Urteil des BGH vom 16.07.2001
BGH (antragsteller, eintragung, auf probe, bewerber, zeitpunkt, zulassung, dauer, liste, vergabe, gerichtsbarkeit)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
NotZ 9/01
vom
16. Juli 2001
in dem Verfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR: ja
BNotO § 6 Abs. 3 Satz 2, 3; BRAO §§ 32 Abs. 1, 53 Abs. 7
a) Der Zeitraum der nach § 6 Abs. 3 Satz 3 BNotO bei der Auswahlentschei-
dung angemessen zu berücksichtigenden hauptberuflichen Tätigkeit des
Bewerbers als Rechtsanwalt beginnt nicht mit der (allgemeinen) Zulassung
zur Rechtsanwaltschaft (§ 12 Abs. 2 BRAO), sondern mit der Eintragung in
die bei einem Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit geführte Anwaltsliste
(§ 31 Abs. 2 BRAO); denn erst mit dieser Eintragung beginnt die Befugnis,
die Anwaltstätigkeit auszuüben (§ 32 Abs. 1 BRAO).
b) Auch in der Funktion als amtlich bestellter Vertreter übt der zwar zugelasse-
ne, aber noch nicht in eine Anwaltsliste eingetragene Rechtsanwalt keine
eigene befugte Anwaltstätigkeit aus, sondern nur die anwaltlichen Befugnis-
se des Rechtsanwalts, den er vertritt (§ 53 Abs. 7 BRAO).
c) Zur Frage der Zulässigkeit der Vergabe von Sonderpunkten (hier: gemäß
§ 6 Abs. 3 Satz 2 BNotO i.V.m. § 18 Abs. 2 Nr. 6 AVNotNW) im Hinblick auf
eine frühere richterliche Tätigkeit des Bewerbers.
BGH, Beschl. v. 16. Juli 2001 - NotZ 9/01 - OLG Köln
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Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. Rinne, die Richter Seiffert und Dr. Kurzwelly sowie die Notare
Dr. Schierholt und Dr. Grantz am 16. Juli 2001 beschlossen:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß
des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Köln vom
28. Februar 2001 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-
rens zu tragen und die dem Antragsgegner und dem weiteren
Beteiligten im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen
Auslagen zu erstatten.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf
100.000 DM festgesetzt.
Gründe:
I.
Der Antragsteller war nach Ablegung der zweiten juristischen
Staatsprüfung im Januar 1978 zunächst als Richter auf Probe im Dienst des
Landes Nordrhein-Westfalen tätig. Mit Verfügung des Antragsgegners vom
19. Dezember 1983 wurde er wegen einer Beteiligung an der "B. Kartei",
aus der Examenskandidaten Auskünfte über die Vorbearbeiter von Hausarbei-
ten erhielten, aus dem Richterdienst entlassen. Die Entlassungsverfügung
wurde durch Beschluß des Bundesgerichtshofes - Dienstgericht des Bundes -
vom 30. März 1987 bestandskräftig. In der Zwischenzeit war der Antragsteller,
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dessen Fähigkeiten und Leistungen durchgängig als erheblich über dem
Durchschnitt liegend beurteilt worden waren, bei verschiedenen Landgerichten
im Bezirk des Oberlandesgerichts H. eingesetzt: So hatte er vom 10. August
1983 bis 3. Januar 1984 und vom 11. April bis 30. September 1984 in zwei Zi-
vilkammern des Landgerichts E. an Entscheidungen über Beschwerden aus
der freiwilligen Gerichtsbarkeit, u.a. in Grundbuch-, Vormundschafts-, Nachlaß-
, Notarkosten- und Registersachen mitgewirkt; ferner war er vom 1. Januar bis
31. Juli 1985 Beisitzer in einer erstinstanzlichen, nur mit Bausachen befaßten
Zivilkammer des Landgerichts E. .
Nach Rechtskraft der Entlassungsverfügung wurde der Antragsteller
am 15. Mai 1987 zur Anwaltschaft und als Rechtsanwalt bei dem Amts- und
Landgericht M. zugelassen; die Zulassungsurkunde wurde ihm am 29. Mai
1987 ausgehändigt. In die Anwaltsliste der betreffenden Gerichte wurde er je-
doch im Hinblick auf eine von ihm am 29. Mai 1987 beantragte Umzulassung
zum Amts- und Landgericht A. nicht eingetragen. Nachdem die Umzulas-
sung am 16. Juli 1987 erfolgt war, wurde der Antragsteller auf seinen am 29.
Juli 1987 gestellten Antrag hin am 14. August 1987 in die Listen der bei dem
Amtsgericht und dem Landgericht A. zugelassenen Rechtsanwälte einge-
tragen. Bereits zuvor, nämlich ab dem 15. Juni 1987, war der Antragsteller in
der Sozietät, der er derzeit noch angehört, als Rechtsanwalt tätig; auch war er
in der Zeit vom 22. Juli bis 16. August 1987 in Rechtsanwaltsgeschäften zum
Vertreter des Rechtsanwalts und Notars N. bestellt.
Der Antragsteller bewarb sich ebenso wie der weitere Beteiligte und
andere Bewerber um eine von zwei im Justizministerialblatt NRW vom 15. Mai
1999 ausgeschriebenen Notarstellen in A. . Im Rahmen des Auswahlverfah-
rens ermittelte der Antragsgegner für den besten Bewerber 121,40 Punkte, für
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den zweitplazierten weiteren Beteiligten 103,25 Punkte (zweite juristische
Staatsprüfung: 37,25 Punkte; hauptberufliche Anwaltstätigkeit: 45 Punkte;
Fortbildungskurse: 1 Punkt; Notarvertretungen: 20 Punkte) und für den drittpla-
zierten Antragsteller 103,15 Punkte (zweite juristische Staatsprüfung: 49,4
Punkte; hauptberufliche Anwaltstätigkeit: 35,75 Punkte; Notarvertretungen: 18
Punkte). Durch Bescheid vom 14. März 2000 teilte der Antragsgegner dem An-
tragsteller mit, es sei beabsichtigt, die beiden Notarstellen den punktbesseren
Mitbewerbern zu übertragen. Zwischenzeitlich ist eine der Stellen mit dem
punktbesten Bewerber bestandskräftig besetzt worden.
Mit seinen Anträgen auf gerichtliche Entscheidung und Gewährung
einstweiligen Rechtsschutzes hat der Antragsteller die Verfügung des Antrags-
gegners vom 14. März 2000 insoweit angegriffen, als die zweite ausgeschrie-
bene Stelle mit dem weiteren Beteiligten besetzt werden sollte. Er hat geltend
gemacht, ihm seien weitere Punkte im Auswahlverfahren gutzuschreiben, weil
die Dauer seiner hauptberuflichen Tätigkeit nicht erst ab der Eintragung in die
Anwaltsliste, sondern ab dem Monat der Zulassung zur Anwaltschaft zu be-
rechnen sei und ihm zumindest 0,25 Punkte für die Zeit seiner Tätigkeit als be-
stellter Vertreter des Rechtsanwalts N. zugute kämen; schließlich müßten
ihm für seine neunjährige richterliche Tätigkeit Sonderpunkte bewilligt werden.
Das Oberlandesgericht hat beide Anträge zurückgewiesen. Dagegen wendet
sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde und bittet erneut um den
Erlaß einer einstweiligen Anordnung.
II.
Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässige
sofortige Beschwerde ist unbegründet. Das Oberlandesgericht hat den Antrag
des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung zu Recht zurückgewiesen,
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weil der die Bewerbung des Antragstellers ablehnende Bescheid des Antrags-
gegners rechtmäßig ist.
1. Der Antragsgegner hat auf der Grundlage des in zulässiger Weise
seiner Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Punktesystems seiner AVNot
vom 24. Juni 1991 in der heute gültigen Fassung zutreffend für den weiteren
Beteiligten insgesamt 103,25 Punkte und für den Antragsteller 103,15 Punkte
errechnet, so daß die beabsichtigte Besetzung der zweiten, derzeit noch offe-
nen Notarstelle in A. mit dem fachlich besser qualifizierten Mitbewerber
nicht zu beanstanden ist. Soweit der Antragsteller auch in der Beschwerdein-
stanz meint, ihm müßten aus verschiedenen Gründen weitere Punkte zuer-
kannt werden, kann ihm aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen
Beschlusses nicht gefolgt werden.
a) Zur Ermittlung der fachlichen Eignung im Auswahlverfahren enthält
§ 6 Abs. 3 BNotO hinsichtlich der Berücksichtigung der bei der Vorbereitung
auf den Notarberuf gezeigten Leistungen für das Anwaltsnotariat in Satz 3 die
besondere Stimmung, daß die Dauer der Zeit, in der der Bewerber hauptberuf-
lich als Rechtsanwalt tätig war, angemessen zu berücksichtigen ist. Daß hierfür
nur eine rechtmäßige berufliche Rechtsanwaltstätigkeit in Betracht kommt, ver-
steht sich bei diesem Berufsstand als Organ der Rechtspflege von selbst. Zu-
dem ergibt sich - wie das Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt hat - auch
aus dem Gesamtzusammenhang der in § 6 BNotO getroffenen Regelungen,
insbesondere mit Blick auf das Erfordernis der persönlichen Eignung eines
Bewerbers für das angestrebte Amt des Notars (§ 6 Abs. 1 BNotO), daß ein
Bewerber um eine ausgeschriebene Stelle keine Vorteile gegenüber Mitbewer-
bern durch ein nicht mit dem Gesetz in Einklang stehendes Handeln erlangen
soll. Wenn demnach in § 18 Abs. 2 Nr. 2 AVNotNW als norminterpretierender
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Verwaltungsvorschrift zu § 6 Abs. 3 BNotO das Auswahlkriterium der Dauer der
hauptberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt mit 0,25 Punkten je angefangenem
Monat (maximal 45 Punkte) bewertungsmäßig konkretisiert wird, so ist für de-
ren Beginn nach der zutreffenden Handhabung des Antragsgegners nicht der
Zeitpunkt der (allgemeinen) Zulassung zur Anwaltschaft im Sinne des § 12
Abs. 2 BRAO, sondern der Eintragung in die Liste des betreffenden Gerichts
der ordentlichen Gerichtsbarkeit (§ 31 Abs. 2 BRAO) maßgeblich. Denn erst
mit der Eintragung in diese Liste beginnt die Befugnis, die Anwaltstätigkeit
auszuüben (§ 32 Abs. 1 BRAO). Daher hat sich von Gesetzes wegen der noch
nicht in die Liste eingetragene Rechtsanwalt jeglicher Tätigkeit - sei sie ge-
richtliche oder außergerichtliche Vertretung, sei sie Rechtsberatung - zu ent-
halten. Wird er gleichwohl - wie hier zeitweise der Antragsteller - entgegen die-
sem Verbot tätig, so verstößt er - unbeschadet der im Interesse der rechtsu-
chenden Bevölkerung in § 32 Abs. 2 BRAO angeordneten Wirksamkeit solcher
anwaltlichen Handlungen nach außen (vgl. dazu BGH, Beschluß vom 30. Juni
1992
- VI ZB 15/92, NJW 1992, 2706) - gegen eine gesetzliche Pflicht, die zugleich
Berufspflicht ist, mit den sich daraus ergebenden berufsrechtlichen Konse-
quenzen der §§ 74 f., 113 ff. BRAO (vgl. Henssler/ Prütting, BRAO § 32 Rdn. 8;
Feuerich/Braun, BRAO 5. Aufl. 2000 § 32 Rdn. 1, 4; eingehend - auch mit Blick
auf die historische Entwicklung - insbesondere Isele, BRAO § 32 Anm. 2 A. 2.,
B. 1., III. B. IV. B.). Eine Berücksichtigung des Zeitraums ab Zulassung des
Bewerbers zur Anwaltschaft bis zum Zeitpunkt seiner Eintragung in die Liste
der zugelassenen Anwälte bei den betreffenden Gerichten der ordentlichen
Gerichtsbarkeit, wie sie dem Antragsteller vorschwebt, ist daher mit dem Ge-
setz
- das auch in der Wortwahl klar zwischen der Zulassung zur Rechtsanwalt-
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schaft und der hauptberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt unterscheidet (vgl.
§ 6 Abs. 2 Nr. 1 BNotO einerseits, § 6 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Satz 3 BNotO
andererseits) - nicht vereinbar.
b) Die Tatsache, daß der Antragsteller, nachdem er noch am Tage der
Aushändigung der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft in M. sogleich die
Umzulassung nach A. beantragt und - mit Erfolg - betrieben hat, nicht in die
Anwaltslisten in M. eingetragen worden ist, rechtfertigt es nicht, hinsichtlich
des Beginns der (rechtmäßigen) hauptberuflichen Tätigkeit des Antragstellers
auf einen - hypothetischen - früheren Zeitpunkt als den der tatsächlichen er-
sten Eintragung in die Anwaltslisten in A. am 14. August 1987 abzustellen.
Aus welchen Gründen eine Listeneintragung in M. nicht (mehr) erfolgt ist,
läßt sich ohnehin den vorliegenden Personalakten nicht entnehmen. Der An-
tragsteller hat im Auswahlverfahren und in der Vorinstanz selbst geltend ge-
macht, die Eintragung in M. sei im Hinblick auf den Wechsel nach A.
überflüssig geworden, er selbst habe zur Vereinfachung beigetragen; wenn er
nunmehr in der Beschwerdeinstanz unter Vorlage eines Schreibens vom
12. Juni 1987 behauptet, den Eintragungsantrag in M. gestellt zu haben,
läßt sich dies anhand der Akten nicht verifizieren, abgesehen davon, daß der
Antragsteller der Nichteintragung seinerzeit überhaupt keine Bedeutung bei-
gemessen hat, weil er zumindest die Angelegenheit insoweit nicht weiterver-
folgt, geschweige denn remonstriert hat. Letztlich kann dies aber dahinstehen,
weil für die Berechnung hauptberuflicher Anwaltstätigkeit nach dem Gesetz
entscheidend nur die tatsächliche Dauer einer rechtmäßigen, d.h. ab dem Zeit-
punkt der Eintragung in die Liste ausgeübten Anwaltstätigkeit ist, ohne daß es
auf hypothetische Kausalverläufe - gleichviel, ob sie auf Ursachen aus dem
Einflußbereich des Bewerbers oder aus dem Bereich der Justizverwaltung (z.
B. Bearbeitungsdauer) beruhen - ankommt. Nur so ist im Interesse der Gleich-
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behandlung aller Bewerber eine einfache und verläßliche Feststellung der
Dauer der hauptberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt für die zuständige Ver-
waltungsbehörde im Auswahlverfahren möglich.
c) Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist auch nicht die vor seiner
Eintragung in die Anwaltslisten des Land- und des Amtsgerichts A. ab dem
22. Juli 1987 ausgeübte Tätigkeit als amtlich bestellter Vertreter des Rechts-
anwalts N. als hauptberufliche Tätigkeit im Sinne des § 6 Abs. 3 Satz 3
BNotO i.V.m. § 18 Abs. 2 Nr. 2 AVNotNW zu berücksichtigen. In der Funktion
als amtlich bestellter Vertreter übte der Antragsteller keine eigene hauptberufli-
che Tätigkeit aus, vielmehr hatte er innerhalb des Rahmens der Vertretung nur
die anwaltlichen Befugnisse des Rechtsanwalts, den er vertrat (§ 53 Abs. 7
BRAO). Dementsprechend hat die Vertreterbestellung keine Auswirkungen auf
den eigenen Anwaltsstatus des vertretenden Rechtsanwalts; dieser darf -
sofern er, wie hier der Antragsteller, noch nicht in eine Anwaltsliste eingetra-
gen ist - gemäß § 32 Abs. 1 BRAO auch nicht hauptberuflich für eigene Klientel
Anwaltstätigkeit ausüben. Unabhängig davon würde sich eine Berücksichtigung
der Vertretungszeit auf die vom Antragsgegner ermittelte Punktzahl nicht aus-
wirken, weil es bei der Anzahl von aufgerundet 143 berücksichtigungsfähigen
Monaten bliebe; auf die zutreffenden Ausführungen auf Seite 9/10 des ange-
fochtenen Beschlusses - die der Antragsteller in der Beschwerdeinstanz selbst
nicht in Frage stellt - wird Bezug genommen.
2. Die Entscheidung des Antragsgegners, dem Antragsteller keine
Punkte für seine frühere richterliche Tätigkeit zuzuerkennen, ist ebenfalls
rechtlich nicht zu beanstanden.
a) Nach den gesetzlichen Vorgaben (§ 6 Abs. 3 Satz 3 BNotO) ist in
der vom Antragsgegner erlassenen norminterpretierenden Verwaltungsvor-
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schrift des § 18 Abs. 2 Nr. 2 AVNotNW eine Vergabe "normaler" Punkte für die
Ausübung richterlicher Tätigkeit nicht vorgesehen. Die Anrechnung der haupt-
beruflichen Tätigkeit als Anwalt beruht auf der historisch gewachsenen Institu-
tion des Anwaltsnotariats, das der Gesetzgeber in § 3 Abs. 2 BNotO übernom-
men hat, so daß eine Gleichbehandlung anderer juristischer Berufe der gesetz-
lichen Wertung widersprechen würde (vgl. Sen.Beschluß vom 13. Dezember
1993
- NotZ 46/92, NJW-RR 1994, 1018; ferner Sen.Beschl. v. 18. September 1995
- NotZ 9/95, n.v.).
b) Auch die Vergabe von Sonderpunkten im Hinblick auf die richterliche
Tätigkeit des Antragsteller hat der Antragsgegner zu Recht abgelehnt. Zwar
mag es - wie das Oberlandesgericht erwogen hat - im Einzelfall denkbar sein,
daß auch durch richterliche Tätigkeit Fachwissen erworben werden kann, das
in besonderer Weise für das Notaramt qualifiziert (vgl. zu diesem Kriterium
Sen.Beschl. v. 18. September 1995, a.a.O.) und damit die Vergabe von Son-
derpunkten gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 6 AVNotNW rechtfertigen könnte. Freilich
wird - wie auch der Antragsteller in der überwiegenden Zeit seiner neunjähri-
gen Richtertätigkeit - ein in Zivilsachen tätiger Richter im allgemeinen nur in
begrenztem Umfang mit spezifisch notarieller Tätigkeit in Berührung kommen,
und zwar im wesentlichen bei der Auslegung bestimmter Klauseln notarieller
Urkunden. Dies gilt im allgemeinen auch für eine speziell mit Bausachen be-
faßte Zivilkammer - in der der Antragsteller für eine begrenzte Zeit tätig war -,
weil dort typischerweise die Aufklärung tatsächlicher Fragen (z.B. Mängelfest-
stellung usw.) im Vordergrund steht und besondere Aspekte notarieller Ver-
tragsgestaltung selten betroffen sind. Anders mag dies im Einzelfall bei länger
andauernder richterliche Tätigkeit in bestimmten Bereichen der freiwilligen Ge-
richtsbarkeit sein, die notarspezifische Kenntnisse vermitteln können. Ob der
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Antragsteller bei seinen relativ kurzen Einsätzen (10. August 1983 bis 3. Janu-
ar 1984 und 10. April bis 30. September 1984) in Beschwerdekammern im
FGG-Bereich überhaupt schwerpunktmäßig mit notarspezifischen Problem-
stellungen befaßt war und dort besonderes, für das Notaramt qualifizierendes
Fachwissen erworben hat, konnte auch in der Beschwerdeinstanz offenbleiben.
Denn der Antragsgegner hat jedenfalls mit Recht deswegen für die entspre-
chende richterliche Tätigkeit des Antragstellers keine Sonderpunkte vergeben,
weil die diesbezüglich in Betracht kommende relativ kurze Zeit des Einsatzes
bei den betreffenden Beschwerdekammern im maßgeblichen Zeitpunkt des
Ablaufs der Bewerbungsfrist schon länger als 14 Jahre zurückgelegen hat. Ein
vor derart langer Zeit erworbenes Fachwissen - das als notarrelevante Fähig-
keit allenfalls in Betracht kommt - ist typischerweise im Laufe der Jahre so ver-
blaßt, daß es selbst unter Außerachtlassung zwischenzeitlicher Gesetzesände-
rungen oder neuerer Entwicklungen in der Rechtsprechung höchstens noch
bruchstückhaft vorhanden ist; das gilt insbesondere dann, wenn wie hier in der
Zwischenzeit keine “Auffrischung" durch erneute Befassung mit der Materie
stattgefunden hat, sondern das Erlernte durch Beschäftigung mit anderen Ma-
terien richterlicher Tätigkeit überlagert wird. Dementsprechend kann nicht fest-
gestellt werden, daß der Antragsteller im Zeitpunkt des Ablaufs der Bewer-
bungsfrist noch über Kenntnisse aus seiner früheren, relativ kurzen Tätigkeit in
Beschwerdekammern verfügte, die ihn für das Notaramt in besonderer Weise
qualifizierten. Trotz seiner Beteuerungen des Gegenteils trägt der Antragsteller
auch in der Beschwerdeinstanz keine greifbaren Tatsachen vor, die zu einer
anderen Beurteilung Anlaß geben könnten.
c) Daß schließlich sachfremde Erwägungen die Entscheidung des An-
tragsgegners zur Nichtvergabe von Sonderpunkten in rechtlich relevanter Wei-
se beeinflußt hätten, kann nicht festgestellt werden. Soweit im angefochtenen
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Bescheid die Vergabe von Sonderpunkten mit Blick auf die Entlassung des
Antragstellers aus dem Richterdienst als untunlich bezeichnet worden ist, han-
delt es sich ersichtlich - wie bereits das Oberlandesgericht zutreffend ange-
nommen hat - nur um eine die Entscheidung des Antragsgegners nicht tragen-
de Hilfserwägung.
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3. Mit der Zurückweisung der sofortigen Beschwerde erledigt sich zu-
gleich der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung.
Rinne
Seiffert
Kurzwelly
Schierholt
Grantz