Urteil des BGH, Az. 5 StR 181/09

BGH (stpo, hauptverhandlung, verteidigung, verteidiger, pflichtverteidiger, rüge, verhandlung, bewertung, sache, vorbereitung)
5 StR 181/09
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 24. Juni 2009
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u. a.
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juni 2009
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten B. wird das Urteil
des Landgerichts Berlin vom 27. August 2008 – soweit
es diesen Angeklagten betrifft – gemäß § 349 Abs. 4
StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
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Das Landgericht hat den Angeklagten – und zwei Mitangeklagte in
weitaus geringerem Umfang – wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubten Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei
Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Rüge Erfolg, das
Landgericht habe die Verteidigung in einem wesentlichen Punkt unzulässig
beschränkt, indem es die Hauptverhandlung am ersten Verhandlungstag
nicht unterbrochen, sondern zum Schuldspruch substanziell weiterverhandelt
hat (§ 338 Nr. 8, § 265 Abs. 4 StPO). Auf die Zulässigkeit und Begründetheit
der weiteren Verfahrensrügen kommt es daher nicht an.
1. Die Revision trägt folgenden Verfahrensgang vor:
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a) Der einschlägig wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln mehrfach vorbestrafte – und im letzten Verfahren durch
Rechtsanwalt C. verteidigte – Angeklagte wurde am 13. Februar 2008 in
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Untersuchungshaft genommen. Er bevollmächtigte den bei der ermittlungs-
richterlichen Verhandlung anwesenden Rechtsanwalt C. erneut als Ver-
teidiger. Die Staatsanwaltschaft erhob am 22. Mai 2008 Anklage gegen
B. wegen dreier Fälle des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge und vier weiterer Fälle des unerlaubten
Handeltreibens sowie gegen den nichtrevidierenden J. und die Reviden-
tin J. -N. . Diese hatte bereits anlässlich ihrer Festnahme am
16. Januar 2008 eingeräumt, zweimal für B. gegen Belohnung verkaufs-
fertig portioniertes Heroin zu einem Bunker in einem Park verbracht zu ha-
ben. J. hatte am 24. April 2008 vor dem Ermittlungsrichter eingeräumt,
am 16. Januar 2008 ebenfalls 20 Verkaufseinheiten Heroin vom Angeklagten
B. erworben zu haben. Daraufhin wurde er haftverschont.
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b) Das Landgericht eröffnete am 2. Juli 2008 das Hauptverfahren. Oh-
ne Absprache mit den Verteidigern setzte der Vorsitzende am gleichen Tag
Termine für die Hauptverhandlung für den 13., 20. und 27. August 2008 fest.
Auf den 13. August 2008 wurden fünf Polizeibeamte als Zeugen geladen.
Sechs Tage nach Zugang der Ladung beantragte Rechtsanwalt C. mit
Schreiben vom 14. Juli 2008 Aufhebung der Termine wegen seines Jahres-
urlaubs in dieser Zeit und Neuterminierung nach Absprache mit seinem Büro.
Im Rahmen einer anderen Hauptverhandlung teilte der Vorsitzende diesem
Verteidiger mit, dass die Terminssituation der Kammer dem Verlegungsan-
trag entgegenstünde. Dies tat Rechtsanwalt C. dem Angeklagten kund,
der indes auf einer – wenn dann auch nur später möglichen – Verteidigung
durch diesen Rechtsanwalt beharrte.
Das Landgericht hat am 16. Juli 2008 ein weiteres beim Amtsgericht
Tiergarten gegen den Angeklagten B. anhängiges Verfahren wegen ge-
werbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier
Fällen übernommen, eröffnet und mit dem bereits terminierten Verfahren ver-
bunden. Der Vorsitzende forderte den Angeklagten mit Schreiben vom
23. Juli 2008 auf, im Hinblick auf die Verhinderung von Rechtsanwalt C.
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innerhalb einer Woche einen anderen Rechtsanwalt seines Vertrauens zu
benennen. Dem kam der Angeklagte nach und bevollmächtigte Rechtsanwalt
K. als Verteidiger, der indes mit Schreiben vom 5. August 2008 für den
13. August 2008 Verhinderung anzeigte und erklärte, die weiteren Termine
wahrnehmen zu können. Daraufhin teilte der Vorsitzende diesem Rechtsan-
walt mit, dass eine Verlegung des auf den 13. August 2008 anberaumten
Hauptverhandlungstermins nicht in Betracht komme. Rechtsanwalt K. legte
sodann mit Schreiben vom 7. August 2008 das Mandat nieder. Am 8. Au-
gust 2008, einem Freitag, bestellte der Strafkammervorsitzende Rechtsan-
walt H. zum Pflichtverteidiger, der noch am Nachmittag die Verfah-
rensakten zur Einsicht übernahm.
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c) In der am 13. August 2008 planmäßig begonnenen Hauptverhand-
lung hat der Pflichtverteidiger die Aussetzung der Hauptverhandlung wegen
Nichteinhaltung der Ladungsfrist, hilfsweise entsprechend § 145 Abs. 3 StPO
beantragt und höchst hilfsweise Unterbrechung der Hauptverhandlung und
deren Fortsetzung frühestens am 20. August 2008 begehrt. Zur Begründung
hat der Verteidiger Folgendes ausgeführt: „Obwohl mir die Akten am Nach-
mittag des 8. August 2008 zur Verfügung gestellt wurden, konnte ich erst am
Montag, den 11. August 2008, die Akten am Vormittag ein erstes Mal kurz
überfliegen. Da es sich um ca. 8 Bände handelte und zwei Verfahren ver-
bunden worden sind, war eine genaue und fundierte Aufarbeitung nicht an-
nähernd möglich. Ich habe dessen ungeachtet den Herrn B. ebenfalls
am Vormittag des 11. August 2008 in der JVA … aufgesucht, um mich zu-
mindest vorzustellen und ein kurzes Gespräch zu führen. Da ich aber mit
dem Akteninhalt nicht annähernd vertraut war, konnte ich das Verhalten in
der Hauptverhandlung nicht ausreichend besprechen. Ein erneutes Aufsu-
chen des Mandanten war mir bis heute aus terminlichen Gründen nicht mög-
lich, [so] konnte die Vorgehensweise in der Hauptverhandlung nicht bespro-
chen, geschweige denn eine gemeinsame Verteidigungsstrategie erarbeitet
werden. Es ist mir daher zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht möglich, meinen
Mandanten ordnungsgemäß zu verteidigen“ (Revisionsbegründung S. 86).
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Diese Anträge hat die Strafkammer zurückgewiesen. Sie hat geltend
gemacht, die späte Bestellung des Pflichtverteidigers sei dem Gericht nicht
zuzurechnen. Der Pflichtverteidiger habe ausreichend Zeit gehabt, sich auf
die Hauptverhandlung vorzubereiten. „Die Hauptakten umfassen zwar mitt-
lerweile 6 Bände. Es finden sich darin aber viele doppelt oder mehrfach vor-
handene Unterlagen. Ein Teil betrifft auch allein die Mittäter in dem verbun-
denen Verfahren. Die Vorwürfe sind relativ einfach und der Sachverhalt
überschaubar. Auch die Beweislage ist in keiner Weise besonders schwierig.
Der Pflichtverteidiger rügte ja auch bei Übernahme des Verfahrens nicht,
dass die Zeit der Vorbereitung nicht ausreiche. Angesichts dieser Sachlage
reichte die vorhandene Zeit aus, sich genügend auf die heutige Hauptver-
handlung vorzubereiten und die erforderlichen Gespräche mit dem Angeklag-
ten zu führen.“ (Revisionsbegründung S. 184 f.)
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Die Mitangeklagten haben sich sodann – den Angeklagten belas-
tend – zur Sache eingelassen und sich geweigert, Fragen der weiteren Pro-
zessbeteiligten zu beantworten. Ferner wurden zwei Observationsbeamte als
Zeugen vernommen und drei Gutachten und zwei Behördenerklärungen ver-
lesen.
2. Die Rüge ist zulässig.
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a) Der Vortrag enthält die für die Begründung der erhobenen Rüge der
Behinderung der Verteidigung erforderlichen Tatsachen (§ 344 Abs. 2 Satz 2
StPO). Die Verteidigungsverhältnisse werden umfassend dargelegt. Der zu
beurteilende Verfahrensstoff und die Beweislage sind den vorgelegten An-
klageschriften und dem mit dem Hauptverhandlungsprotokoll übereinstim-
menden geschilderten Ablauf des ersten Verhandlungstages zu entnehmen.
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b) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts bedurfte es
nicht einer genaueren Darlegung des Umfangs und des Inhalts der Akten,
um die vom Landgericht abweichende Bewertung des Aktenmaterials nach-
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vollziehbar zu machen. Diese Bewertung ist für das hiesige Revisionsverfah-
ren rechtlich irrelevant.
Ob nämlich der – ohne Wahrung der Ladungsfrist bestellte – Pflicht-
verteidiger für die Erfüllung seiner Aufgabe hinreichend vorbereitet gewesen
ist, hatte er in erster Linie selbst zu beurteilen. Es ist grundsätzlich nicht Sa-
che des Gerichts, dies nachzuprüfen, denn als unabhängiges Organ der
Rechtspflege hat der Rechtsanwalt die Verteidigung selbstständig zu führen
(BGH JR 1998, 251 f.; StV 2000, 402, 403; BGHR StPO § 265 Abs. 4 Vertei-
digung, angemessene 5; vgl. auch BGH NJW 1965, 2164, 2165). Die nähere
Darlegung des Akteninhalts zu fordern, liefe deshalb auf eine Überspannung
der Zulässigkeitsanforderungen hinaus (vgl. BVerfGE 112, 185, 213).
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c) Die Rüge wird nicht deshalb unzulässig, weil sie auf eine „Verlet-
zung der Vorschriften der §§ 228 StPO, 145 Abs. 3 StPO analog und Art. 6
MRK“ abhebt, indes § 265 Abs. 4 StPO nicht erwähnt. Die lediglich gebotene
Darlegung der rechtlichen Bedeutung des Revisionsangriffs ist hierdurch je-
denfalls erfolgt (vgl. BGH NJW 2007, 92, 96 m.w.N.).
3. Die Rüge ist begründet.
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a) Das Landgericht wäre entsprechend § 265 Abs. 4 StPO gehalten
gewesen, wenigstens dem hilfsweise gestellten Antrag des Pflichtverteidigers
auf Unterbrechung der Hauptverhandlung stattzugeben.
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(1) Diese Vorschrift wäre nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs entsprechend anzuwenden gewesen. Eine Veränderung der Sach-
lage kann auch durch verfahrensmäßige Vorgänge und Situationen entste-
hen, wie es der Fall ist, wenn ein kurzfristig gewählter oder bestellter Vertei-
diger sich nicht ausreichend auf die Verteidigung vorbereiten konnte (vgl.
BGH NJW 1958, 1736, 1737; 1965, 2164, 2165; BGH NStZ 1983, 281;
BGHR StPO § 265 Abs. 4 Verteidigung, angemessene 5 bis 7). Eine Prüfung
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der Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 145 Abs. 3 StPO ist
demnach nicht geboten.
(2) Der Pflichtverteidiger war am ersten Verhandlungstag noch nicht in
der Lage, an der Hauptverhandlung in materieller Hinsicht im Sinne des
§ 140 Abs. 1 StPO mitzuwirken (vgl. BGHSt 13, 337, 343 f.; BGH StV 2000,
402, 403). Die hierfür notwendige wirksame Wahrnehmung der Interessen
des Angeklagten hätte vorausgesetzt, dass der Verteidiger den Sachverhalt
ausreichend gekannt, genügend über das bisherige Verteidigungsverhalten
des Angeklagten und dessen Vorstellung, wie er sich weiter zu verteidigen
wünscht, informiert gewesen wäre und ein klares Bild von den Möglichkeiten
hätte gewinnen können, die für eine sachgemäße Verteidigung relevant ge-
wesen wären (vgl. BGH aaO). Dass dies nicht der Fall war, liegt angesichts
der von der Revision vorgetragenen Sachlage auf der Hand.
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Die überaus gewichtigen Anklagevorwürfe (u. a. drei Verbrechen mit
Mindestfreiheitsstrafen von jeweils fünf Jahren) und die durch teilweise ge-
ständige Mitangeklagte gekennzeichnete belastende Beweislage erforderten
es, zur Erarbeitung der Verteidigungskonzeption eine Überprüfung der sechs
Aktenbände umfassenden Verfahrensakten auf Entlastungsmöglichkeiten
vorzunehmen und nach deren Bewertung durch den Verteidiger die erkann-
ten Möglichkeiten mit dem Angeklagten eingehend zu beraten. Dies war dem
Verteidiger aus den von ihm dargelegten tatsächlichen Gründen bis zum Be-
ginn der Hauptverhandlung nachvollziehbar noch nicht möglich (vgl. auch
BGH NStZ 1983, 281).
Solches hatte das Landgericht in tatsächlicher Hinsicht hinzunehmen.
Es war – wie ausgeführt – grundsätzlich nicht dazu berufen, aus seiner Sicht
anstelle des Verteidigers entsprechend seiner Auffassung von den Schwie-
rigkeiten der Verteidigungsaufgabe eine angemessene Vorbereitungszeit
festzusetzen. Gegen die Bewertung des Landgerichts, die Vorbereitungszeit
sei ausreichend gewesen, spricht zudem die den §§ 217, 218 StPO zu ent-
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nehmende Erwägung, dass grundsätzlich auch dem Verteidiger die Wohltat
der durch die – hier freilich im Blick auf den Zeitpunkt der Bestellung unter
Umständen nicht zwingend einzuhaltende – Ladungsfrist bezweckten Mög-
lichkeit, die Verteidigung vorbereiten zu können, zugute kommen soll (vgl.
BGHSt 13, 337, 344; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 217 Rdn. 1).
Die im Aussetzungsantrag enthaltene Erklärung, zur Führung der Ver-
teidigung noch nicht genügend vorbereitet zu sein, war auch nicht – wie das
Landgericht annimmt – verspätet. Aus der Vorschrift des § 145 Abs. 3 StPO
ergibt sich nur für den während einer laufenden Hauptverhandlung bestellten
neuen Pflichtverteidiger die sofort zu erfüllende Pflicht – nach bloßer pau-
schaler Prüfung im Interesse der zügigen Weiterführung des Verfahrens – zu
erklären, ob die Verteidigung noch genügend vorbereitet werden kann (vgl.
BGHSt 13, 337, 339; BGH NJW 1973, 1985, 1986; Meyer-Goßner aaO § 145
Rdn. 11). Eine Ausweitung dieser Pflicht auf den vor Beginn der Hauptver-
handlung bestellten Verteidiger ist rechtlich nicht geboten und würde die Er-
reichung des Ziels, den Fortgang des Verfahrens zu fördern, sogar erschwe-
ren. Der neu bestellte Verteidiger würde sich nämlich nahe liegend zur Si-
cherheit eher auf fehlende Vorbereitungszeit berufen und die Chance, durch
intensive Vorbereitung die Verteidigung doch noch führen zu können, nicht
ergreifen.
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Aber selbst wenn der Verteidiger hier eine ausreichende Vorberei-
tungszeit nicht genutzt hätte – was das Landgericht ohne weiteres annimmt,
wofür hier allerdings nichts spricht – wäre die Fähigkeit, die Verteidigung zu
führen, am ersten Verhandlungstag nicht gegeben gewesen. Nach Auffas-
sung des Landgerichts hätte sich der Verteidiger vielmehr geweigert, sich
durch genügende Vorbereitung verteidigungsfähig zu machen, was indes
ebenfalls einer Fortführung der Verhandlung entgegen gestanden und allen-
falls ein Vorgehen gemäß § 145 Abs. 1 und 4 StPO ermöglicht hätte (vgl.
BGH NJW 1958, 1736, 1737; Stern in AK-StPO § 145 Rdn. 11).
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(3) Die am ersten Tag der Hauptverhandlung bei eingeschränkter Ver-
teidigungsfähigkeit durchgeführte substantielle Sachverhandlung hat den
Anspruch des Angeklagten aus Art. 6 Abs. 3 lit. c MRK auf konkrete und
wirkliche Verteidigung verletzt (vgl. BGHSt 46, 36, 44 m.w.N.; BGHR StPO
§ 265 Abs. 4 Verteidigung, angemessene 5). Hierin geht der ebenfalls vorlie-
gende Verstoß gegen Art. 6 Abs. 3 lit. b MRK auf (vgl. auch Hammerstein
NStZ 2000, 327).
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Die grundlegende Bedeutung des Rechts auf eine wirksame Verteidi-
gung als Bestandteil eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens (vgl. BGHSt
aaO) führte zu einer Reduzierung des dem Landgericht eingeräumten Er-
messens dahingehend, dass die Hauptverhandlung zumindest, wie vom
Pflichtverteidiger hilfsweise beantragt, zu unterbrechen gewesen wäre (vgl.
BGH NStZ 1983, 281; BGHR StPO § 265 Abs. 4 Verteidigung, angemesse-
ne 6).
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b) Die durch den Beschluss des Landgerichts entgegen § 265 Abs. 4
StPO versagte Unterbrechung der Hauptverhandlung mit nachfolgender sub-
stantieller Sachverhandlung zum Schuldspruch belegt jedenfalls die Möglich-
keit eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem Verfahrensverstoß und
dem Urteil (vgl. BGHSt 49, 317, 327 f. m.w.N.) und begründet die Verletzung
des § 338 Nr. 8 StPO (vgl. BGH NStZ 1983, 281; BGHR StPO § 265 Abs. 4
Verteidigung, angemessene 5 und 6).
4. Die Sache bedarf demnach neuer Verhandlung und Entscheidung.
Der Senat weist darauf hin, dass es bei der grundsätzlich im pflichtgemäßen
Ermessen des Vorsitzenden stehenden Terminierung nicht bloß darum geht,
Terminswünsche des Wahlverteidigers zu bedenken, sondern das Recht des
Angeklagten, sich von einem Rechtsanwalt seines Vertrauens verteidigen zu
lassen, in Frage steht. Es muss seitens des Gerichts bei der Planung der
Hauptverhandlung wenigstens ernsthaft versucht werden, diesem Recht Gel-
tung zu verschaffen (vgl. BGHR StPO § 137 Satz 1 Beschränkung 2; Brause
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Kriminalistik 1995, 349, 351). Dies verbietet es in der Regel, Terminsnöte
zumal, wie hier, kompromissbereiter Wahlverteidiger ohne weiteres zu über-
gehen.
Basdorf Brause Schaal
Schneider König