Urteil des BGH, Az. KZR 28/01

BGH (franchisenehmer, wichtiger grund, partner, positive vertragsverletzung, vertrag, höhe, optik, auskunft, werbung, zahlung)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 28/01
Verkündet am:
13. Juli 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 13. Juli 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Raum
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers und - soweit der Hilfsantrag auf Zah-
lung abgewiesen worden ist - von Amts wegen wird das Urteil des
Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Novem-
ber 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nach-
teil des Klägers erkannt worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil der 4. Kammer
für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 31. Januar
2001 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Verurteilung
der Beklagten, dem Kläger neben der Auskunft auch "Rechen-
schaft" über die ihr von den Lieferanten zugewendeten Einkaufs-
vorteile zu erteilen, entfällt.
Auf die Anschlußberufung des Klägers wird das Teilurteil der
4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom
31. Januar 2001 teilweise geändert. Es wird festgestellt, daß hin-
sichtlich des mit den Klageanträgen zu I und zu III ursprünglich
geltend gemachten Unterlassungsbegehrens der Rechtsstreit in
der Hauptsache erledigt ist.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem inzwischen beendeten
Franchiseverhältnis.
Die Beklagte betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandels-
geschäften mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weite-
ren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Der
Kläger war von Mai 1993 bis Februar 2000 als Franchisenehmer der Beklagten
Inhaber eines Apollo-Optik-Fachgeschäfts in R.. Die nach einem von der
Beklagten vorformulierten und bundesweit im wesentlichen gleichlautend ver-
wendeten Vertragsmuster abgeschlossenen Franchiseverträge sehen, soweit
hier von Interesse, folgende Regelungen vor:
1. Gegenstand und Geltungsbereich des Vertrages
1.2 Der Partner ist berechtigt und verpflichtet, die von Apollo gehandel-
ten Waren und die Apollo-Dienstleistungen ausschließlich in seinem Be-
trieb an oben genannter Adresse Endverbrauchern anzubieten / zu ver-
kaufen und die gewerblichen Schutzrechte von Apollo bei allen Tätigkei-
ten im Rahmen dieses Vertrages zu benutzen. ...
1.3 Apollo verpflichtet sich, dem Partner alle gemäß der jeweils gültigen
Apollo-Sortiments-Preisliste von ihm bestellten Waren zu liefern bzw. lie-
fern zu lassen und auf Wunsch des Partners, von Fall zu Fall, für diesen
Dienstleistungen in der zentralen Werkstatt gegen Entgelt zu erbringen.
...
4. Leistungen von Apollo bezüglich Werbung, Verkaufsförderung
und Öffentlichkeitsarbeit
4.1 Apollo erarbeitet die einheitliche Marketing-Konzeption, insbesonde-
re die Werbe-, Verkaufsförderungs- und Public-Relation-Maßnahmen für
Apollo-optik-Fachgeschäfte.
4.2 Überregionale und regionale Werbung und Verkaufsförderung sowie
Public-Relation sind Ermessenssache von Apollo; die Partner sind ver-
pflichtet, sich dieser Werbung anzuschließen.
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4.3 Der Partner übernimmt die von Apollo erarbeitete Marketing-
Konzeption für sein Einzugsgebiet und führt in diesem alle vorgegebe-
nen einheitlichen Werbe- und Promotion-Aktionen des Apollo-Systems
auf eigene Kosten durch. ...
4.4 Apollo erarbeitet für den Partner Pläne für die laufende Werbung und
Dekoration. Apollo stattet
- nach eigenem Ermessen kostenlos
- oder nach Beauftragung durch den Partner zum Selbstkostenpreis
diesen mit einheitlichen Werbe- und Dekorationsmitteln, z.B. Plakaten,
Preisschildern, Displays, Handzetteln u.ä. aus; ferner mit Anzeigen, Fil-
men, Text- und Layout-Standards und sonstigen Druckvorlagen für loka-
le Anzeigen und Verkaufsaktionen in ausreichender Zahl gemäß Wer-
beplan. Der Partner verpflichtet sich, diese Werbe- und Dekomittel nach
den Vorgaben von Apollo für seinen Betrieb einzusetzen. ...
6. Weitere Leistungen von Apollo
6.1 Apollo berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und
Verkaufs, des Apollo-optik-Fachgeschäft-Angebotes und in Organisati-
onsfragen.
Während der Vertragsdauer werden Vertreter von Apollo den Partner
von Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in
geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen.
6.2 Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitar-
beitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale.
6.3 Apollo betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und
des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Ver-
besserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner
weiter. ...
7. Lizenzgebühren, Werbekosten
7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufen-
den Rechte und Dienstleistungen von Apollo entrichtet der Partner ...
während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/
Servicegebühr in Höhe von 4 % ... vom Gesamt-Netto-Jahres-Umsatz
bis 800.000,-- DM seines Apollo-Fachgeschäft-Betriebes, jedoch minde-
stens monatlich 2.000,-- DM. ... Für den 800.000,-- DM übersteigenden
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Nettoumsatz beträgt die Lizenz-/Servicegebühr 2 % ... vom Nettoum-
satz.
7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale
Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorati-
onsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag
in Höhe von 2 % seines Netto-Umsatzes an Apollo zu zahlen.
Der monatliche Mindestwerbebeitrag ... beträgt 1.000,-- DM. Für den
800.000,-- DM übersteigenden Netto-Umsatz beträgt die Werbefondge-
bühr 1 % vom Netto-Umsatz. ...
12. Dauer und Beendigung des Vertrages
12.1 Dieser Vertrag wird für eine Laufzeit von 5 Jahren ab Unterzeich-
nung geschlossen. Der Partner erhält ein einseitiges Optionsrecht für
weitere 5 Jahre. Der Vertrag verlängert sich dann jeweils um 2 weitere
Jahre, wenn er nicht von einer der Parteien mit einer Frist von 12 Mona-
ten vor seinem jeweiligen Ablauf gekündigt wird. ...
12.4 Jede der Vertragsparteien ist berechtigt, diesen Vertrag, dessen
Durchführung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Betei-
ligten voraussetzt, aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündi-
gungsfrist zu kündigen.
Ein wichtiger Grund ist insbesondere die grobe Verletzung des Vertra-
ges. ...
Ohne, daß ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann im
übrigen jede Partei diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum
Monatsende dann kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft
gestört ist ...
Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Fran-
chisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ
die Beklagte ihren Franchisenehmern sogenannte Rabattstaffeln, in denen nach
Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der
bei Apollo gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen Zu-
behör aufgeführt waren. Grundlage dieser Rabattstaffeln waren Rabattvereinba-
rungen, die die Beklagte sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Fran-
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chisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausge-
handelten Rabatte wurden auf Veranlassung der Beklagten jedoch nicht in vol-
ler Höhe in die Rabattstaffeln aufgenommen und an die Franchisenehmer wei-
tergegeben; vielmehr ließ sich die Beklagte von den Lieferanten für Warenein-
käufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des Unter-
schiedsbetrages zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabatt-
satz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen,
die die Lieferanten den Franchisenehmern der Beklagten einzuräumen hatten
(im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer wur-
den nicht darüber unterrichtet, daß die Beklagte für die eigenen Filialen mit den
Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe
ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzra-
batte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten der Kläger und andere
Franchisenehmer der Beklagten erst im Frühjahr 1999.
Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die Beklagte ein neues Werbekon-
zept. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte
sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des Werbekostenbeitrags
auf 6 % des Nettoumsatzes. Der Kläger und die überwiegende Zahl der übrigen
Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzvereinba-
rung ab. Die Beklagte reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen Franchise-
nehmern bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998 laufen-
de Fernsehwerbung abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu überlas-
sen.
Ab Februar 1999 warb die Beklagte in mehreren bundesweiten Kampag-
nen für verschiedene "günstige Set-Angebote" (z.B. das "VariView"-Angebot für
Gleitsichtbrillen) unter Angabe von Verkaufspreisen (z.B. "jetzt 299 statt 899
DM"). Der Kläger und andere Franchisenehmer der Beklagten, von denen sich
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57 zwischenzeitlich in der "Interessengemeinschaft der Franchise-Nehmer der
Apollo-Optik e.V." zusammengeschlossen hatten, sahen darin eine unzulässige
Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die Beklagte zur Unterlassung
auf. Nach weiteren, zum Teil gerichtlich ausgetragenen Auseinandersetzungen
ließen der Kläger sowie weitere Franchisenehmer mit Anwaltsschreiben vom
17. November 1999 Minderungs- und Schadensersatzansprüche sowie ein Zu-
rückbehaltungsrecht geltend machen. Der Kläger widerrief die der Beklagten
erteilte Bankeinzugsermächtigung, machte die bereits erfolgte Abbuchung der
Lizenzgebühren und Werbebeiträge für den Monat Oktober 1999 rückgängig
und leistete auch in der Folgezeit keine Zahlungen mehr. Die Beklagte kündigte
daraufhin den Franchisevertrag mit Schreiben vom 24. November 1999 unter
Hinweis auf die Regelung in Nr. 12 Abs. 4 des Vertrages fristlos, hilfsweise zum
29. Februar 2000. Eine weitere fristlose Kündigung sprach sie am 12. Januar
2000 aus.
Der Kläger hat die Beklagte im Wege der Stufenklage auf Auskunft und
Rechnungslegung über die vereinnahmten Differenzrabatte in Anspruch ge-
nommen sowie die Feststellung begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz des
Schadens verpflichtet sei, der ihm, dem Kläger, aus der Diskriminierung bei der
Erbringung von Franchise-Werbeleistungen der Beklagten, aus der wirtschaftli-
chen Bindung an Verkaufspreise und -bedingungen aufgrund von Werbeaktio-
nen der Beklagten sowie aus den unbegründeten Kündigungen des Franchise-
vertrages entstanden sei. Weitere ursprünglich angekündigte Anträge auf Un-
terlassung von Vereinbarungen mit Lieferanten, durch die diesen verboten wer-
de, dem Kläger höhere als die von der Beklagten festgelegten Rabatte zu ge-
währen, und durch die die Lieferanten verpflichtet werden, die Differenz zwi-
schen den niedrigeren Rabatten des Klägers und den höheren für die eigenen
Einkäufe der Beklagten vereinbarten Rabatte an die Beklagte sowohl in bar als
auch in Form von Naturalrestitution zu bezahlen, sowie auf Unterlassung unter-
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schiedlicher Behandlung hinsichtlich von Werbeleistungen hat der Kläger im
Hinblick auf seinen faktischen Ausschluß aus dem Apollo-Vertriebssystem mit
Wirkung vom 1. März 2000 in erster Instanz einseitig für erledigt erklärt (Klage-
anträge zu I und III).
Das Landgericht hat der Klage bis auf die Klageanträge zu I und III statt-
gegeben. Letztere hat es mit der Begründung abgewiesen, der Kläger habe ein
erledigendes Ereignis nicht dargetan.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage bis
auf die Feststellung abgewiesen, daß die Beklagte dem Kläger den ihm aus der
Bindung an Verkaufspreise und -bedingungen der Beklagten entstandenen
Schaden zu ersetzen hat. Die Anschlußberufung des Klägers, mit der er die in
erster Instanz erfolglos gebliebenen Anträge zu I und III weiterverfolgt hat, hat
es zurückgewiesen. Dasselbe gilt für den mit der Anschlußberufung hilfsweise
zu dem Auskunftsbegehren gestellten Antrag des Klägers, die Beklagte zur
Zahlung von 198.627,11 DM nebst 5 % Zinsen seit 17. Oktober 2001 zu verur-
teilen.
Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der er die in zweiter
Instanz erfolglos gebliebenen Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagte bean-
tragt, die Revision zurückzuweisen.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers hat Erfolg.
A.
Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger Auskunft über die Differenz-
rabatte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen
des Klägers bei Apollo-Lieferanten zugeflossen sind.
I. Das Berufungsgericht hat die Stufenklage mit der Begründung abge-
wiesen, dem Kläger stehe weder ein vertraglicher noch ein gesetzlicher An-
spruch auf Herausgabe der von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte
und folglich auch kein vorbereitender Auskunfts- und Rechnungslegungsan-
spruch zu.
Vertragliche Ansprüche scheiterten schon am Schriftformerfordernis des
§ 34 GWB a.F. Denn zum einen seien die Rabattlisten Gegenstand der vertrag-
lichen Einigung der Parteien gewesen, mit der Vertragsurkunde aber nicht fest
verbunden worden. Zum anderen gebe der Vertragstext den Willen der Parteien
bei Vertragsschluß nicht zutreffend wieder, da der Kläger - entgegen dem Ver-
tragstext in den Klauseln Ziffer 10.3 und 1.3 - unmittelbar in eine Lieferbezie-
hung zu den jeweiligen Lieferanten habe treten sollen. Der Beklagten sei eine
Berufung auf den Formmangel nicht verwehrt, denn es sei grundsätzlich Sache
jeder Vertragspartei, für den formgültigen Vertragsschluß Sorge zu tragen.
Trotz der mangelnden anwaltlichen Beratung des Klägers bei Vertragsschluß
sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, auch im Interesse des Klägers für
den rechtswirksamen Abschluß des Vertrages zu sorgen.
Ungeachtet der Formnichtigkeit sei den vertraglichen Regelungen auch
keine Anspruchsgrundlage für das Klagebegehren zu entnehmen. Insbesonde-
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re könne der Kläger einen Anspruch auf Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile
nicht aus der Regelung in Abschnitt 6.3 des Vertrages herleiten. Die finanziellen
Vorteile, die die Beklagte aus ihrer Geschäftsbeziehung zu den Lieferanten zie-
he, zählten nicht zu den nach dieser Vertragsbestimmung an die Franchise-
nehmer weiterzugebenden Vorteilen. Auskunfts- und Zahlungsansprüche hin-
sichtlich der Differenzrabatte stünden dem Kläger auch nicht aus Auftrag oder
Geschäftsführung ohne Auftrag, aus Kommissionsrecht, aus ungerechtfertigter
Bereicherung oder unter Schadensersatzgesichtspunkten zu.
II. Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an.
1. Vertragliche Ansprüche des Klägers scheitern nicht bereits am Schrift-
formerfordernis des § 34 GWB a.F. Das gilt unabhängig davon, ob der Fran-
chisevertrag dem Schriftformerfordernis genügt. Denn der Beklagten wäre es
jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen Mangel der
Schriftform zu berufen (Senatsurt. v. 20.5.2003 - KZR 27/02, WuW/E DE-R
1170, 1171 f. - Preisbindung durch Franchisegeber II).
2. Nach Abschnitt 6.3 der Franchiseverträge hat der Kläger Anspruch auf
Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile und damit auch der Teile der Lieferan-
tenrabatte, die der Beklagten als "Differenzrabatte" aus Wareneinkäufen des
Klägers bei den Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. Die Regelung in Nr. 6.3
des Franchisevertrages ist dahin auszulegen, daß die Beklagte Einkaufsvorteile
in Gestalt von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an
ihre Franchisenehmer weiterzugeben hat (BGH WuW/E DE-R 1170, 1172 f.).
3. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die Franchise-
nehmer wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tat-
sächlich ausgehandelten Rabatte für Wareneinkäufe der Franchisenehmer in
Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veran-
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lassen, den Apollo-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehan-
delten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten
Rabatten an die Beklagte abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte
vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in
den Rabattstaffeln für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tat-
sächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und daß sie sich ohne Wissen
ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst aus-
zahlen ließ. Dieses Verhalten stellt eine schuldhafte positive Vertragsverletzung
dar, durch die die Beklagte sich ihren Franchisenehmern gegenüber schadens-
ersatzpflichtig gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersat-
zes verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die Beklagte ihrer Pflicht zur
vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklag-
te für Wareneinkäufe des Klägers bei den gelisteten Lieferanten Differenzrabat-
te vereinnahmt hat, steht dem Kläger mithin ein Anspruch auf Schadensersatz
in Geld zu. Da dem Kläger die Höhe der von der Beklagten jeweils vereinnahm-
ten Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist,
hat ihm die Beklagte nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH
WuW/E DE-R 1170, 1173).
Dem von dem Kläger darüber hinaus geltend gemachten Anspruch auf
"Rechenschaft" über die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte
kommt neben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu
(BGH WuW/E DE-R 1170, 1173).
Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die Be-
klagte hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung (BGH WuW/E DE-R
1170, 1173 f.).
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B.
I. Das Berufungsgericht hat eine vertragliche und auch eine gesetzliche
Pflicht der Beklagten verneint, es zu unterlassen, in Großabnehmerabkommen
mit Apollo-Lieferanten die Einkaufspreise des Klägers durch eine vertragliche
Preisbindung und durch das Verlangen nach Zahlung von Differenzrabatten zu
binden. Es hat deshalb die auf Feststellung der Erledigung des ursprünglichen
Unterlassungsbegehrens gerichtete Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es
ausgeführt, zum einen sei der Franchise-Vertrag wirksam gekündigt, zum ande-
ren lasse sich eine vertragliche Bindung der Einkaufspreise des Klägers nicht
feststellen. Die Lieferanten seien durch den Abschluß von Vereinbarungen über
die Auskehr von Differenzrabatten lediglich faktisch in ihrer Preisgestaltungs-
freiheit eingeschränkt, nicht aber auf Grund vertraglicher Absprachen und Bin-
dungen, die den Gebrauch der Preisgestaltungsfreiheit mit wirtschaftlichen
Nachteilen verbänden.
II. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg.
Aus der in Nr. 6.3 des Franchisevertrages geregelten Verpflichtung zur
vollständigen Weitergabe der mit den Apollo-Lieferanten ausgehandelten Ra-
batte an die Franchisenehmer folgt unmittelbar, daß es der Beklagten vertrag-
lich verboten ist, die Lieferanten dazu zu veranlassen, einen Teil der vereinbar-
ten Rabatte nicht den Franchisenehmern zu gewähren, sondern an sie, die Be-
klagte selbst, abzuführen. Denn auch wenn die Beklagte verpflichtet ist, alle ihr
aus Einkäufen ihrer Franchisenehmer zufließenden Einkaufsvorteile an die
Franchisenehmer weiterzuleiten, kann durch derartige Absprachen der vertrag-
liche Anspruch der Franchisenehmer gefährdet werden, alsbald in den unge-
schmälerten Genuß der Einkaufsvorteile zu gelangen, die die Beklagte mit dem
jeweiligen Lieferanten ausgehandelt hat. Da es der Beklagten schon nach dem
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Inhalt des Franchisevertrages verboten ist, sich von den Lieferanten sogenann-
te Differenzrabatte oder sonstige Vorteile auf Einkäufe ihrer Franchisenehmer
gewähren zu lassen, bedarf keiner Entscheidung, ob die mit dem Unterlas-
sungsbegehren des Klägers beanstandeten Vereinbarungen zugleich als unzu-
lässige Preisbindungsabsprachen im Sinne des § 14 GWB anzusehen sind.
Das mithin ursprünglich zulässige und begründete Unterlassungsbegeh-
ren des Klägers hat sich dadurch erledigt, daß der Kläger, wie er am 17. Okto-
ber 2001 im Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht erklärt hat, die Zu-
sammenarbeit mit der Beklagten nicht fortsetzen will. Dementsprechend ist in-
soweit die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festzustellen.
C.
I. Das Berufungsgericht verneint eine Ersatzpflicht der Beklagten für den
Schaden, den der Kläger dadurch erlitten hat, daß die Beklagte die Überlas-
sung von Werbematerial in Form von Begleitmaterial zu überregionaler Rund-
funk- und Fernsehwerbung ab dem 25. August 1999 von der Zahlung einer zu-
sätzlichen, den vertraglich vereinbarten Werbebeitrag von 2 % des Nettoumsat-
zes übersteigenden Vergütung abhängig gemacht hat. Zur Begründung ver-
weist es auf die Formnichtigkeit des Franchisevertrages und darauf, daß für
diese Verfahrensweise der Beklagten die Vertragsklausel Ziffer 4.4 die Grund-
lage bilde.
II. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht.
An der etwaigen Formnichtigkeit des Franchisevertrages scheitert das
Schadensersatzbegehren nicht (vgl. oben unter A II 1). Dem Berufungsgericht
kann ferner nicht gefolgt werden, soweit es die Vorgehensweise der Beklagten
als durch die Vertragsklausel Nr. 4.4 gedeckt ansieht (Senatsurt. v. 20.5.2003
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- KZR 19/02, BB 2003, 2254 - Apollo-Optik, unter B II). Vielmehr war die Be-
klagte nicht berechtigt, die Überlassung von Werbematerial an den Kläger von
Zahlungen abhängig zu machen, die über den in Nr. 7.3 des Franchisevertra-
ges vereinbarten pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 2 % des
Nettoumsatzes hinausgehen (BGH BB 2003, 2254 aaO). Sie ist daher zum Er-
satz des Schadens verpflichtet, den der Kläger durch die vertragswidrige Vor-
enthaltung von Werbematerial erlitten hat. Begründet war darüber hinaus auch
das weitere Begehren des Klägers, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlas-
sen, die Überlassung von Werbematerialien von Zahlungen abhängig zu ma-
chen, die über den vereinbarten pauschalen monatlichen Werbebeitrag hinaus-
gehen. Auch dieses Begehren hat sich dadurch erledigt, daß der Kläger, wie er
am 17. Oktober 2001 im Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht erklärt
hat, die Zusammenarbeit mit der Beklagten nicht fortsetzen will. Dementspre-
chend ist auch insoweit die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache
festzustellen.
D.
Von Amts wegen aufzuheben ist das Berufungsurteil, soweit das Ober-
landesgericht den in zweiter Instanz hilfsweise zu dem Auskunfts- und Rech-
nungslegungsanspruch gestellten Antrag des Klägers auf Verurteilung der Be-
klagten zur Zahlung von 198.627,11 DM nebst Zinsen abgewiesen hat. Die Ent-
scheidung des Berufungsgerichts über den Hilfsantrag stand nämlich unter der
auflösenden Bedingung, daß dem Hauptantrag nicht stattgegeben wird (BGHZ
146, 298, 309). Diese Bedingung ist eingetreten, nachdem der Senat die der
Klage bereits im Hauptantrag stattgebende Entscheidung des Landgerichts in-
soweit wiederhergestellt hat.
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E.
Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit das Oberlandesgericht
die Klage abgewiesen und die Anschlußberufung des Klägers zurückgewiesen
hat. Die Sache ist zur Endentscheidung reif, da weitere Feststellungen nicht in
Betracht kommen. Der Senat kann daher abschließend in der Sache entschei-
den. Die Berufung der Beklagten gegen das der Klage weitgehend stattgeben-
de Teilurteil des Landgerichts ist zurückzuweisen, hinsichtlich des Auskunftsbe-
gehrens mit der Maßgabe, daß die Verurteilung der Beklagten, dem Kläger ne-
ben der Auskunft auch "Rechenschaft" über die ihr von den Lieferanten zuge-
wendeten Einkaufsvorteile zu erteilen, entfällt. Auf die Anschlußberufung des
Klägers ist die Erledigung der Hauptsache festzustellen, soweit der Kläger ur-
sprünglich die Verurteilung der Beklagten erstrebt hat, es zu unterlassen, in
Vereinbarungen mit Lieferanten durch vertragliche Preisbindung und die Forde-
rung von Differenzrabatten seine Einkaufspreise zu binden sowie ihn bei der
Erbringung von Werbeleistungen zu diskriminieren. Die Entscheidung des Beru-
fungsgerichts über die mit der Anschlußberufung hilfsweise verfolgte Zahlungs-
klage ist von Amts wegen aufzuheben.
Hirsch
Goette
Ball
Bornkamm
Raum