gen, daß ein Unterlassungsanspruch des Markeninhabers gegen die Neukenn-

zeichnung der Ware mit seiner Marke mit den Belangen des freien Warenver-

kehrs im Gemeinsamen Markt nicht zu vereinbaren ist, wenn der Parallelimpor-

teur zur Ersetzung des Zeichens gezwungen ist, um die Ware im Einfuhrmit-

gliedstaat vertreiben zu können, und die Untersagung der Neukennzeichnung

mit der Inlandsmarke daher zu einer künstlichen Abschottung der Märkte führen

würde (EuGH Slg. 1999, I-6927 Tz. 39 - Pharmacia & Upjohn; BGH GRUR

2002, 1059, 1061 - Zantac/Zantic). Ob im Fall der Ersetzung des ursprünglichen

Zeichens eine künstliche Marktabschottung vorliegt, beurteilt sich nach densel-

ben objektiven Kriterien wie bei der Wiederanbringung einer Marke. Entgegen

der Ansicht der Revision ist der Begriff der künstlichen Abschottung der Märkte

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zwischen den Mitgliedstaaten unabhängig davon, ob die Abschottung vom Mar-

keninhaber angestrebt wurde (EuGH Slg. 1999, I-6927 Tz. 39, 41 - Pharmacia

& Upjohn; BGH GRUR 2002, 1059, 1061 - Zantac/Zantic; BGH, Urt. v.

12.12.2002 - I ZR 131/00, GRUR 2003, 338, 339 = WRP 2003, 526 - Bricanyl I;

Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 141/00, GRUR 2003, 434, 435 = WRP 2003, 531

- Pulmicort).

c) Danach ist, wie das Berufungsgericht der Entscheidung des Gerichts-

hofs "Pharmacia & Upjohn" zutreffend entnommen hat (vgl. EuGH, Slg. 1999,

I-6927 Tz. 43), zu fragen, ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende Umstände

den Parallelimporteur objektiv dazu zwingen, das ursprünglich auf der Original-

packung angebrachte Zeichen durch das im Einfuhrmitgliedstaat verwendete zu

ersetzen, um die betreffende Ware in diesem Mitgliedstaat in den Verkehr brin-

gen zu können (BGH GRUR 2002, 1059, 1061 - Zantac/Zantic). Eine solche

Zwangslage liegt vor, wenn dem Parallelimporteur durch ein Verbot der Mar-

kenersetzung der tatsächliche Zugang zu den Märkten des Einfuhrlandes ver-

sagt wäre, weil Regelungen oder Praktiken im Einfuhrmitgliedstaat den Vertrieb

der betreffenden Ware unter der im Ausfuhrmitgliedstaat verwendeten Marke

verhindern (BGH GRUR 2002, 1059, 1061 - Zantac/Zantic). Rechtsfehlerfrei hat

das Berufungsgericht festgestellt, daß es für die Beklagten in diesem Sinne

nicht erforderlich ist, ihre Importe mit "Topinasal" zu kennzeichnen, um sie auf

dem deutschen Markt absetzen zu können. Die dagegen gerichteten Rügen der

Revision bleiben ohne Erfolg.

aa) Arzneimittelrechtliche Hindernisse bestehen für den Vertrieb der im-

portierten Arzneimittel in Deutschland unter der Bezeichnung "Pulmicort nasal

aqua" nicht. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht aus dem Umstand, daß

andere Parallelimporteure das Mittel offenbar unbeeinträchtigt in Deutschland

absetzen, hergeleitet, daß arzneimittelrechtliche Zulassungsvorschriften einem

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solchen Vertrieb nicht entgegenstehen. Daß die arzneimittelrechtliche Zulas-

sung in Deutschland nur für das im Zulassungsbescheid angeführte Arzneimittel

gilt und damit die Zulassung, wie die Revision meint, lediglich die in Deutsch-

land verwendete oder eine gleichnamige Bezeichnung betrifft, führt zu keiner

anderen Beurteilung. Importarzneimittel, die - wie das im Streitfall von den Be-

klagten aus Portugal eingeführte "Pulmicort nasal aqua" - mit einem in Deutsch-

land zugelassenen Arzneimittel in ihrer therapeutisch relevanten Zusammen-

setzung identisch sind, bedürfen - auch wenn die Bezeichnung des importierten

Arzneimittels von derjenigen des inländischen abweicht - entweder keiner eige-

nen Zulassung, sondern einer bloßen Änderungsanzeige gemäß § 29 AMG

(vgl. dazu BGH, Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 58/95, GRUR 1998, 407, 410 f. = WRP

1998, 306 - TIAPRIDAL), oder können aufgrund eines vereinfachten Zulas-

sungsverfahrens in den Verkehr gebracht werden (vgl. EuGH, Urt. v. 20.5.1976

- Rs. 104/75, Slg. 1976, 613, 636 Tz. 21, 22 - De Peijper; Urt. v. 12.11.1996

- Rs. C-201/94, Slg. 1996, I-5819, 5855 f. Tz. 22 ff. - Smith & Nephew; Be-

kanntmachung des BMG v. 6.11.1995 über die Zulassung von parallelimportier-

ten Arzneimitteln im Rahmen eines vereinfachten Verfahrens, BAnz. Nr. 10 v.

16.1.1996, S. 398; Rehmann, AMG, 2. Aufl., Vor § 21 Rdn. 23 ff. m.w.N.).

bb) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht festgestellt, daß die Um-

benennung des aus Portugal importierten Arzneimittels nicht erforderlich ist, um

praktische Hindernisse gegen die Verwendung der Bezeichnung "Pulmicort na-

sal aqua" im Inland zu überwinden.

Eine zu einer Abänderung der importierten Originalware nötigende

Zwangslage kann gegeben sein, wenn ohne die Umgestaltung ein tatsächlicher

Zugang des Parallelimporteurs zum Markt wegen einer Abneigung der Verbrau-

cher, die sich auch auf die Verschreibungspraktiken der Ärzte oder die Ein-

kaufs- oder Abgabepraktiken der Apotheken auswirkt, nicht gewährleistet ist

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(vgl. BGH GRUR 2002, 1059, 1062 - Zantac/Zantic, m.w.N.). Es reicht aber

nicht bereits jede Abneigung für die Annahme einer solchen Zwangslage aus.

Vielmehr muß ein so starker Widerstand eines nicht unerheblichen Teils der

Verbraucher bestehen, daß von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang

zum Markt auszugehen ist (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.2002 - Rs. C-143/00,

Slg. 2002, I-3759 Tz. 51, 52 = GRUR 2002, 879 - Boehringer Ingelheim/

Swingward u.a.; BGH GRUR 2003, 338, 339 - Bricanyl I; GRUR 2003, 434, 436

- Pulmicort).

Die tatrichterliche Feststellung des Berufungsgerichts, daß ein solches

Hindernis hinsichtlich der Verwendung der Bezeichnung "Pulmicort nasal aqua"

nicht besteht, ist nicht zu beanstanden. Zutreffend hat das Berufungsgericht

bereits aus dem Umstand, daß das Mittel unter dieser Bezeichnung durch an-

dere Parallelimporteure, die nach dem von den Beklagten nicht bestrittenen

Vortrag der Klägerin damit einen Marktanteil von 11,7 % erzielen, in Deutsch-

land abgesetzt werden kann, geschlossen, daß es nicht objektiv erforderlich ist,

die importierten Arzneimittel mit der Marke "Topinasal" zu versehen. Seine An-

nahme, von einer ein Hindernis für den tatsächlichen Marktzugang bildenden

Abneigung der Verbraucher sei nicht auszugehen, weil der Patient jedenfalls

nach einer Aufklärung über die Gründe für die Verschreibung oder Abgabe des

trotz der unterschiedlichen Bezeichnung identischen Arzneimittels nicht auf der

Abgabe von "Pulmicort Topinasal" bestehen werde, verstößt entgegen der Auf-

fassung der Revision nicht gegen die Lebenserfahrung.

cc) Ein Hindernis für den Marktzutritt ergibt sich ferner nicht daraus, daß

die Abgabe des Arzneimittels unter der Bezeichnung "Pulmicort nasal aqua",

wie die Beklagten geltend gemacht haben, nicht zur Erfüllung der Importquote

nach dem gemäß § 129 SGB V geschlossenen Rahmenvertrag beitragen könn-

te. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß keine Anhaltspunkte

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für eine Auslegung des Rahmenvertrags bestehen, die die Auffassung der Be-

klagten stützten, die Importquote der Apotheker nach dem Rahmenvertrag kön-

ne nur mit gleichnamigen Importarzneimitteln erfüllt werden.

Gemäß § 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 1 SGB V in der ab dem 1. Janu-

ar 2004 gültigen Fassung gemäß Art. 1 Nr. 92 des GKV-Modernisierungsgeset-

zes - GMG - vom 14. November 2003 (BGBl. I, S. 2190, 2219 f.) sind die Apo-

theken bei der Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte nach Maßgabe

des Rahmenvertrags nach § 129 Abs. 2 SGB V zur Abgabe von preisgünstigen

importierten Arzneimitteln verpflichtet, deren für den Versicherten maßgeblicher

Arzneimittelabgabepreis mindestens 15 vom Hundert oder mindestens 15 Euro

niedriger ist als der Preis des Bezugsarzneimittels. Die Spitzenverbände und

die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildete maßgebliche

Spitzenorganisation der Apotheker regeln in dem gemeinsamen Rahmenvertrag

gemäß § 129 Abs. 2 SGB V das Nähere. Der Rahmenvertrag hat gemäß § 129

Abs. 3 Nr. 1 SGB V Rechtswirkung für Apotheken, wenn sie einem Mitglieds-

verband der Spitzenorganisation angehören und die Satzung des Verbandes

vorsieht, daß von der Spitzenorganisation abgeschlossene Verträge dieser Art

Rechtswirkung für die dem Verband angehörenden Apotheken haben. Bei dem

Rahmenvertrag gemäß § 129 Abs. 2 SGB V handelt es sich folglich um einen

Normsetzungsvertrag, dessen Regelungen als untergesetzliche Rechtsnormen

verbindlich u.a. festlegen, nach welchen Maßgaben verbandsangehörige Apo-

theken bei der Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte zur Abgabe von

importierten Arzneimitteln verpflichtet sind (zur Rechtsnatur des Kollektivver-

trags als Regelungsinstrument in der gesetzlichen Krankenversicherung

BSGE 81, 73, 80 ff.; Sodan, NZS 1998, 305 ff.; Joussen, SGb 2004, 334, 337 ff.

m.w.N.). Da die Bestimmungen des Rahmenvertrags Rechtsnormen sind, die

unmittelbar Rechtswirkungen gegenüber den durch ihre abstrakt-generellen

Regelungen betroffenen Dritten entfalten, kann das Revisionsgericht sie selbst

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auslegen. Für die rechtliche Beurteilung des in die Zukunft gerichteten Unter-

lassungsanspruchs ist dabei auf die im Zeitpunkt der Entscheidung gültige Fas-

sung des Rahmenvertrags abzustellen. § 4 des Rahmenvertrags in der Fas-

sung der Entscheidung der Schiedsstelle nach § 129 Abs. 8 SGB V vom

6. August 2001, die zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung galt, ist mit

der Neufassung des Rahmenvertrags in der Fassung der Schiedsentscheidung

vom 5. April 2004 außer Kraft getreten. Die von Amts wegen zu berücksichti-

gende Neufassung des Rahmenvertrags enthält in ihrem die Abgabe importier-

ter Arzneimittel regelnden § 5 - ebenso wie nach der zutreffenden Auslegung

des Berufungsgerichts § 4 der alten Fassung - keinen Hinweis darauf, daß die

Importquote (§ 5 Abs. 3 der Neufassung des Rahmenvertrags) nur durch die

Abgabe von Importarzneimitteln erfüllt werden kann, die mit einem identischen

oder vergleichbaren inländischen Arzneimittel namensgleich sind. Nach § 5

Abs. 2 der Neufassung sind importierte Arzneimittel im Sinne des Rahmenver-

trags Arzneimittel, die nach dem Arzneimittelgesetz unter Bezugnahme auf ein

deutsches Referenzprodukt zugelassen sind oder als zugelassen gelten, die

ferner in der Großen Deutschen Spezialitätentaxe (Lauer-Taxe) eingetragen,

mit dem verordneten Arzneimittel in Wirkstoffstärke und Packungsgröße iden-

tisch sowie in der Darreichungsform therapeutisch vergleichbar sind (Re- und

Parallelimporte), außerdem den Anforderungen des Fünften Buches des Sozi-

algesetzbuches entsprechen und deren für den Versicherten maßgeblicher Ab-

gabepreis mindestens 15 vom Hundert oder mindestens 15 Euro niedriger ist

als der Preis des Bezugsarzneimittels.

Das in § 5 Abs. 2 der Neufassung des Rahmenvertrags enthaltene Erfor-

dernis, daß die importierten Arzneimittel nach dem Arzneimittelgesetz unter Be-

zugnahme auf ein deutsches Referenzprodukt zugelassen sind oder als zuge-

lassen gelten, knüpft ersichtlich an die geltenden arzneimittelrechtlichen Zulas-

sungsvoraussetzungen für Importarzneimittel an (so bereits für § 4 Abs. 2 des

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Rahmensvertrags vom 6. August 2001: Koenig/Müller, SGb 2003, 371, 374 f.).

Danach setzt, wie oben unter II 2 c aa dargelegt, die Zulassung eines Import-

arzneimittels nicht voraus, daß das importierte Arzneimittel in seiner Bezeich-

nung dem inländischen Bezugsarzneimittel entspricht (vgl. BGH GRUR 1998,

407, 410 - TIAPRIDAL).

III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97

Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Ullmann

Bornkamm

Büscher

Schaffert

Bergmann