Urteil des BGH, Az. XII ZB 90/11

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZB 90/11
vom
27. Februar 2013
in der Familiensache
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
BGB §§ 242 Bb, Cd, 313
a) Zur Anpassung eines ehevertraglichen Verzichts auf den Versorgungsaus-
gleich an geänderte Verhältnisse im Wege der Ausübungskontrolle.
b) Im Rahmen der Ausübungskontrolle kann dem ausgleichsberechtigten Ehe-
gatten der unterlassene Erwerb eigener Versorgungsanwartschaften in der
Ehezeit nicht vorgehalten werden, wenn dies auf einer gemeinsamen Le-
bensplanung beruht oder von dem ausgleichspflichtigen Ehegatten während
bestehender Lebensgemeinschaft geduldet oder gebilligt worden ist.
BGH, Beschluss vom 27. Februar 2013 - XII ZB 90/11 - OLG Braunschweig
AG Wolfsburg
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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Februar 2013 durch
den Vorsitzenden Richter Dose, die Richterin Dr. Vézina und die Richter
Dr. Klinkhammer, Dr. Günter und Dr. Botur
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss
des 2. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts
Braunschweig vom 7. Februar 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Ober-
landesgericht zurückverwiesen.
Beschwerdewert: 2.000
Gründe:
I.
Die Parteien streiten im Scheidungsverbund über den Versorgungsaus-
gleich und dabei insbesondere über die Wirksamkeit eines Ehevertrages.
Der 1948 geborene Antragsteller (im Folgenden: Ehemann) und die 1950
geborene Antragsgegnerin (im Folgenden: Ehefrau) heirateten am 18. De-
zember 1981. Aus ihrer Verbindung waren bereits vor der Eheschließung ein
1979 geborener Sohn und eine 1981 geborene Tochter hervorgegangen.
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Der Ehemann, der seiner geschiedenen Frau und zwei minderjährigen
Kindern aus erster Ehe unterhaltspflichtig war, hatte sich im Jahre 1977 mit ei-
nem Konstruktionsbüro selbständig gemacht. Die Ehefrau hatte mit der Geburt
des ersten gemeinsamen Kindes im Jahre 1979 ihre bisherige Beschäftigung
als Fabrikationshelferin aufgeben und war seit dem Jahre 1980 im Konstrukti-
onsbüro des Ehemannes als Bürokraft angestellt. Am 2. September 1982
schlossen die Parteien einen notariellen Betriebsübertragungsvertrag, mit dem
der Ehemann sein Unternehmen mit sämtlichen Aktiva und Passiva ohne Ge-
genleistung auf die Ehefrau übertrug. Im gleichen Notartermin beurkundeten die
Parteien einen Ehevertrag, durch den sie Gütertrennung vereinbarten und den
Versorgungsausgleich ausschlossen. Es wurde ferner übereinstimmend festge-
stellt, dass der gesamte Hausrat von der Ehefrau in die Ehe eingebracht wor-
den und in ihrem Alleineigentum verblieben sei; Regelungen zum Unterhalt
wurden nicht getroffen.
In der Folgezeit erzielte der Ehemann Einkünfte als freier Mitarbeiter des
Konstruktionsbüros, während der Ehefrau als Bürokraft unverändert ein sozial-
versicherungspflichtiges Bruttogehalt in monatlicher Höhe von rund 1.000 DM
gezahlt wurde. Die Ehefrau führte daneben den Haushalt und betreute die ge-
meinsamen Kinder.
Der Betrieb des Konstruktionsbüros wurde zum 15. März 1991 einge-
stellt. Der Ehemann nahm am 16. März 1991 eine abhängige Beschäftigung als
Angestellter der Volkswagen AG auf und erwarb Anrechte der gesetzlichen
Rentenversicherung sowie betriebliche Versorgungsanrechte. Im Jahre 1992
endeten die aus der geschiedenen Ehe des Ehemannes herrührenden Unter-
haltspflichten. Die Ehefrau war nach der Aufgabe des Konstruktionsbüros nur
noch sporadisch und weitgehend im Rahmen sozialversicherungsfreier Be-
schäftigungsverhältnisse
erwerbstätig.
In
der
gesetzlichen
Ehezeit
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(1. Dezember 1981 bis 30. Juni 2008) hat der Ehemann Anwartschaften der
gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe von monatlich 816,39
€ sowie volldy-
namische Anwartschaften der betrieblichen Altersversorgung in Höhe von mo-
natlich 244,70
€ erworben. Dem stehen aufseiten der Ehefrau ehezeitanteilige
Anwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe von monatlich
144,44
€ gegenüber.
Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien durch Urteil vom 3. März 2009
geschieden und den Versorgungsausgleich nach altem Recht uneingeschränkt
durchgeführt, indem es zulasten des Versicherungskontos des Ehemannes
bei der DRV Bund auf das Versicherungskonto der Ehefrau bei der DRV
Braunschweig-Hannover im Wege des Rentensplittings Anwartschaften der ge-
setzlichen Rentenversicherung in Höhe von monatlich 335,98
€ sowie im Wege
des erweiterten Splittings weitere Anwartschaften der gesetzlichen Rentenver-
sicherung in Höhe von monatlich 49,70
€ übertragen hat; im Übrigen hat es der
Ehefrau den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich vorbehalten. Die gegen
die Entscheidung zum Versorgungsausgleich gerichtete Beschwerde des Ehe-
mannes, mit der er im Wesentlichen geltend gemacht hat, dass die vom Amts-
gericht vorgenommene Korrektur des Ehevertrages unbillig sei, weil die Ehefrau
in den 1990er Jahren in erheblichem Umfang Schwarzarbeit betrieben und sie
deshalb den unzureichenden Aufbau einer eigenen Altersversorgung selbst zu
vertreten habe, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet
sich der Ehemann mit seiner vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbe-
schwerde, mit der er weiterhin einen Ausschluss des Versorgungsausgleichs
erstrebt.
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II.
Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur
Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie zur Zurückverweisung der
Sache an das Beschwerdegericht.
Auf das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG noch das
bis zum 31. August 2009 geltende Prozessrecht anzuwenden, weil das Ver-
bundverfahren vor diesem Zeitpunkt eingeleitet (vgl. Senatsbeschluss vom
3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 10) und eine End-
entscheidung im ersten Rechtszug bis zum 31. August 2010 erlassen worden
ist (vgl. Art. 111 Abs. 5 FGG-RG).
1. Das Beschwerdegericht hat die von dem Amtsgericht angeordnete
Durchführung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs nach dem
Maßstab der schematischen Halbteilung aller in der Ehezeit erworbenen Ver-
sorgungsanwartschaften gebilligt und zur Begründung seiner Entscheidung im
Wesentlichen das Folgende ausgeführt:
Der Versorgungsausgleich sei nicht durch den Ehevertrag vom 2. Sep-
tember 1982 ausgeschlossen. Allerdings halte der Ehevertrag im Rahmen der
Prüfung des § 138 Abs. 1 BGB einer Wirksamkeitskontrolle stand. Unter Be-
rücksichtigung der Verhältnisse im Jahre 1982 habe der vertraglich vereinbarte
Ausschluss des Versorgungsausgleiches keine einseitige Lastenverteilung zum
Nachteil der Ehefrau begründet. Zwar seien die Kinder der Parteien noch sehr
jung gewesen und die Ehefrau habe sich nach ihrem Vorbringen überwiegend
um die Kindererziehung und den Haushalt gekümmert. Der Ehemann sei aber
seit dem Jahre 1977 selbständig gewesen und habe während seiner Selbstän-
digkeit keine gesetzlichen oder betrieblichen Versorgungsanwartschaften er-
worben, während die Ehefrau seit 1980 im Büro des Ehemannes mit einer ver-
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sicherungspflichtigen Tätigkeit als Bürohilfe beschäftigt gewesen sei. Damit ha-
be die Ehefrau gerade nicht benachteiligt werden, sondern der Ausschluss des
Versorgungsausgleichs habe dazu führen sollen, ihr im Falle der Scheidung
ihre Rentenanwartschaften zu erhalten.
Allerdings verhalte sich der Ehemann mit der Berufung auf den Ehever-
trag rechtsmissbräuchlich, weil die einvernehmliche Ausgestaltung des Ehele-
bens von den gemeinsamen Vorstellungen bei Vertragsschluss erheblich ab-
gewichen sei und der Ehefrau daher ein Festhalten am Ehevertrag nicht mehr
zugemutet werden könne. Der bereits einmal geschiedene Ehemann sei bei
Vertragsschluss selbständig gewesen und habe - was auch die formelle Über-
tragung seiner Firma auf die Ehefrau durch notarielle Urkunde vom gleichen
Tage verdeutliche - seiner "Altfamilie" möglichst wenige Zugriffsmöglichkeiten
auf seine "Neufamilie" geben wollen. Diese Situation habe sich im Jahre 1991
grundlegend geändert, weil der Ehemann seine Selbständigkeit aufgegeben
und eine abhängige Beschäftigung bei der Volkswagen AG aufgenommen ha-
be. Anders als bei Abschluss des Ehevertrages vorhergesehen, habe der Ehe-
mann noch in erheblichem Umfange gesetzliche Rentenanwartschaften und
Anrechte auf betriebliche Altersversorgung erworben, während die Ehefrau mit
Aufgabe der Selbständigkeit auch ihre Bürotätigkeit im Familienbetrieb verloren
und seit dem Jahre 1991 kaum mehr Rentenanwartschaften erworben habe.
Ein Festhalten am Ehevertrag sei der Ehefrau auch nicht deshalb zumut-
bar, weil sie angeblich in den Folgejahren in erheblichem Umfange als Küchen-
hilfe unbemerkt der Schwarzarbeit nachgegangen sei. Dieses Vorbringen des
Ehemannes sei substanzlos, weil er weder dargelegt habe, zu welchen konkre-
ten Zeitpunkten und mit welchem Lohn die Ehefrau eine solche Tätigkeit aus-
geübt haben solle noch dazu vorgetragen habe, warum er in all den Jahren von
der vermeintlich umfangreichen Schwarzarbeit der Ehefrau nichts bemerkt ha-
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ben wolle. Selbst wenn man den Vorwurf der Schwarzarbeit aber als wahr un-
terstelle, hätte auch der Ehemann selbst während der Ehe durch die Entlastung
der Familienkasse von diesen Mehreinkünften der Ehefrau profitiert.
Schließlich seien auch die Voraussetzungen für einen Ausschluss des
Versorgungsausgleiches nach § 1587 c BGB nicht gegeben. Die Ehefrau habe
ihre Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, nicht gröblich verletzt. Der Um-
stand, dass sie nach dem Ende ihrer Beschäftigung im Familienbetrieb keine
versicherungspflichtige Tätigkeit in größerem Umfange mehr ausgeübt habe,
könne ihr nicht als illoyales Verhalten vorgeworfen werden, weil dies während
bestehender Ehe so praktiziert worden und daher als gemeinsame Entschei-
dung von beiden Ehegatten zu tragen sei. Schließlich sei der Versorgungsaus-
gleich auch nicht mit Blick auf die Versorgungslage der Parteien unbillig. Die
Ehefrau habe Anwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung in einer
Gesamthöhe von 458,46
€ erworben. Dem stünden aufseiten des Ehemannes
Anwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung in einer Gesamthöhe von
1.083,43
€ sowie eine Betriebsrente in Höhe von 245,78 € gegenüber. Die
Durchführung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs durch Übertra-
gung von Rentenanwartschaften in Höhe von 335,98
€ sowie weiteren 49,70 €
auf das Versicherungskonto der Ehefrau könne daher nicht zu einem erhebli-
chen wirtschaftlichen Ungleichgewicht der Parteien führen.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punk-
ten stand.
2. Zutreffend - und insoweit für die Rechtsbeschwerde günstig - ist das
Beschwerdegericht zunächst davon ausgegangen, dass der Ehevertrag vom
2. September 1982 der Wirksamkeitskontrolle am Maßstab des § 138 BGB
standhält.
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a) Im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle hat der Tatrichter zu prüfen, ob
die Vereinbarung schon im Zeitpunkt ihres Zustandekommens offenkundig zu
einer derart einseitigen Lastenverteilung für den Scheidungsfall führt, dass ihr
- und zwar losgelöst von der künftigen Entwicklung der Ehegatten und ihrer Le-
bensverhältnisse - wegen Verstoßes gegen die guten Sitten die Anerkennung
der Rechtsordnung ganz oder teilweise mit der Folge zu versagen ist, dass an
ihre Stelle die gesetzlichen Regelungen treten (§ 138 Abs. 1 BGB). Erforderlich
ist dabei eine Gesamtwürdigung, die auf die individuellen Verhältnisse beim
Vertragsschluss abstellt, insbesondere also auf die Einkommens- und Vermö-
gensverhältnisse, den geplanten oder bereits verwirklichten Zuschnitt der Ehe
sowie auf die Auswirkungen auf die Ehegatten und auf die Kinder. Subjektiv
sind die von den Ehegatten mit der Abrede verfolgten Zwecke sowie die sonsti-
gen Beweggründe zu berücksichtigen, die den begünstigten Ehegatten zu sei-
nem Verlangen nach der ehevertraglichen Gestaltung veranlasst und den be-
nachteiligten Ehegatten bewogen haben, diesem Verlangen zu entsprechen
(Senatsurteil BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601, 606; vgl. zuletzt Senatsurteile
vom 31. Oktober 2012 - XII ZR 129/10 - FamRZ 2013, 195 Rn. 19 und vom
21. November 2012 - XII ZR 48/11 - FamRZ 2013, 269 Rn. 22).
b) Nach diesen Maßstäben lässt sich schon in objektiver Hinsicht nicht
feststellen, dass der Ehevertrag nach den Umständen bei Vertragsschluss in
einem künftigen Scheidungsfall offenkundig zu einer einseitigen Belastung der
Ehefrau geführt hätte. Der Verzicht auf den Versorgungsausgleich hätte sich
angesichts der (später zunächst auch verwirklichten) Planungen der Eheleute
bezüglich der rechtlichen Ausgestaltung ihrer Mitarbeit im Konstruktionsbüro
nur zugunsten der Ehefrau auswirken können, weil ausschließlich die gesetzlich
rentenversicherte Ehefrau solche, dem Versorgungsausgleich unterfallenden
Versorgungsanrechte erwerben sollte.
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Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Ehefrau aus der Sicht des Jahres
1982 durch die Vereinbarung der Gütertrennung vorhersehbar benachteiligt
werden würde. Da die Ehefrau durch den parallel abgeschlossenen Betriebs-
übertragungsvertrag Alleininhaberin des Familienunternehmens geworden war,
wäre ein möglicherweise in der Ehe erwirtschafteter Zuwachs des Unterneh-
menswertes ihrem eigenen Vermögen zugutegekommen und dieses Vermögen
durch die vereinbarte Gütertrennung gegenüber güterrechtlichen Ansprüchen
des Ehemannes abgesichert worden. Es mag zwar zutreffen, dass der Ehe-
mann im Falle einer wirtschaftlich erfolgreichen Entwicklung des Familienbe-
triebs beim Scheitern der Ehe Teilhabeansprüche außerhalb des Güterrechts
gegen die Ehefrau hätte geltend machen können; dies ändert aber nichts an der
grundlegenden Beurteilung, dass sich die Vereinbarung der Gütertrennung bei
Vertragsschluss jedenfalls nicht offenkundig für die Ehefrau nachteilig auswir-
ken musste. Es ist auch nichts für die Annahme ersichtlich, dass die Parteien
bei Vertragsschluss davon ausgegangen sind, dass der - mit erheblichen Un-
terhaltspflichten belastete - Ehemann bereit und in der Lage sein würde, aus
seinen Einkünften als freier Mitarbeiter des Konstruktionsbüros eine private
Vermögensbildung in nennenswertem Umfang zu betreiben. Vielmehr dürfte
eher das Gegenteil der Fall gewesen sein, zumal die Gestaltung der beiden am
2. September 1982 geschlossenen notariellen Verträge offensichtlich darauf
ausgerichtet war, die familiäre Vermögenssphäre zu Lasten des Ehemannes in
einer Weise zu ordnen, dass sie gegenüber vermögens- oder erbrechtlichen
Ansprüchen aus der geschiedenen Ehe des Ehemannes möglichst geringe Zu-
griffsmöglichkeiten bot. Aus diesem Grund wird man auch in subjektiver Hin-
sicht nicht davon ausgehen können, dass der Vertragsgestaltung aufseiten des
Ehemannes eine verwerfliche Gesinnung gegenüber der Ehefrau zugrunde lag.
3. Soweit ein Ehevertrag - wie hier - der Wirksamkeitskontrolle standhält,
muss der Richter im Rahmen einer Ausübungskontrolle prüfen, ob und inwie-
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weit es einem Ehegatten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, sich
auf eine ihn begünstigende Regelung zu berufen. Entscheidend ist insofern, ob
sich im Zeitpunkt des Scheiterns der Ehe aus dem vereinbarten Ausschluss der
Scheidungsfolge eine evident einseitige, unzumutbare Lastenverteilung ergibt.
Auch die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB)
können dabei auf Eheverträge Anwendung finden, wenn und soweit die tatsäch-
liche Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse von derjenigen ursprüngli-
chen Lebensplanung abweicht, welche die Ehegatten dem Ehevertrag zugrun-
de gelegt haben.
a) Richtig ist auch hier der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts. Ein
zunächst wirksam vereinbarter - völliger oder teilweiser - Ausschluss des Ver-
sorgungsausgleichs hält einer Ausübungskontrolle nicht stand, wenn er dazu
führt, dass ein Ehegatte aufgrund einvernehmlicher Änderung der gemeinsa-
men Lebensumstände über keine hinreichende Alterssicherung verfügt und die-
ses Ergebnis mit dem Gebot ehelicher Solidarität schlechthin unvereinbar er-
scheint (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - FamRZ
2005, 185, 187). Unter den hier obwaltenden Umständen knüpft die Aus-
übungskontrolle an die Überlegung an, dass dem bei Vertragsschluss für die
haushaltführende und kinderbetreuende Ehefrau beabsichtigten Versorgungs-
konzept - einerseits Erwerb von gesetzlichen Rentenanwartschaften durch Er-
zielung von sozialversicherungspflichtigen Einkünften, andererseits Inhaberin
des Familienbetriebes und des durch den Unternehmenswert repräsentierten
Vermögens - mit der Aufgabe des Konstruktionsbüros am 15. März 1991 die
Grundlage entzogen war. Es käme im Scheidungsfall zu einer evident einseiti-
gen und nach Treu und Glauben nicht hinnehmbaren Lastenverteilung, wenn
die Ehefrau die Folgen der Entscheidung, sich nach der Aufgabe des Konstruk-
tionsbüros unter Verzicht auf eine eigene versorgungsbegründende Erwerbstä-
tigkeit ausschließlich der Familienarbeit zu widmen, ohne Kompensation allein
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tragen müsste, während der Ehemann einer abhängigen Beschäftigung nach-
geht und dort Versorgungsanwartschaften erwirbt.
b) Allerdings hat der Senat mehrfach betont, dass die richterliche Aus-
übungskontrolle weder ohne weiteres zur Unwirksamkeit des Ausschlusses der
gesetzlichen Scheidungsfolge noch dazu führt, dass die gesetzliche Regelung
in Vollzug gesetzt wird. Vielmehr hat der Richter diejenige Rechtsfolge anzu-
ordnen, welche die berechtigten Belange beider Parteien in der eingetretenen
Situation in ausgewogener Weise berücksichtigt (grundlegend Senatsurteil
BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601, 606; vgl. zuletzt Senatsurteile vom 31. Ok-
tober 2012 - XII ZR 129/10 - FamRZ 2013, 195 Rn. 19 und vom 21. November
2012 - XII ZR 48/11 - FamRZ 2013, 269 Rn. 22). Diesen Maßstäben trägt die
Entscheidung des Beschwerdegerichts, das ohne weiteres eine Halbteilung
sämtlicher in der Ehezeit erworbenen Versorgungsanrechte für angemessen
gehalten hat, nicht hinreichend Rechnung.
aa) Durch die richterliche Anpassung von Eheverträgen im Wege der
Ausübungskontrolle sollen ehebedingte Nachteile ausgeglichen werden. Beru-
hen diese Nachteile - wie letztlich auch hier - darauf, dass ein Ehegatte auf-
grund der ehelichen Rollenverteilung vollständig oder zeitweise auf eine versor-
gungsbegründende Erwerbstätigkeit verzichtet hat, kann er durch die Anpas-
sung des Ehevertrages nicht besser gestellt werden als er ohne die Ehe und
den damit einhergehenden Erwerbsverzicht stünde (vgl. Senatsurteil vom
28. Februar 2007 - XII ZR 165/04 - FamRZ 2007, 974 Rn. 28). Die richterliche
Ausübungskontrolle hat sich daher im Ausgangspunkt daran zu orientieren,
welche Versorgungsanrechte die Ehefrau ohne die Ehe und die ehebedingte
Rollenverteilung durch eigene Berufstätigkeit hätte erwerben können. Obere
Grenze des Versorgungsausgleichs ist dabei allerdings immer dasjenige, was
die Ehefrau bei Durchführung des Ausgleichs nach den gesetzlichen Vorschrif-
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ten unter Beachtung des Halbteilungsgrundsatzes erhalten hätte, wenn der
Ausgleich nicht ehevertraglich ausgeschlossen worden wäre (Senatsbeschluss
vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - FamRZ 2005, 185, 187).
bb) Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles erscheint
es indessen nach Treu und Glauben nicht geboten, die Ehefrau auch für den
Zeitraum bis März 1991 durch die Übertragung von Versorgungsanrechten zu
Lasten des Ehemannes hinsichtlich ihrer Versorgungssituation so zu stellen, als
hätte es die Ehe nicht gegeben.
Es wird zwar durchaus davon auszugehen sein, dass der Ehefrau in die-
ser Zeit ehebedingte Versorgungsnachteile entstanden sind, weil sie in den
1980er Jahren bei Ausübung einer Vollzeitbeschäftigung im erlernten oder vor-
ehelich ausgeübten Beruf voraussichtlich höhere Rentenanwartschaften hätte
aufbauen können als durch die sozialversicherungspflichtige Mitarbeit im Fami-
lienunternehmen; dort hat sie ausweislich der Versorgungsauskunft der DRV
Braunschweig-Hannover vom 14. Januar 2009 im Kalenderjahr ohne die Be-
rücksichtigung von Beitragszeiten für Kindererziehung (lediglich) Rentenan-
wartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung in einem Umfang von 0,3 bis
0,4 Entgeltpunkten erworben.
Mit der Aufgabe des auf die Ehefrau übertragenen Familienunterneh-
mens im März 1991 hat sich indessen lediglich ein von der Ehefrau mitzu-
tragendes wirtschaftliches Risiko verwirklicht, welches dem ursprünglichen Ver-
sorgungskonzept der Parteien - das für die Ehefrau nicht nur Risiken, sondern
auch Chancen geboten hatte - immanent war. Der Ehemann hat seinerseits
zwischen der Eheschließung und der Aufgabe der Selbständigkeit überhaupt
keine Versorgungsanrechte erworben, und das Beschwerdegericht hat auch
nicht festgestellt, dass er in diesem Zeitraum ein privates Vermögen aufgebaut
hat. Es ist deshalb nicht treuwidrig, wenn sich der Ehemann im Rahmen der
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Ausübungskontrolle darauf beruft, dass der Ehevertrag bis zum 15. März 1991
eine (sogar einseitige) wirtschaftliche Absicherung der Ehefrau gewährleistet
und eine Anpassung des Vertrages insoweit zu unterbleiben habe.
cc) Etwas anderes gilt für den Zeitraum seit dem 16. März 1991, weil sich
die ehelichen Lebensumstände im Hinblick auf die beiderseitige Versorgungssi-
tuation - rentenversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit des Ehemannes, Fami-
lienarbeit der Ehefrau - von diesem Zeitpunkt an einseitig und ausschließlich zu
Lasten der Ehefrau geändert hatten.
Aus der Versorgungsauskunft der DRV Braunschweig-Hannover vom
14. Januar 2009 ergibt sich, dass die Ehefrau zwischen dem 16. März 1991 und
dem Ende der Ehezeit am 30. Juni 2008 tatsächlich insgesamt 1,6526 Entgelt-
punkte erwerben konnte. Der vom Amtsgericht angeordnete öffentlich-rechtliche
Versorgungsausgleich durch Rentensplitting in Höhe von 335,98
€ und erwei-
tertes Splitting in Höhe von 49,70
€ würde auf dem Versicherungskonto der
Ehefrau zu einem Zuschlag von 14,6814 Entgeltpunkten ([335,98
€ + 49,70 €] /
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€ ARW am Ende der Ehezeit) führen. Rechnerisch wäre unter dem Ge-
sichtspunkt des Nachteilsausgleichs eine Übertragung von Rentenanwartschaf-
ten der gesetzlichen Rentenversicherung in diesem Umfang gerechtfertigt,
wenn die Ehefrau ohne Ehe und Kindererziehung im vorgenannten Zeitraum
durch eine eigene versorgungsbegründende Erwerbstätigkeit (ebenfalls) min-
destens 16,3340 Entgeltpunkte in der gesetzlichen Rentenversicherung oder
andere wertgleiche Versorgungsanrechte hätte erwerben können. Die Entwick-
lung einer hypothetischen Erwerbsbiographie und eines darauf beruhenden
Versicherungsverlaufes ist Aufgabe des Tatrichters. Hierzu hat das Beschwer-
degericht - aus seiner Sicht folgerichtig - bislang keine Feststellungen getroffen.
4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf das Folgende hin:
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a) Die Entwicklung einer hypothetischen Erwerbsbiographie kann im vor-
liegenden Fall nicht ohne weiteres an die Überlegung anknüpfen, dass die Ehe-
frau ohne die Geburt des gemeinsamen Sohnes im Jahre 1979 voraussichtlich
bei ihrem damaligen Arbeitgeber weiter beschäftigt geblieben wäre. Berufliche
Dispositionen, die - wie hier die Aufgabe eines bestimmten Arbeitsplatzes - be-
reits geraume Zeit vor der Eheschließung getroffen worden sind, haben keine
ehebedingten Ursachen, auch wenn sie durch die voreheliche Betreuung ge-
meinsamer Kinder oder das voreheliche Zusammenleben veranlasst worden
sind (vgl. Senatsurteile vom 7. März 2012 - XII ZR 25/10 - FamRZ 2012, 776
Rn. 19 und vom 20. Februar 2013 - XII ZR 148/10 - zur Veröffentlichung be-
stimmt).
b) Fiktive Versorgungsanrechte der gesetzlichen Rentenversicherung
werden in der Regel auf die Weise zu ermitteln sein, dass die gegebenenfalls
gemäß § 287 ZPO zu schätzenden Entgelte, die der berechtigte Ehegatte bei
gedachter (vollschichtiger) Erwerbstätigkeit in den Jahren der ehebedingten
Aufgabe oder Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit hätte erzielen können, in
das Verhältnis zum jeweils gegebenen Durchschnittsentgelt aller Versicherten
gesetzt und die sich hieraus ergebende Summe an Entgeltpunkten ermittelt
wird (Senatsurteil vom 31. Oktober 2012 - XII ZR 129/10 - FamRZ 2013, 195
Rn. 50 und Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - FamRZ
2005, 185, 188). Bei einer längeren Aufgabe oder Einschränkung der Erwerbs-
tätigkeit kann zur Vereinfachung der Berechnung auch erwogen werden, der
Berechnung einen durchschnittlichen Erwerb von Entgeltpunkten im Kalender-
jahr zugrunde zu legen und diesen Durchschnittswert auf den gesamten Be-
trachtungszeitraum zu übertragen (Senatsurteil vom 31. Oktober 2012
- XII ZR 129/10 - FamRZ 2013, 195 Rn. 50); dabei kann gegebenenfalls auch
das allgemeine Arbeitsmarktrisiko angemessen berücksichtigt werden. In jedem
Falle hat der Tatrichter die tatsächlichen Grundlagen seiner Schätzung und ihre
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Auswertung in objektiv nachprüfbarer Weise anzugeben, zumindest aber seine
Hypothesen zur fiktiven Erwerbsbiographie anhand der aus Erfahrungen im je-
weiligen Berufsfeld oder aus tariflichen Regelwerken gewonnenen Erkenntnisse
einer nachvollziehbaren Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (Senatsurteil vom
31. Oktober 2012 - XII ZR 129/10 - FamRZ 2013, 195 Rn. 53).
c) Keinen rechtlichen Bedenken begegnen die Erwägungen, die das Be-
schwerdegericht im Zusammenhang mit dem Vorbringen zur (vermeintlichen)
Schwarzarbeit der Ehefrau angestellt hat.
Zwar kann es auch im Rahmen der Ausübungskontrolle bei Eheverträ-
gen eine Rolle spielen, wenn es der ausgleichsberechtigte Ehegatte, der sich
auf eine unzumutbare Lastenverteilung als Folge des ehevertraglichen Ver-
zichts auf den Versorgungsausgleich beruft, in der Ehezeit vorwerfbar unterlas-
sen hat, sich um den Aufbau einer eigenen Altersvorsorge zu bemühen, um
damit seine ehebedingten Versorgungsnachteile - zumindest teilweise - selbst
zu kompensieren. Wie nach den für die Anwendung der Härteklauseln
(§ 1587 c BGB bzw. § 27 VersAusglG) geltenden Maßstäben kann dem aus-
gleichsberechtigten Ehegatten der unterlassene Erwerb eigener Versorgungs-
anwartschaften in der Ehezeit allerdings nur dann vorgehalten werden, wenn
sich dies als illoyales Verhalten gegenüber dem anderen Ehegatten darstellt,
weil es nicht auf einer gemeinsamen Lebensplanung beruht (vgl. Johannsen/
Henrich/Holzwarth Familienrecht 5. Aufl. § 27 VersAusglG Rn. 49; FAKomm-
FamR/Wick 5. Aufl. § 27 VersAusglG Rn. 21 mwN) oder von dem ausgleichs-
pflichtigen Ehegatten während bestehender Lebensgemeinschaft nicht zumin-
dest mit Nachsicht behandelt worden ist (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 1997, 567,
568). Insoweit hat sich das Beschwerdegericht erkennbar schon keine Über-
zeugung davon verschaffen können, dass der Ehemann von der angeblich jah-
relangen Ausübung einer vollschichtigen Schwarzarbeit durch die Ehefrau - die
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er selbst in das Wissen der seinerzeit minderjährigen Tochter gestellt hat - wäh-
rend bestehender ehelicher Lebensgemeinschaft nichts bemerkt und dieses
dann nicht zumindest stillschweigend geduldet oder gebilligt haben will. Gegen
eine solche tatrichterliche Würdigung gibt es aus Rechtsgründen nichts zu erin-
nern.
Dose
Vézina
Klinkhammer
Günter
Botur
Vorinstanzen:
AG Wolfsburg, Entscheidung vom 03.03.2009 - 17 F 3249/08 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 07.02.2011 - 2 UF 55/09 -