Urteil des BGH, Az. V ZR 90/01

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 90/01
Verkündet am:
19. April 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
BGHR: ja
WEG §§ 4 Abs. 3, 8, 10 Abs. 1; BGB a.F. §§ 313, 433 Abs. 1; ZPO § 448
a) In dem Vertrag über den Erwerb noch zu begründenden Wohnungseigentums
muß die Grundstücksfläche, an der später ein Sondernutzungsrecht des Käufers
bestehen soll, eindeutig bezeichnet sein; dafür kann die Bezugnahme auf einen
der Kaufvertragsurkunde beigefügten Plan genügen.
b) Ist bei dem Verkauf einer noch nicht vermessenen Grundstücksteilfläche die Wil-
lensübereinstimmung der Vertragsparteien darauf gerichtet, daß sie sich über die
Größe, die Lage und den Zuschnitt der Fläche entsprechend einer zeichnerischen
- nicht notwendig maßstabsgerechten - Darstellung in einem der Kaufvertragsur-
kunde beigefügten Plan und über die spätere Konkretisierung der Fläche durch
eine genaue Grenzziehung einig sind, und hat dieser Wille in der Urkunde seinen
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Niederschlag gefunden, ist ein wirksamer Vertrag zustandegekommen (Abgren-
zung zum Senatsurteil vom 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030).
c) Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit verpflichtet das Gericht nicht
zu einer vom sonstigen Ergebnis der Beweisaufnahme unabhängigen Parteiver-
nehmung nach § 448 ZPO, wenn die Beweisnot einer Partei darauf beruht, daß
nur der anderen ein unabhängiger Zeuge zur Verfügung steht.
BGH, Urt. v. 19. April 2002 - V ZR 90/01 - KG in Berlin
LG Berlin
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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Tropf, Schneider, Dr. Klein und Dr. Lemke
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammerge-
richts in Berlin vom 4. Januar 2001 wird auf Kosten der Kläger zu-
rückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 21. Juni 1996 erwarben der Klä-
ger zu 3 und der inzwischen verstorbene, von den Klägern zu 1 und 2 beerbte,
W. B. von der Beklagten einen Miteigentumsanteil von 292/4.445 an
dem Grundstück E. straße in S. , Flurstücke 886/1 und 889/1 der
Flur 4. Die Beklagte trat als vollmachtlose Vertreterin u.a. auch für die Käufer
auf; diese genehmigten die Erklärungen am 12. Juli 1996. In § 19 heißt es u.a.:
"Käufer verpflichtet sich, mit den Erwerbern der restlichen Grundstück-
santeile zusammen auf dem Grundstück eine Wohnanlage zu bilden.
In der noch abzuschließenden Teilungserklärung ist der von den Käu-
fern erworbene Miteigentumsanteil am Grundstück mit sämtlichen Räu-
men des Hauses Nr. 13 zu verbinden.
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Lage des Hauses und der Sondernutzungsflächen ergeben sich aus
dem anliegenden Lageplan ... .
Danach haben als Sondernutzungsfläche zu erhalten:
Der jeweilige Eigentümer des Hauses Nr. 13 die Grundstücksfläche
- begrenzt von den Zahlen 28-27-20-49-48-29-28 -.
Die Erschienene verpflichtet sich, die erforderliche Teilungserklärung
abzugeben und die Gemeinschaftsordnung aufzustellen, sobald die vom
Bezirksamt geprüften Aufteilungspläne und Abgeschlossenheitsbeschei-
nigung vorliegen.
Im übrigen soll die Teilungserklärung und die Gemeinschaftsordnung
sich in dem allgemein üblichen Rahmen halten und vom Verkäufer nach
billigem Ermessen ausgestaltet werden, worüber zwischen den Parteien
Einigkeit besteht."
Die Beklagte war noch nicht Eigentümerin des Grundstücks. Sie hatte
jedoch bereits am 4. Dezember 1995 eine Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio.
DM bestellt; diese wurde, zusammen mit zwei weiteren Grundschulden, am
3. September 1997 in das Grundbuch eingetragen. Für die Kläger wurde am
10. Juni 1998 eine Auflassungsvormerkung eingetragen.
Die Kläger zahlten, wie vertraglich vereinbart, an die Beklagte bzw. an
Dritte einen Betrag von 84.606,85 DM (Anschaffungsnebenkosten, Gebühren
u.ä.), nicht jedoch den Grundstückskaufpreis. Sie haben den Kaufvertrag mit
der Begründung angefochten, nicht über die Bestellung der Grundschuld in
Höhe von 1,5 Mio. DM durch die Beklagte unterrichtet worden zu sein. Außer-
dem halten sie den Kaufvertrag mangels Bestimmtheit für unwirksam, weil sie
nicht darüber aufgeklärt worden seien, ob sie ein Grundstück oder eine Eigen-
tumswohnung erwerben.
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Das Landgericht hat der auf Rückzahlung von 84.606,85 DM nebst Zin-
sen, Erklärung der Zwangsvollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde für un-
zulässig und Herausgabe sämtlicher vollstreckbaren Ausfertigungen dieser
Urkunde gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist teil-
weise erfolgreich gewesen; das Oberlandesgericht hat die Zahlungsklage ab-
gewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Kläger.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hält den Kaufvertrag für wirksam. Insbesondere
sei er nicht wegen fehlender inhaltlicher Bestimmtheit nichtig. Aus dem Wort-
laut folge nämlich, daß Wohnungseigentum geschaffen und verkauft werden
sollte; die den Gegenstand des Sondereigentums bildende Wohnung und die
den Klägern zu verschaffende Sondernutzungsfläche ergäben sich aus § 19
des Vertrags in Verbindung mit dem Lageplan. Die Anfechtungserklärung der
Kläger führe ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrags, denn es fehle ein
Anfechtungsgrund. Schließlich stünde den Klägern auch kein Schadensersatz-
anspruch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß zu.
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.
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II.
1. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet der Ausgangspunkt des Be-
rufungsgerichts, daß der Vertrag nicht schon deswegen nichtig ist, weil in ihm
die das Gemeinschaftsverhältnis der späteren Wohnungseigentümer betref-
fenden Rechte und Pflichten der Kläger weitestgehend unbestimmt geblieben
sind und erst durch die von der Beklagten noch abzugebende Teilungserklä-
rung nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) festgelegt werden sollten. Ein sol-
cher Vorbehalt kann auch bei einem beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäft
dem Erfordernis der Bestimmtheit oder wenigstens hinreichender Bestimmbar-
keit genügen; deswegen kann beim Kauf noch zu begründenden Wohnungsei-
gentums dem Verkäufer - wie hier - vertraglich das Recht vorbehalten werden,
in der Teilungserklärung Bestimmungen zur Regelung des Gemeinschaftsver-
hältnisses zu treffen (Senatsurt. v. 8. November 1985, V ZR 113/84, NJW
1986, 845 m.w.N.).
2. Im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung
des Berufungsgerichts, daß die den Klägern zu verschaffende Sondernut-
zungsfläche in dem Vertrag ausreichend bestimmt bezeichnet ist.
a) Durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer (Senat, BGHZ 145,
158, 162 ff) oder - wie hier - in der Teilungserklärung nach § 8 WEG (vgl. Se-
nat, BGHZ 145, 133, 136) kann einem Wohnungseigentümer das Recht einge-
räumt werden, gemeinschaftliches Eigentum allein, also unter Ausschluß der
übrigen, zu benutzen. Dieses Sondernutzungsrecht muß nicht nur bei seiner
Begründung, sondern auch schon bei dem hierauf gerichteten Verpflichtungs-
geschäft im Zusammenhang mit dem Erwerb des noch zu errichtenden Woh-
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neigentums eindeutig bezeichnet sein. Der Berechtigte (Käufer) muß erkennen
können, welchen Teil des Gemeinschaftseigentums er allein nutzen dürfe und
hinsichtlich welcher anderen Teile er wegen der Sondernutzungsrechte der
übrigen (späteren) Wohnungseigentümer von der Nutzung ausgeschlossen
sein soll. Anderenfalls ist der Kaufgegenstand nicht genau genug bestimmt. Es
genügt allerdings, daß - wie bei der Begründung des Sondernutzungsrechts
(vgl. Bärmann/Pick, WEG, 15. Aufl., § 15 Rdn. 9) - die Fläche, auf die es sich
beziehen soll, bestimmbar ist; zu deren Bezeichnung kann auf einen der Kauf-
vertragsurkunde beigefügten Plan Bezug genommen werden.
b) Diesen Anforderungen genügen die Regelungen in § 19 des Kaufver-
trags in Verbindung mit dem ihm beigeschlossenen Lageplan. Da hier Woh-
nungseigentum als Sondereigentum an einem einzelnen Haus, verbunden mit
dem Sondernutzungsrecht an der umgebenden Grundstücksfläche verkauft
wurde, ist es gerechtfertigt, für die Beurteilung der Bestimmtheit dieser Fläche
auf die Grundsätze zurückzugreifen, die bei dem Verkauf noch nicht vermes-
sener Grundstücksteilflächen gelten. Danach ist es erforderlich, daß die ver-
kaufte Teilfläche entweder aufgrund der Angaben in dem Kaufvertrag oder an-
hand der dem Vertrag beigefügten Skizze genau ermittelt werden kann (Se-
natsurt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030). Fehlt es hieran,
führt das zur Nichtigkeit der Vereinbarung. Allerdings ist dies nicht, wie das
Berufungsgericht meint, eine Frage der Form, sondern der inhaltlichen Be-
stimmtheit (Senatsurt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030; v.
23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202, 203). Dieser ist nicht nur
dann Genüge getan, wenn ein außenstehender Dritter aufgrund der Angaben
im Vertrag oder der zeichnerischen Darstellung die Grenzen der veräußerten
Grundstücksteilfläche einwandfrei und unschwer feststellen kann (so aber von
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Campe, DNotZ 2000, 109, 111). Vielmehr kommt es insoweit darauf an, worauf
sich Verkäufer und Käufer geeinigt haben (vgl. Kanzleiter, NJW 2000, 1919,
1920).
aa) Zur Begründung der Leistungspflicht des Verkäufers nach § 433
Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ist die Bezeichnung des Kaufgegenstands erforderlich.
Dafür genügt es, daß er anhand der vertraglichen Regelungen bestimmbar ist.
Ist das nicht möglich, ist eine schuldrechtliche Bindung nicht entstanden. Dies
ergibt sich aus dem allgemeinen Vertragsrecht (§§ 145 ff BGB). Davon zu un-
terscheiden ist das Bestimmtheitserfordernis des Sachen- und Grundbuch-
rechts. Es dient dazu, daß jedermann aus der im Bestandsverzeichnis des
Grundbuchs eingetragenen Grundstücksbezeichnung erkennen kann, um wel-
ches Grundstück es sich handelt. Um das zu erreichen, enthalten die Vor-
schriften in § 2 Abs. 3 bis 5 GBO für die Abschreibung von Grundstücksteilen
eingehende Bestimmungen, welche das Auffinden der Teilfläche in der Natur
gewährleisten und ihre eindeutige Darstellung im Grundbuch in Übereinstim-
mung mit dem Liegenschaftskataster sicherstellen sollen. Ein noch nicht ver-
messener Grundstücksteil kann danach nicht als Grundstück im Grundbuch
gebucht werden, und zwar auch dann nicht, wenn die Teilfläche in einem nota-
riellen Vertrag mit Skizze hinreichend genau bestimmt ist, weil es häufig zu
Differenzen zwischen den mehr oder minder genauen Planunterlagen in notari-
ellen Urkunden und der endgültigen Vermessung kommt (Senatsurt. v.
21. Februar 1986, V ZR 246/84, NJW 1986, 1867, 1868). Sollen Sondernut-
zungsrechte durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (Teilungserklä-
rung) eingetragen werden, muß diese die Fläche genau bezeichnen (Demhar-
ter, GBO, 24. Aufl., Anhang zu § 3 Rdn. 29). Für die Wirksamkeit des schuld-
rechtlichen Vertrags kommt es dagegen nur darauf an, ob die Vertragsparteien
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sich über die Größe, die Lage und den Zuschnitt der Fläche entsprechend ei-
ner zeichnerischen - nicht notwendig maßstabsgerechten - Darstellung und
darüber einig sind, daß die genaue Grenzziehung erst noch erfolgen soll. In-
soweit geht es nämlich nur um die Bestimmung des Inhalts der Leistungspflicht
des Verkäufers, aus der ausschließlich der Käufer Rechte herleiten kann. Der
allgemeine Rechtsverkehr, zu dessen Gunsten das sachen- und grundbuch-
rechtliche Bestimmtheitserfordernis gilt, wird davon nicht berührt.
bb) Allerdings hat der Senat die Notwendigkeit hinreichend genauer
Umschreibung des den Verpflichtungsgegenstand bildenden Geländes früher
aus dem gesetzlichen Beurkundungserfordernis hergeleitet (BGHZ 74, 116,
120) und in diesem Zusammenhang den Begriff der Beurkundungsbestimmtheit
gebraucht (BGHZ 97, 147; Urt. v. 8. November 1968, V ZR 58/65, NJW 1969,
131, 132; Urt. v. 18. April 1986, V ZR 32/85, NJW 1986, 2820). Damit sollte
jedoch nur umschrieben werden, daß sich das gesetzliche Beurkundungserfor-
dernis nach § 313 BGB a.F. auch auf die genaue Bezeichnung des Verpflich-
tungsgegenstands erstreckt, nicht dagegen einem besonderen Beurkundungs-
erfordernis das Wort geredet werden. Denn die Wirksamkeit eines notariell
beurkundeten Kaufvertrags erfordert neben der inhaltlichen Bestimmtheit des
Vereinbarten auch, daß die Parteien dem Vereinbarten in der Urkunde Aus-
druck gegeben haben und damit eine Nichtigkeit wegen Formmangels aus-
scheidet (vgl. Senatsurt. v. 23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202).
Beide Voraussetzungen müssen nebeneinander vorliegen, um von einem wirk-
samen Rechtsgeschäft ausgehen zu können. Im Fall einer ungenügenden Be-
zeichnung der verkauften Teilfläche oder Sondernutzungsfläche würde deshalb
die - nicht beurkundete - übereinstimmende Vorstellung der Parteien über den
beabsichtigten Grenzverlauf nichts an der Formnichtigkeit des Vertrags ändern
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(vgl. Senat, BGHZ 74, 116, 118 f; Senatsurt. v. 8. November 1968, aaO; Se-
natsurt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013, 1014). Er wäre aber
auch dann unwirksam, wenn die übereinstimmenden Vorstellungen der Partei-
en in der notariellen Urkunde zum Ausdruck gekommen wären; allerdings
fehlte es dann nicht an der gesetzlichen Form, sondern an der inhaltlichen Be-
stimmtheit.
cc) Soweit der Kaufgegenstand bei der Veräußerung einer noch zu ver-
messenden Grundstücksteilfläche durch eine bestimmte Grenzziehung in einer
der Kaufvertragsurkunde beigefügten zeichnerischen Darstellung gekenn-
zeichnet wird, hat es der Senat bisher für erforderlich gehalten, daß der Plan
oder die Skizze maßstabsgerecht ist (Urt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-
RR 1999, 1030; vgl. auch Urt. v. 15. März 1967, V ZR 60/64, LM BGB § 155
Nr. 2, und Urt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013). Dies darf je-
doch nicht den Blick darauf verstellen, daß es insoweit maßgeblich auf den
Willen der Parteien ankommt. Geht er im Einzelfall dahin, die noch zu vermes-
sende Teilfläche bzw. die noch genau zu fixierende Sondernutzungsfläche im
Vertrag abschließend festzulegen, so muß eine hierzu verwendete Planskizze
maßstabsgetreu sein. Ist sie es nicht und ergeben sich hieraus Zweifelsfragen,
ist die Vereinbarung inhaltlich nicht bestimmt und der Vertrag nicht zustande-
gekommen (§ 155 BGB). Haben sich die Parteien dagegen bei Vertragsab-
schluß mit einem geringeren Bestimmtheitsgrad zufrieden gegeben und die
verbindliche Festlegung der Durchführung des Vertrags überlassen, ist das
Verpflichtungsgeschäft wirksam. Es ist dann eine Frage der Auslegung, wem
die genaue Festlegung zustehen sollte.
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dd) Die den Klägern zuzuweisende Sondernutzungsfläche ist in dem
eine Anlage zum Kaufvertrag bildenden Lageplan eingezeichnet; sie wird nach
der vertraglichen Regelung von den Markierungspunkten 28, 27, 20, 49, 48
und 29 begrenzt. Da in dem Lageplan das Gesamtgrundstück, das später in
Miteigentumsanteile für die Wohnungseigentümer aufgeteilt werden sollte, die
Sondernutzungsflächen der übrigen Wohnungseigentümer und die Lage der zu
errichtenden Wohnhäuser eingezeichnet sind, können die ungefähre Größe
und Lage der streitigen Fläche ermittelt werden. Daß sie nicht maßstabsge-
recht dargestellt ist, ist schon auf den ersten Blick offensichtlich; es fehlt näm-
lich die Angabe eines bestimmten Maßstabs und einer Seitenlänge der Son-
dernutzungsfläche. Gleichwohl waren sich die Vertragsparteien darüber einig,
daß für die Käufer an dieser Fläche ein Sondernutzungsrecht begründet wer-
den sollte. Auch bestand zwischen ihnen Einigkeit darüber, daß die Fläche an-
hand der nicht maßstabsgerechten Skizze erst noch in der von der Beklagten
aufzustellenden Teilungserklärung festgelegt werden sollte. Somit haben die
Parteien einen Teilbereich des Umfangs der von der Beklagten geschuldeten
Leistung bewußt offen gelassen und ihr insoweit ein Bestimmungsrecht zuge-
standen (§ 315 BGB). Das führt zur hinreichenden inhaltlichen Bestimmtheit
des Vertrags. Da die auf dem übereinstimmenden Willen beruhende Einigung
der Vertragsparteien in der Urkunde vollständig wiedergegeben wird, ist auch
dem gesetzlichen Formerfordernis Genüge getan.
3. Der Kaufvertrag ist - entgegen der vom Prozeßbevollmächtigten der
Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Rechtsauf-
fassung - auch nicht wegen Verstoßes gegen Vorschriften des AGB-Gesetzes
und der Makler- und Bauträgerverordnung unwirksam. Weder hat das Beru-
fungsgericht festgestellt, daß es sich bei den Vereinbarungen um allgemeine
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Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG handelt, noch gibt es dafür
hinreichende Anhaltspunkte. Gleiches gilt für die Eröffnung des Anwendungs-
bereichs der Makler- und Bauträgerverordnung (§ 1 MaBV). Die Beklagte hat
ihre Erklärungen im eigenen Namen ausschließlich als Grundstücksverkäuferin
und nicht als Bauträgerin abgegeben. Die Werkverträge zur Errichtung eines
Wohnhauses nebst Keller wurden mit verschiedenen Bauunternehmen abge-
schlossen.
4. Die von den Klägern erklärte Anfechtung des Kaufvertrags ist nicht
wirksam.
a) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daß sich aus der Bezeich-
nung des Kaufgegenstands als Miteigentumsanteil und den Bestimmungen in
§ 19 des Vertrags eindeutig ergibt, daß Wohnungseigentum und nicht reines
Grundstückseigentum veräußert wurde. Unter diesem Gesichtspunkt läßt sich
die Nichtigkeit des Kaufvertrags somit nicht begründen.
b) Fehlerfrei gelangt das Berufungsgericht zu der Feststellung, daß die
Käufer vor der Genehmigung der von der Beklagten abgegebenen Vertragser-
klärungen von dem Urkundsnotar über die Bestellung einer Grundschuld in
Höhe von 1,5 Mio. DM unterrichtet worden waren. Das schließt ein Anfech-
tungsrecht der Kläger wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) aus.
aa) Die Würdigung der Zeugenaussage des vom Berufungsgericht ver-
nommenen Notars läßt keine Rechtsfehler erkennen. Insoweit erhebt die Revi-
sion auch keine Rügen.
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bb) Ohne Erfolg macht sie geltend, das Berufungsgericht sei zu Unrecht
dem Antrag der Kläger auf Vernehmung des Beklagten zu 3 als Partei zu der
Frage der Unterrichtung über die Grundschuldbestellung nicht nachgekommen.
Mangels Zustimmung der Beklagten (§ 447 BGB) kam hier nur die Parteiver-
nehmung nach § 448 ZPO in Betracht. Sie kann im Fall der Beweisnot einer
Partei aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit notwendig
sein. Die Voraussetzungen dafür lagen hier jedoch nicht vor. Es geht nämlich
nicht um den Inhalt eines Vier-Augen-Gesprächs zwischen einer Partei und
dem Vertreter der anderen Partei (vgl. dazu EGMR, NJW 1995, 1413), sondern
um das Gespräch zwischen einer Prozeßpartei und einem außenstehenden
Dritten. In einem solchen Fall läßt sich eine vom sonstigen Beweisergebnis
unabhängige Pflicht zur Parteivernehmung nicht allein aus dem Grundsatz der
Waffengleichheit herleiten. Es handelt sich um die in Zivilprozessen häufig an-
zutreffende Situation, daß nur einer von zwei Prozeßparteien ein unabhängiger
Zeuge zur Verfügung steht. Ihr trägt § 448 ZPO ausreichend Rechnung, indem
die Vorschrift dem Gericht dann, wenn nach dem Ergebnis der bisherigen Ver-
handlung und Beweisaufnahme eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Rich-
tigkeit der streitigen Behauptung spricht (BGH, Urt. v. 5. Juli 1989,
VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222, 3223) und andere Erkenntnisquellen nicht
mehr zur Verfügung stehen, unter Durchbrechung des Beibringungsgrundsat-
zes ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit verschafft. Davon darf das Gericht
allerdings nur dann Gebrauch machen, wenn es aufgrund der Gesamtwürdi-
gung von bisheriger Verhandlung und Beweisaufnahme weder von der Wahr-
heit noch von der Unwahrheit der zu beweisenden Behauptung überzeugt ist,
also eine echte non-liquet-Situation besteht. Das war hier nicht der Fall. Das
Berufungsgericht hat seine Überzeugung von der Richtigkeit der Aussage des
Notars fehlerfrei gewonnen. Damit war kein Raum mehr für einen noch so ge-
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ringen Grad der Wahrscheinlichkeit, daß der Vortrag der Kläger, die Käufer
seien über die Grundschuldbestellung nicht unterrichtet worden, richtig sein
könnte. Die von der Revision für ihre gegenteilige Auffassung angeführten Be-
weisanzeichen (keine Erwähnung der Grundschuldbestellung in dem Kaufver-
trag, erstmalige Benennung des Notars als Zeuge in der Berufungsinstanz)
sind durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt.
Fehlt es somit bereits an den Voraussetzungen für die Parteiverneh-
mung nach § 448 ZPO, geht die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe
das ihm in dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt, ins
Leere. Von diesem Ermessen kann das Gericht nämlich nur dann Gebrauch
machen, wenn die Möglichkeit der Parteivernehmung besteht. Nichts anderes
ist den von der Revision herangezogenen Entscheidungen des Bundesge-
richtshofes vom 9. März 1990 (Senat, BGHZ 110, 363, 366) und vom 16. Juli
1998 (I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364) zu entnehmen.
cc) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision die Verletzung des § 141
ZPO, weil das Berufungsgericht den Kläger zu 3 nicht wenigstens angehört hat.
Die Anhörung dient nämlich nicht der Aufklärung eines streitigen Sachverhalts,
sondern dem besseren Verständnis dessen, was die Partei behaupten und be-
antragen will. Das war hier jedoch klar, so daß es keiner Anhörung des Klägers
zu 3 bedurfte. Auch der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit er-
forderte sie nicht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16. Juli 1998, aaO), weil es nicht um
den Inhalt eines Vier-Augen-Gesprächs geht.
dd) Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, daß die Be-
klagte den Käufern keine Aufklärung über die rechtlichen Folgen der Grund-
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schuldbestellung und der Erteilung von Belastungsvollmachten schuldete. Die
Kläger haben nämlich nicht vorgetragen, daß die Käufer die Beklagte danach
gefragt haben. Ob der Urkundsnotar ihnen gegenüber obliegende Beratungs-
pflichten verletzt hat, ist für die Entscheidung dieses Rechtsstreits ohne Be-
deutung.
5. Ist der Kaufvertrag somit wirksam, steht den Klägern gegen die Be-
klagte kein Anspruch auf Rückzahlung der Anschaffungsnebenkosten von
57.058,70 DM zu. Ein Anspruch auf Erstattung weiterer 27.548,15 DM nach
den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß ist ebenfalls nicht ge-
geben; die Beklagte hat nämlich keine Aufklärungspflichten verletzt.
6. Unbegründet ist schließlich die Rüge der Revision, das Berufungsge-
richt habe § 97 Abs. 2 ZPO verletzt, weil es der Beklagten nicht die Kosten des
Berufungsverfahrens auferlegt hat. Zwar hat sie sich erstmals in der Beru-
fungsinstanz darauf berufen, der Urkundsnotar habe die Käufer über die
Grundschuldbestellung unterrichtet, und ihn als Zeugen benannt. Aber sie war
nach der Prozeßlage im Rahmen einer sorgfältigen und auf Förderung des
Verfahrens bedachten Prozeßführung (§ 282 Abs. 1 ZPO) nicht verpflichtet,
dieses bereits in erster Instanz geltend zu machen. Dort hat sie sich nämlich
auf die Rechtsansicht gestützt, die Grundschuldbestellung habe keinen die
Aufklärungspflicht begründenden Umstand dargestellt. Diese Auffassung hat
das Landgericht zunächst geteilt; erst in der mündlichen Verhandlung am
13. April 1999 hat es zu erkennen gegeben, daß die Beklagte die Käufer mög-
licherweise doch über die Grundschuldbestellung hätte informieren müssen.
Danach hat sich die Beklagte damit verteidigt, daß die Käufer jedenfalls vor der
Genehmigung der von ihr als vollmachtloser Vertreterin abgegebenen Ver-
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tragserklärungen Kenntnis von der Grundschuldbestellung erlangt haben. Da-
mit ist sie der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast ausreichend nach-
gekommen. Denn ob ein durch Täuschung hervorgerufener Irrtum durch Auf-
klärung beseitigt worden ist oder nicht, muß der Getäuschte und nicht der Täu-
schende beweisen (Senatsurt. v. 22. Oktober 1976, V ZR 247/75, LM BGB
§ 123 Nr. 47). Demgegenüber hat das Landgericht in seiner Entscheidung die
Beklagte für darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Unterrichtung der
Käufer gehalten. Erst von da an bestand für sie Anlaß, zur Aufklärung durch
den Notar vorzutragen. Das ist in der Berufungsbegründung im einzelnen ge-
schehen.
Nach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO
zurückzuweisen.
Wenzel
Tropf
Schnei-
der
Klein
Lemke