Urteil des BGH vom 23.05.2007, VIII ZR 86/08

Entschieden
23.05.2007
Schlagworte
Treu und glauben, Wohnfläche, Wohnung, Mietvertrag, Anrechnung, Vermieter, Gabe, Mangel, Vereinbarung, Wohnraum
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 86/08

Verkündet am: 22. April 2009 Vorusso Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 536; II. BV § 44

a) Die Ermittlung einer im Mietvertrag vereinbarten Wohnfläche richtet sich - soweit

die Parteien nichts anderes vereinbart haben oder eine andere Berechnungsweise

ortsüblich ist - nach den für den preisgebundenen Wohnraum im Zeitpunkt des

Abschlusses des Mietvertrags maßgeblichen Bestimmungen (Bestätigung von

BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13).

b) Sind hiernach für die Flächenermittlungen die Bestimmungen der II. Berechnungsverordnung maßgeblich, können Grundflächen von Balkonen, Loggien, Dachgärten und gedeckten Freisitzen unabhängig von ihrer Lage, Ausrichtung und Nutzbarkeit bis zur Hälfte angerechnet werden.

BGH, Urteil vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08 - LG Köln AG Köln

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 4. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Vorsitzenden

Richter Wiechers, den Richter Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Dr. Milger

und Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 10. Zivilkammer

des Landgerichts Köln vom 5. März 2008 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob zwei zu einer Wohnung gehörende 1

Dachterrassen in die Wohnfläche jeweils mit einem Viertel oder mit der Hälfte

ihrer Fläche einzurechnen sind.

Die Beklagte ist seit November 2003 Mieterin einer Maisonettewohnung 2

des Klägers in Köln. Die Bruttomiete beträgt (einschließlich 180 Betriebskostenpauschale) 1.180 monatlich. Im Mietvertrag ist die Größe der Wohnung

mit "ca. 120 " angegeben. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die

Wohnfläche der Innenräume der Wohnung 90,11 beträgt. Die Dachterrasse

in der unteren Etage hat eine Grundfläche von 25,2 m², die in der oberen Etage

der Wohnung von 20 m².

Die Beklagte meint, die Terrassen seien jeweils nur zu einem Viertel ihrer 3

Grundfläche, nämlich mit 11,3 m², in die Gesamtfläche einzurechnen; danach

ergebe sich eine Gesamtfläche der Wohnung von (90,11 + 11,3 m²)

101,41 m². Die Wohnung sei daher um 15,49 % kleiner als im Mietvertrag vereinbart, so dass ein Mangel vorliege, aufgrund dessen die Miete um monatlich

182,78 gemindert sei. Den sich daraus errechnenden Minderungsbetrag für

die Zeit von November 2003 bis August 2005 in Höhe von 3.488,34 behielt

die Beklagte von den Mieten für die Monate März bis August 2005 ein.

Der Kläger ist der Auffassung, die Dachterrassen seien jeweils mit der 4

Hälfte ihrer Grundflächen anzurechnen, so dass sich nur eine unbeachtliche

Wohnflächenabweichung von unter 10 % ergebe. Mit der Klage verlangt der

Kläger Zahlung der Mietrückstände für die Monate März bis August 2005 in Höhe von insgesamt 3.488,34 nebst Zinsen.

5Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen; das Landgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6Die Revision hat Erfolg.

I.

7Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

8Die eingeklagten Mietrückstände bestünden nicht. Die zwischen den Parteien vereinbarte Miete sei, wie die Beklagte - auch rechnerisch - zutreffend

geltend gemacht habe, seit Mietbeginn gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB ge-

mindert, mit der Folge, dass - auch - die von der Beklagten erklärte Aufrechnung durchgreife. Die Wohnung weise einen Mangel insoweit auf, als ihre tatsächliche Fläche um mehr als 10 % geringer sei als die im Mietvertrag genannte Fläche. Diese Flächendifferenz als solche stelle einen Mangel dar, ohne dass

es noch besonderer Darlegungen dazu bedürfe, dass infolge der Flächendifferenz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert

sei. Dies gelte auch dann, wenn - wie hier - die Angabe der Wohnungsgröße im

Mietvertrag mit dem Zusatz "ca." versehen sei. Die Minderung errechne sich

entsprechend der Quote, um die die tatsächliche Wohnfläche hinter der im

Mietvertrag zugrunde gelegten Wohnfläche zurückbleibe, wobei Berechnungsgrundlage die Bruttomiete sei.

9Die beiden Dachterrassen gingen nur mit einem Viertel ihrer Grundflächen in die Gesamtfläche der Wohnung ein. Damit betrage die Gesamtfläche

der Wohnung lediglich 101,41 m², somit 15,49 % weniger als die im Mietvertrag

genannte Gesamtfläche von "ca. 120 m²".

10Die Anrechnungsquote von einem Viertel ergebe sich aufgrund allgemeiner Regeln, wobei dahinstehen könne, ob insoweit die für die Wohnflächenermittlung bei öffentlich gefördertem Wohnraum bei Vertragsschluss gültige Regelung des § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung, deren Nachfolgeregelung § 4 Nr. 4 der Wohnflächenverordnung oder Ziff. 2.23 der DIN 283 Anwendung finde.

11Zwischen den Parteien sei hinsichtlich der Terrassenflächen keine Vereinbarung getroffen worden, die gegenüber der Anwendung der allgemeinen

Regeln vorrangig wäre. Somit sei auf die allgemeinen Regelungen zurückzugreifen. Bei Anwendbarkeit der DIN 283 sei die Anrechnungsquote von einem

Viertel ausdrücklich und zwingend bestimmt. Auch wenn von der Regelung des

bei Vertragsschluss gültigen § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung auszugehen sei, ergebe sich im Ergebnis keine andere - höhere - Anrechnungsquote.

Zwar eröffne § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung einen Bewertungsspielraum von "bis zur Hälfte" und damit seinem Wortlaut nach eine Spanne der

Anrechnungsquote zwischen 0 % und 50 %. Hier sei jedoch abzustellen auf den

Durchschnittswert der Spanne von 25 %. Es gehe nicht an, dass ein Vermieter

seiner Flächenangabe im Mietvertrag einen höheren als den durchschnittlichen

Prozentsatz von 25 % zugrunde lege, ohne dies dem Mieter gegenüber offen

zu legen. Ein solches Verhalten des Vermieters verstoße unter Würdigung aller

Umstände gegen den Grundsatz von Treu und Glauben 242 BGB). Dabei sei

die Treuwidrigkeit unabhängig davon anzunehmen, ob die Annahme einer

überdurchschnittlich hohen Wertigkeit (der Terrasse) objektiv gerechtfertigt sei

oder sich immerhin als nachvollziehbar vertretbare Vermietereinschätzung darstelle oder ob dies nicht der Fall sei. Treu und Glauben geböten es, dass der

Vermieter seine überdurchschnittliche prozentuale Anrechnungsquote dem Mieter offen lege, um diesem die Entscheidung zu ermöglichen, ob ihm der Mietzins und der sich errechnende Quadratmeterpreis unter Berücksichtigung der

offen gelegten Berechnungsweise angemessen erscheine oder nicht.

12Auch der Zweck der Vorschrift des § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung spreche nicht gegen das gewonnene Ergebnis. Die in der Vorschrift

bestimmte, ungewöhnlich weite Spanne habe ihren Grund in Besonderheiten

der öffentlichen Förderung. Der Bauherr habe die Anrechnungsquote weitgehend frei wählen können. In Fällen der hier vorliegenden Art sei von der durchschnittlichen Anrechnungsquote von 25 % auszugehen.

II.

13Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Anrechnung

der Dachterrassenflächen nicht auf ein Viertel begrenzt werden, soweit die

Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 der bei Abschluss des Mietvertrages geltenden Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) zu berechnen ist.

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach der 14

Rechtsprechung des Senats eine Mietwohnung einen zur Minderung der Miete

führenden Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB aufweist, wenn ihre

tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche liegt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW

2004, 1947, unter II 2 b, und vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 219/04, NJW-RR

2006, 801, Tz. 9 m.w.N.). Dies gilt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen

hat, auch dann, wenn der Mietvertrag wie hier zur Größe der Wohnfläche nur

eine "ca."-Angabe enthält (Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03,

NZM 2004, 456, unter II).

152. Eine ausdrückliche Vereinbarung darüber, mit welchem Anteil beziehungsweise welcher Quadratmeterzahl die beiden Dachterrassen der vermieteten Wohnung in die Gesamtwohnfläche einzurechnen sind, haben die Parteien

nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getroffen. Dies zieht auch

die Revision nicht in Zweifel.

16Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es auch keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht auch eine indirekte Vereinbarung zur Anrechnung der Dachterrassenflächen verneint hat. Sie würde voraussetzen, dass der

Beklagten bei Abschluss des Mietvertrags die Wohnfläche der Innenräume bekannt war und sie infolge dessen erkennen konnte, welcher Differenzbetrag zu

der im Vertrag angegebenen Gesamtwohnfläche auf die Dachterrassen entfiel.

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Beklagten die Wohnfläche

der Innenräume, die wegen der zahlreich vorhanden Dachschrägen nicht der

Grundfläche entspreche, sondern nur mit Hilfe zusätzlicher Messungen und

Berechnungen ermittelt werden könne, bei der dem Vertragsschluss vorausgegangenen Besichtigung der Wohnung nicht erkennbar gewesen sei. Dass dies

für die exakte Wohnflächenermittlung der Innenräume zutrifft, zieht auch die

Revision nicht in Zweifel. Für ihre gleichwohl vertretene Auffassung, der Beklag-

ten habe auch bei einer deutlichen Fehleinschätzung der Wohnfläche der Innenräume jedenfalls bewusst sein müssen, dass die beiden Dachterrassen "zu

einem beachtlichen Teil" in die im Mietvertrag angegebene Gesamtwohnfläche

eingeflossen sein mussten, bieten die Feststellungen des Berufungsgerichts

keine Grundlage; übergangenen Sachvortrag hierzu zeigt die Revision nicht

auf. Damit fehlt es entgegen der Auffassung der Revision an der Vergleichbarkeit des hier zu beurteilenden Falles mit der Fallgestaltung, die dem Senatsurteil vom 22. Februar 2006 (aaO) zugrunde lag. Denn anders als dem Mieter in

dem dort entschiedenen Fall stand der Beklagten vor Vertragsabschluss kein

Wohnungsgrundriss zur Verfügung, aus dem die Wohnfläche der Innenräume

ersichtlich war, so dass für die Beklagte nicht sofort erkennbar war, welcher

Flächenanteil auf die beiden Dachterrassen entfiel.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien auch 17

keine Vereinbarung darüber getroffen, welcher Berechnungsmodus für die

Wohnflächenberechnung und die Einbeziehung der Dachterrassenflächen

maßgeblich sein soll. Dies greift die Revision nicht an.

183. Zu Recht beanstandet die Revision hingegen, dass das Berufungsgericht in Anwendung der "allgemeinen Regeln" - des § 44 Abs. 2 II.BV, des § 4

Nr. 4 der Wohnflächenverordnung (WoFlV) und der DIN 283 - zu dem Ergebnis

gelangt ist, die Anrechnungsquote der Terrassenflächen betrage einheitlich ein

Viertel.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Begriff der "Wohnfläche" 19

im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen und dementsprechend aufgrund der bis zum 31. Dezember 2003 anwendbaren §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung beziehungsweise der

ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung zu ermitteln, es sei

denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abwei-

chende Bedeutung beigemessen oder ein anderer Berechnungsmodus ist ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender (Senatsurteil vom 23. Mai

2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). Da der Mietvertrag der Parteien im Oktober 2003 und damit noch im zeitlichen Geltungsbereich der II. BV

geschlossen wurde, ist vorbehaltlich einer abweichenden örtlichen Verkehrssitte

(dazu sogleich unter c) § 44 Abs. 2 II. BV maßgebend (vgl. Senatsurteil vom

23. Mai 2007, aaO, Tz. 15 ff.). Davon geht auch das Berufungsgericht aus, das

§ 44 Abs. 2 II. BV neben der DIN 283 und dem hier aus zeitlichen Gründen

nicht einschlägigen § 4 Abs. 4 der WoFlV zu den "allgemeinen Regelungen"

zählt, die es beim Fehlen vorrangiger vertraglicher Vereinbarungen für einschlägig hält.

b) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht indessen, soweit es 20

die Auffassung vertritt, die Fläche der Dachterrassen der an die Beklagte vermieteten Wohnung sei auch nach § 44 Abs. 2 II. BV - ebenso wie zwingend

nach der DIN 283 - mit (nur) einem Viertel in die Gesamtwohnfläche einzurechnen.

aa) Nach § 44 Abs. 2 II. BV können die Grundflächen von ausschließlich 21

zur Wohnung gehörenden Balkonen, Loggien, Dachgärten und gedeckten Freisitzen zur Ermittlung der Wohnfläche bis zur Hälfte angerechnet werden. Einen

Mittel- oder Regelwert der Anrechnung nennt die Bestimmung - anders als § 4

Abs. 4 WoFlV - nicht. Sie überlässt es vielmehr, wie auch das Berufungsgericht

nicht verkennt, dem Bauherrn, die für ihn günstigste Anrechnungsquote bis zur

Hälfte zu wählen. Denn während nach den seinerzeit geltenden Förderbestimmungen der Bauherr öffentlich geförderten Wohnraums an einer möglichst großen und damit geförderten Wohnfläche interessiert war, war dem Bauherrn im

steuerbegünstigten Wohnungsbau daran gelegen, Balkon- und Terrassenflächen möglichst überhaupt nicht anzurechnen, um der Gefahr zu begegnen,

durch eine Überschreitung gesetzlicher Wohnflächengrenzen die steuerliche

Vergünstigung zu verlieren (Langenberg, NZM 2003, 177, 178). Eine Staffelung

der Anrechnung nach Lage, Ausrichtung oder Nutzbarkeit anrechenbarer Außenflächen sieht § 44 Abs. 2 II. BV nicht vor (Langenberg, aaO). Vielmehr

konnte der Bauherr ohne Rücksicht auf diese Gesichtspunkte eine Anrechnung

bis zur Hälfte der Flächen wählen, wenn ihm dies zur Erreichung einer möglichst hohen Förderung zweckmäßig erschien.

bb) Dieser dem Bauherrn vom Gesetz bewusst eingeräumte Spielraum 22

kann bei der Ermittlung der Wohnfläche nach dem Maßstab des § 44 Abs. 2

II. BV auch dann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn es wie im vorliegenden

Fall um die Frage einer möglichen Wohnflächenabweichung als Mangel der

Mietsache geht. Zwar mag das freie Wahlrecht des Vermieters unter diesem

Blickwinkel systemwidrig erscheinen (Langenberg, aaO) und eine feste Anrechnungsquote oder eine Staffelung nach Lage, Ausrichtung und Nutzbarkeit von

Balkonen, Loggien u. ä. näher liegen. Dies hätte jedoch zur Folge, dass Vermieter unter Umständen erhebliche Mietminderungen wegen Wohnflächenabweichung hinnehmen müssten, obwohl die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV zulässigerweise unter Anrechnung

von Balkon- und Terrassenflächen bis zur Hälfte errechnet worden ist. Ein solches Ergebnis erscheint dem Senat nicht hinnehmbar. Es hat deshalb - vorbehaltlich abweichender Parteivereinbarung oder örtlicher Verkehrssitte - dabei zu

bewenden, dass bei Wohnflächenberechnungen nach Maßgabe des § 44

Abs. 2 II. BV die Grundflächen von Balkonen, Loggien, Dachgärten und gedeckten Freisitzen bis zur Hälfte anzurechnen sind.

cc) Eine Beschränkung der Anrechenbarkeit auf ein Viertel lässt sich 23

entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht mit der Erwägung

begründen, den Vermieter treffe gegenüber dem Mieter nach Treu und Glauben

242 BGB) eine Hinweispflicht, wenn er Außenflächen mit einem "überdurchschnittlich hohen" Prozentsatz von mehr als 25 % angesetzt habe. Einen durch-

schnittlichen Prozentsatz - gemeint ist offenbar: ein Mittelwert - der Anrechnung

von rechtlicher Relevanz kennt § 44 Abs. 2 BGB II. BV nicht. Schon deshalb

lässt sich eine Offenlegungspflicht für Überschreitungen des Mittelwerts nicht

begründen. Eine Aufklärungspflicht kann zudem aus § 242 BGB nur dann hergeleitet werden, wenn der andere Teil nach Treu und Glauben und den im Verkehr herrschenden Anschauungen redlicherweise Aufklärung erwarten darf

(Senatsurteil vom 13. Juli 1988 - VIII ZR 224/87, WM 1988, 1566 = NJW 1989,

763, unter II 2 b m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 242 Rdnr. 37).

Dass dies im Hinblick auf die Überschreitung eines Mittelwerts der Einrechnung

von Außenflächen in die Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV der

Fall wäre, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst erkennbar.

Schließlich würde die vom Berufungsgericht für richtig gehaltene Anrechnungsbeschränkung in all den Fällen, in denen der Vermieter nicht vor Vertragsschluss auf eine Anrechnung zu mehr als ein Viertel hingewiesen hatte, dazu

führen, dass Vermieter unter Umständen erhebliche Mietminderungen wegen

Wohnflächenabweichung hinnehmen müssten, obwohl die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV zulässigerweise

unter Anrechnung von Balkon- und Terrassenflächen bis zur Hälfte errechnet

worden ist (dazu vorstehend bb).

24c) Die Anrechnung der Dachterrassenflächen auf die Gesamtwohnfläche

der Mietwohnung der Beklagten ist allerdings dann auf ein Viertel begrenzt,

wenn es zutrifft, dass die Anrechnung zu ein Viertel der in Köln ortsüblichen

Verkehrssitte entspricht, wie die Beklagte in der Revisionsverhandlung im Wege

einer zulässigen Gegenrüge unter Bezugnahme auf zweitinstanzlichen Tatsachenvortrag geltend gemacht hat. Nach der Rechtsprechung des Senats haben

ortsübliche Berechnungsweisen mangels abweichender Parteivereinbarung

Vorrang (Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, Tz. 13). Hierzu hat das Berufungsgericht, das eine Begrenzung der Anrechnung auf ein Viertel schon aus

anderen Gründen für geboten erachtet hat, keine Feststellungen getroffen.

III.

25Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil somit keinen

Bestand haben; es ist daher aufzuheben 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann

nicht abschließend in der Sache entscheiden, weil es weiterer tatrichterlicher

Feststellungen zu dem von der Beklagten behaupteten ortsüblichen Berechnungsmodus bedarf. Damit diese nachgeholt werden können, ist die Sache zur

neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Ball Wiechers Dr. Frellesen

Dr. Milger Dr. Hessel

Vorinstanzen:

AG Köln, Entscheidung vom 11.11.2005 - 208 C 393/05 -

LG Köln, Entscheidung vom 05.03.2008 - 10 S 327/05 -

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil