Urteil des BGH vom 09.07.2013

BGH: treu und glauben, anleger, eigenes verschulden, grobes verschulden, gesellschafter, vertragsschluss, prospekthaftung, übertragung, aufklärungspflicht, einfluss

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

II ZR 193/11

Verkündet am:

9. Juli 2013

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

- 2 -

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in dem

bis zum 14. Juni 2013 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterin

Dr. Reichart, sowie die Richter Dr. Drescher und Born

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Celle vom 10. August 2011 im Kostenpunkt

und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen die Abweisung

der Klage auf Zahlung eines Betrags in Höhe von

37.500 € nebst

Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Betei-

ligung an der V. GmbH & Co. P.

KG zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-

verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 21. August 2006

über die T. mbH

Steuerbera-

tungsgesellschaft H. (im Folgenden: frühere Beklagte, Schuldnerin) als

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Treuhänderin an der V. GmbH & Co. P. KG (im

Folgenden: Fondsgesellschaft) mit einer Einlage in Höhe von 50.000

€ nebst

5 % Agio. Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaft und deren Ge-

schäftsbesorgerin ist die J. AG, Komplementärin die J. Verwal-

tungs GmbH, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der J. AG. Deren Vor-

stand und zugleich Geschäftsführer der J. Verwaltungs GmbH war M.

Das Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages gab der Anleger

durch Unterzeichnung einer vorformulierten Beitrittserklärung ab. Diese sollte

an die Fondsgesellschaft geschickt und von dort an die frühere Beklagte wei-

tergeleitet werden. Angenommen wurde die Beitrittserklärung nach der Feststel-

lung des Berufungsgerichts jeweils von der früheren Beklagten und der Fonds-

gesellschaft.

Gegen H. wurde am 18. Februar 2009 Anklage wegen mehrfacher

Untreue und Urkundsdelikten erhoben. Er ist ausweislich der Eintragungen im

Bundeszentralregister 23-mal vorbestraft.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie über diese Vorstrafen, aber

auch über negative Presseberichte und den Umstand, dass eine Bankgarantie

noch nicht vorlag, von der früheren Beklagten hätte informiert werden müssen.

Da das nicht geschehen ist, hat sie mit ihrer Klage - nach einer teilweisen Kla-

gerücknahme

in Höhe von 15.000 € im Hinblick auf eine an sie geleistete Aus-

schüttung - Zahlung in Höhe von

37.500 € verlangt, das ist die Einlage nebst

Agio abzüglich erhaltener Ausschüttungen,

zuzüglich 2.429,27 € außergerichtli-

che Anwaltskosten, Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Rechte aus der Betei-

ligung, und die Feststellung begehrt, dass die frühere Beklagte im Annahme-

verzug ist.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die

Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erken-

nenden Senat zugelassene Revision der Klägerin.

Während des dem Revisionsverfahren vorangegangenen Beschwerde-

verfahrens ist über das Vermögen der früheren Beklagten das Insolvenzverfah-

ren eröffnet und der Beklagte zum Verwalter bestellt worden. Die Klägerin hat

den Rechtsstreit aufgenommen, nachdem sie ihre Forderung in Höhe des ur-

sprüngl

ichen Klagebetrags von 52.500 € nebst 11.100 € Zinsen zur Insolvenz-

tabelle angemeldet und der Beklagte ihr widersprochen hatte.

Die Klägerin hat beantragt, das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben,

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klageforderung in Höhe von

37.500

€ zuzüglich 8.320,83 € Zinsen in dem Insolvenzverfahren über das

Vermögen der Schuldnerin zur Tabelle festzustellen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klä-

gerin zu Unrecht zurückgewiesen, soweit die Klägerin Zahlung in Höhe von

37.000

€ nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Be-

teiligung an der Fondsgesellschaft verlangt hat. Die übrigen Anträge (außerge-

richtliche Anwaltskosten und Feststellung des Annahmeverzugs) hat die Kläge-

rin im Revisionsverfahren nicht weiterverfolgt.

Die Sache ist hinsichtlich der nunmehr begehrten Feststellung der Forde-

rung in Höhe von 37.500

€ nebst 8.320,83 Zinsen zur Insolvenztabelle jedoch

noch nicht zur Endentscheidung reif und daher an das Berufungsgericht zu-

rückzuverweisen.

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I. Die Änderung des von der Klägerin bisher gestellten Zahlungsantrags

nach § 179 Abs. 1 InsO auf die Feststellung der Klageforderung in Höhe von

37.500 € nebst Zinsen zur Insolvenztabelle ist auch in der Revisionsinstanz zu-

lässig (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 1994 - VIII ZR 28/94, ZIP 1994,

1193).

II. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch

der Klägerin gegen die Schuldnerin verneint.

1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Ansprüche aus § 13 Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz oder aus Pros-

pekthaftung im engeren Sinne schieden aus, weil die Schuldnerin nicht für den

Prospektinhalt verantwortlich sei und die Klägerin auch nicht durch den Pros-

pekt zu ihrer Anlageentscheidung veranlasst worden sei.

Die Schuldnerin habe auch keine vorvertraglichen Aufklärungspflichten

verletzt. Sie sei als Treuhandkommanditistin insbesondere nicht verpflichtet

gewesen, die Klägerin auf die Vorstrafen des M. H. hinzuweisen. Denn

die durchgeführte Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass die Schuldnerin

von diesem Umstand Kenntnis gehabt habe. Auch müsse sich die Schuldnerin

nicht ein etwaiges Verschulden des Vermittlers B. oder der Fondsgesell-

schaft zurechnen lassen. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass die

Schuldnerin den Vermittler oder die Fondsgesellschaft mit der Vertragsanbah-

nung beauftragt habe.

Über die vereinzelt gebliebene negative Berichterstattung habe die

Schuldnerin ebenfalls nicht aufklären müssen. Die von der Klägerin bemängelte

Bankgarantie sei rechtzeitig vorgelegt worden.

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2. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht

stand. Die Insolvenzmasse haftet die Klägerin auf Schadensersatz wegen Ver-

letzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt.

a) Die Schuldnerin war aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der

Fondsgesellschaften zur Aufklärung der Klägerin über die Vorstrafen des M.

H. verpflichtet.

aa) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der

Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241

Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteile vom 23. April 2012

- II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23).

Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen

Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber

seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haf-

tet (MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rn. 112). Diese Haftung wird

- wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - durch die spezial-

gesetzlichen Formen der Prospekthaftung nicht außer Kraft gesetzt (Suchomel,

NJW 2013, 1126, 1129 ff.; Nobbe, WM 2013, 193, 204; Wagner in

Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 187,

aA Reinelt, NJW 2009, 1, 3; zur Haftung von Wirtschaftsprüfern s. BGH, Urteil

vom 21. Februar 2013 - III ZR 139/12, ZIP 2013, 935 Rn. 13; s. auch BGH, Ur-

teil vom 21. März 2013 - III ZR 182/12, ZIP 2013, 921 Rn. 23).

Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein

Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in An-

spruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss

denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil

vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Das sind bei einem

Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen

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Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft

zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern ge-

schlossen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9).

Die Komplementärin kann dabei bevollmächtigt werden, im Namen der übrigen

Gesellschafter zu handeln, was hier in § 5 Abs. 5 der Gesellschaftsverträge ge-

schehen ist.

Bei einer Publikumsgesellschaft - wie hier bei der Fondsgesellschaft - ist

eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nur insoweit ausge-

schlossen, als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der

Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch beigetreten sind und auf die Ver-

tragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar kei-

nerlei Einfluss haben (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71,

284, 286; Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil

vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 20. März

2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Sie sind in der Regel bei ihrem Bei-

tritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt wor-

den wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sach-

lage die früher beigetretenen Anlagegesellschafter den später beigetretenen

haften würden.

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Revisions-

erwiderung nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob die Schuldnerin zu den

Gründungskommanditisten der Fondsgesellschaft gehört. Denn jedenfalls war

sie schon Gesellschafterin, als sich die ersten Anleger an der Fondsgesellschaft

beteiligt haben. Diese Gesellschafterstellung erschöpfte sich auch nicht in dem

treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber. Die Schuldnerin

hielt vielmehr auch einen eigenen Anteil. Damit war sie nicht nur Treuhandge-

sellschafterin, so dass offen bleiben kann, ob ein Treuhandgesellschafter, der

ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog unter-

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liegt. Die Schuldnerin haftet vielmehr - auch -

als „normale“ Gesellschafterin. Ihr

kommen die Haftungserleichterungen für rein kapitalistische Anleger nicht zugu-

te. Anders als jene verfolgt sie nicht ausschließlich Anlageinteressen. Sie erhält

für ihre Dienste nach § 11 des Treuhandvertrages ein einmaliges Entgelt und

sodann eine jährliche Vergütung. Auch war sie nicht - wie ein nur kapitalistisch

beteiligter Anlagegesellschafter - erkennbar von jedem Einfluss auf die Ver-

tragsgestaltung und die Einwerbung von neuen Gesellschaftern ausgeschlos-

sen. Unabhängig von der Frage, ob sie tatsächlich auf die Gestaltung des Ge-

sellschafts- und des Treuhandvertrages Einfluss genommen hat, war das auf-

grund ihrer Einbindung in die Gesellschaftsstruktur jedenfalls aus der Sicht der

Anleger nicht ausgeschlossen. Die Anleger mussten daher auch nicht davon

ausgehen, dass die Schuldnerin zu ihrem Gesellschaftsbeitritt und ihrer Tätig-

keit als Treuhänderin ausschließlich mit den Informationen gewonnen worden

war, die sich aus dem Prospekt ergaben. Zumindest aber hatte die Schuldnerin

insoweit einen eigenen Handlungsspielraum, als sie die Angebote auf Ab-

schluss von Treuhandverträgen annehmen oder ablehnen konnte und ohne ihre

Annahmeerklärung solche Verträge nicht zustande kommen konnten.

Dass die Klägerin nicht - unmittelbar - als Kommanditistin, sondern nur

mittelbar über die Schuldnerin als Treuhänderin beteiligt werden wollte - wie

das Berufungsgericht festgestellt hat und was die Revision daher ohne Erfolg in

Frage stellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007,

1434 Rn. 11) -, ist für die Haftung der Schuldnerin als Gesellschafterin der

Fondsgesellschaft ebenfalls ohne Bedeutung. Denn aufgrund der Ausgestal-

tung des Treuhandverhältnisses in § 6 des Gesellschaftsvertrages und § 8 des

Treuhandvertrages sollte die Klägerin im Innenverhältnis so gestellt werden, als

wäre sie - unmittelbare - Gesellschafterin (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012

- II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 17 f.; Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10,

ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10; Urteil vom

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13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 20. März 2006

- II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Dann aber würde ihr die Schuldnerin - in

ihrer Eigenschaft als Altgesellschafterin - persönlich für Verletzungen der vor-

vertraglichen Aufklärungspflicht auf Schadensersatz haften.

Dass die Beitrittsinteressenten neben dem Treuhandmodell die Möglich-

keit hatten, auch als - unmittelbare - Gesellschafter der Fondsgesellschaft bei-

zutreten, spielt keine Rolle. Denn jedenfalls war die Schuldnerin für den Groß-

teil der Anleger, die nur treuhänderisch beitreten wollten, notwendige Vertrags-

partnerin (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, ZIP 2010, 1801

Rn. 9).

bb) Auf die Vorstrafen des M. H. hätte die Klägerin in dem Emis-

sionsprospekt oder auf andere Weise hingewiesen werden müssen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für

seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermit-

telt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung

von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, verständlich und vollstän-

dig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die

den Vertragszweck vereiteln können (s. etwa BGH, Urteil vom 23. April 2012

- II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 mwN). Dazu gehörte es hier, über die

Vorstrafen des für die Verwaltung des Fondsvermögens zuständigen M.

H. zu informieren.

Eine derartige Offenbarungspflicht besteht jedenfalls dann, wenn die ab-

geurteilten Straftaten nach Art und Schwere geeignet sind, ein Vertrauen der

Anleger in die Zuverlässigkeit der betreffenden Person zu erschüttern. Das hat

das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Es ging nicht nur um ver-

einzelt gebliebene Verurteilungen und auch nicht um Verurteilungen, die nur

andere als Vermögensdelikte betrafen. Vielmehr war M. H. unter ande-

- 10 -

rem wegen Eigentumsdelikten, mehrfachen Betruges, Meineids, mehrfacher

Beitragsvorenthaltung und Insolvenzverschleppung verurteilt worden. Die Fülle

der Vorstrafen und der Umstand, dass sich H. trotz zum Teil vollzogener

Freiheitsstrafen nicht von der Begehung weiterer Straftaten hatte abhalten las-

sen, stellt eine Information dar, die von ausschlaggebender Bedeutung für den

Entschluss der Anleger war, ihr Geld gerade ihm anzuvertrauen. Dass die Stra-

fen noch nicht ausreichten, um ihn von dem Amt des Geschäftsführers einer

GmbH oder des Vorstands einer Aktiengesellschaft nach § 6 Abs. 2 Satz 1

Nr. 3, Satz 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 AktG für die Dauer von

fünf Jahren auszuschließen, ist für die Aufklärungspflicht ebenso wenig von Be-

deutung wie die Frage, ob und inwieweit die Strafen auch nach § 7 Abs. 1

Satz 1 Nr. 4, 5 der am 6. Dezember 2011 in Kraft getretenen Vermögensanla-

gen-Verkaufsprospektverordnung (VermVerkProspV) in einem Verkaufspros-

pekt nach § 1 Abs. 2 VermAnlG zu offenbaren gewesen wären. Zum einen

handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VermVerkProspV bei dieser Aufzählung

lediglich um Mindestangaben, zum anderen betrifft sie nur die spezialgesetzlich

angeordnete Prospekthaftung nach §§ 1, 6 ff. VermAnlG, nicht dagegen die

Prospekthaftung im weiteren Sinne, also die Haftung wegen Verschuldens bei

Vertragsschluss.

b) Dass der Aufklärungsmangel für den Abschluss des Beteiligungsver-

trages durch die Klägerin ursächlich geworden ist und dass die Klägerin

dadurch einen Schaden in der geltend gemachten Höhe erlitten hat, wird von

der Revisionserwiderung nicht in Frage gestellt.

c) Ob die Schuldnerin ein persönliches Verschulden an der Aufklärungs-

pflichtverletzung trifft, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist ihr das Verschul-

den der J. Verwaltungs GmbH und ihres Geschäftsführers M. H.

nach § 278 BGB zuzurechnen.

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Für eine Zurechnung des Verschuldens eines Verhandlungsgehilfen

nach § 278 Satz 1 BGB reicht es aus, dass der spätere Vertragspartner - hier

die Schuldnerin hinsichtlich des im Innenverhältnis einer Beteiligung als Gesell-

schafter gleichstehenden Treuhandvertrages - die Vertragsverhandlungen nicht

selbst führt und dabei auch nicht selbst die etwaigen Aufklärungspflichten er-

füllt, sondern sich dazu der Hilfe eines anderen bedient (BGH, Urteil vom

14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 10; Urteil vom 21. September

1987 - II ZR 265/86, NJW-RR 1988, 161). Der Verhandlungsgehilfe muss ent-

gegen der Auffassung der Revision keine Abschlussvollmacht haben (BGH,

Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 259/87, NJW 1990, 1661, 1662; Er-

man/Kindl, BGB, 13. Aufl., § 311 Rn. 24). Entscheidend ist allein, dass er nach

den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners

bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen Hilfsper-

son tätig wird (BGH, Urteil vom 8. Februar 1974 - V ZR 21/72, BGHZ 62, 119,

124, Urteil vom 9. Oktober 1986 - I ZR 138/84, BGHZ 98, 330, 334; Urteil vom

3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn. 24).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Schuldnerin hat sich bei der

Anwerbung von Anlegern als Treugeber oder - unmittelbare - Gesellschafter der

der Komplementärin J. Verwaltungs GmbH als Verhandlungs- und damit

Erfüllungsgehilfin im Sinne des § 278 Satz 1 BGB bedient. Diese wiederum hat

die J. AG als Gründungskommanditistin und Geschäftsbesorgerin mit

der Durchführung der Vertragsanbahnungen beauftragt (vgl. BGH, Urteil vom

14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 14). Der Beklagte kann sich

daher nicht auf fehlendes eigenes Verschulden der Schuldnerin berufen.

Ob der Vorstandsvorsitzende der J. AG und zugleich Geschäfts-

führer der Komplementärin der Fondsgesellschaft, nämlich M. H. , um

dessen Vorstrafen es geht, selbst gehandelt hat, kann offen bleiben. Jedenfalls

wäre sein Wissen von den Vorstrafen den beiden Gesellschaften in entspre-

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chender Anwendung der §§ 166, 31 BGB zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom

2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 37). Dabei spielt keine Rolle, ob

es sich bei den Vorstrafen um privat erlangte Kenntnisse des M. H.

handelt. Zwar wird im Schrifttum die Meinung vertreten, dass privat erlangtes

Wissen eines Organmitglieds der Gesellschaft nur dann zuzurechnen sei, wenn

der Wissensträger selbst gehandelt habe (Fleischer, NJW 2006, 3239, 3242;

Buck-Heeb, WM 2008, 281, 283; s. auch BGH, Urteil vom 9. April 1990

- II ZR 1/89, ZIP 1990, 636, 637 aE; Urteil vom 30. April 1955 - II ZR 5/54, WM

1955, 830, 832). Ob dem zu folgen ist, kann jedoch offen bleiben. Denn diese

Einschränkung kann jedenfalls dann nicht gelten, wenn es sich bei dem privat

erlangten Wissen um einen Umstand handelt, der für den Erfolg des Gesell-

schaftsunternehmens von ganz wesentlicher Bedeutung und bei jedem Ver-

triebsvorgang zu beachten ist. Das ist hier der Fall. Auf die Vorstrafen des M.

H. ist bei jeder Werbung eines Anlegers hinzuweisen, und damit steht und

fällt der Erfolg der Fondsgesellschaft.

d) Die Haftung der Schuldnerin ist nicht durch den Inhalt der Beitrittser-

klärung ausgeschlossen. Dort heißt es:

Mir ist bewusst, dass der Treuhänder und die Rechtsanwälte nicht für die

Plausibilität des Angebots haften und sie die Beteiligung nicht geprüft haben.

Diese Klausel unterliegt der AGB-rechtlichen Kontrolle, da es sich nicht

um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Be-

reichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht einschlägig ist. Das hat der Senat

für eine Verjährungsklausel in einem Emissionsprospekt ausgesprochen (BGH,

Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41 mwN). Es gilt

für eine Haftungsfreizeichnungsklausel in einem vorformulierten Angebot zum

Abschluss eines Treuhandvertrages ebenso.

- 13 -

Wie der Senat ebenfalls schon entschieden hat, sind derartige formular-

mäßige Freizeichnungsklauseln wegen der grundlegenden Bedeutung der Auf-

klärungspflicht für den Schutz der Investoren nach § 307 Abs. 1 BGB bzw. § 9

AGBG nichtig (BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, NJW-RR 2002,

915 Rn. 24; s. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP

2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183,

220 Rn. 11 ff.). Sie benachteiligen die Anleger entgegen den Geboten von Treu

und Glauben unangemessen. Das gilt hinsichtlich der Haftung für vorsätzliches

oder grob fahrlässiges Verhalten (s. § 309 Nr. 7b BGB) ebenso wie hinsichtlich

der Haftung für leichte Fahrlässigkeit. Damit kann offen bleiben, ob die Klausel

hier - da nur die Plausibilität der Anlage angesprochen wird - überhaupt an-

wendbar wäre.

Das Gleiche gilt für den Haftungsausschluss in § 12 Abs. 3 des Treu-

handvertrages. Auch diese Klausel ist unwirksam.

e) Die in § 6 Abs. 8 des Gesellschaftsvertrages geregelte Ausschlussfrist

von sechs Monaten steht dem Schadensersatzanspruch gegen die Schuldnerin

ebenfalls nicht entgegen.

Die Klausel schließt - ebenso wie eine entsprechende Verjährungsver-

kürzung (s. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231

Rn. 41) - die Haftung auch für grobes Verschulden mittelbar aus. Als Begren-

zung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach

§ 309 Nr. 7b BGB sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung

auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom

29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November

2008 - III ZR 231/07, ZIP 2009, 1430 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008

- III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f. mwN; Urteil vom 23. Juli 2009

- III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Anordnung einer Ausschlussfrist befasst sich

- 14 -

zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie aber keine

Ausnahme enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von

der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Einfüh-

rung einer Ausschlussfrist also dazu, dass sich die Schuldnerin nach Fristablauf

auf die Ausschlussfrist hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche

unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab berufen kann und so ihre

Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu,

sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen

f) Der Anspruch ist auch nicht nach §§ 195, 199 BGB verjährt, was von

der Revision nicht in Zweifel gezogen wird.

III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie hinsichtlich

des geänderten Antrags auf Feststellung zur Insolvenztabelle noch nicht zur

Endentscheidung reif ist.

Da die Klägerin die Forderung eines (bezifferten) Schadensersatzan-

spruchs hinsichtlich der Beteiligung an der Fondsgesellschaft mit dem vollen

Zahlungsbetrag ohne die ursprünglich beantragte Zug um Zug-Einschränkung

angemeldet hat, hängt die Entscheidung über den Widerspruch des Beklagten

von dem Wert der Zug um Zug zu übertragenden Beteiligung ab. Denn die Ein-

schränkung des Zahlungsanspruchs durch die Zug um Zug zu leistende Über-

tragung der Rechte aus der Beteiligung stellt einen Anwendungsfall der den

Anspruch unmittelbar betreffenden Vorteilsausgleichung dar (vgl. BGH, Urteil

vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, ZIP 2009, 870 Rn.14).

Die nunmehr zur Feststellung zur Insolvenztabelle begehrte Forderung in

Höhe von

37.500 € nebst Zinsen ist in dieser Höhe nach dem bisherigen Vor-

bringen der Klägerin folglich nur dann begründet, wenn die Zug um Zug zu

übertragende Beteiligung die Höhe der Forderung nicht berührt. Ansonsten

- 15 -

kommt in Betracht, den Wert der Zug um Zug-Einschränkung in entsprechender

Anwendung des § 45 Satz 1 InsO auf einen Geldbetrag zu schätzen und von

dem Schadensersatzbetrag abzuziehen. Da nach dem gemäß § 559 Abs. 1

ZPO der revisionsrechtlichen Beurteilung unterliegenden Vorbringen der Partei-

en nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Beteiligung

wertlos ist, und die Parteien dies in der Revisionsinstanz auch nicht unstreitig

gestellt haben, bedarf es insoweit der weiteren Aufklärung durch den Tatrichter.

Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born

Vorinstanzen:

LG Hannover, Entscheidung vom 12.11.2010 - 13 O 317/09 -

OLG Celle, Entscheidung vom 10.08.2011 - 9 U 130/10 -