Urteil des BGH, Az. VIII ZR 249/08

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 249/08 Verkündet
am:
11. November 2009
Ermel,
Justizangestellte
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HGB § 89b Abs. 1 Satz 1
a) Zur Berechnung des Handelsvertreterausgleichsanspruchs eines Tankstellenhal-
ters kann der Anteil des Umsatzes und der Provisionseinnahmen, der auf Ge-
schäfte mit Stammkunden entfällt, für Barzahler auf der Basis der Geschäfte mit
Kartenzahlern (EC-Karten, Kreditkarten, Tankkarten) hochgerechnet werden.
Dabei sind solche Karten auszunehmen, bei denen an der betreffenden Tankstel-
le konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie von Kunden eingesetzt wer-
den, die ihrer Art nach nicht mit derselben Häufigkeit und in demselben Umfang
Bargeschäfte tätigen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR
171/08, DB 2009, 2038).
b) Bei so genannten Flotten- und Firmenkundenkarten ist für die Beurteilung der
Stammkundeneigenschaft auf den Großkunden abzustellen, der mehrere Karten
für seine Fahrer oder Fahrzeuge einsetzt. Denn nicht mit dem Fahrer, sondern
mit dem Großkunden als Karteninhaber kommt ein Kaufvertrag über die bezoge-
ne Kraftstoffmenge zustande.
c) Im Rahmen der tatrichterlichen Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) ist auch dem Um-
stand Rechnung zu tragen, dass eine nur auf Kartennummern basierende Fest-
stellung von Stammkartenkunden erheblich von den tatsächlichen Verhältnissen
abweichen kann. Der Tatrichter ist hierbei nicht gehindert, auch auf solche Erhe-
bungen über wechselndes Zahlungsverhalten von Kartenkunden (Wechsel zwi-
schen verschiedenen Karten; Wechsel zwischen Karten- und Barzahlung) zu-
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rückzugreifen, die nicht auf den konkreten Verhältnissen der ehemaligen Tank-
stelle des Tankstellenhalters beruhen.
d) Die Annahme einer Abwanderungsquote von 20 % pro Jahr liegt auch bei einer
Tankstelle, bei der die Stammkundeneigenschaft durch nur vier Tankvorgänge im
Jahr begründet wird, im Rahmen des tatrichterlichen Schätzungsermessens,
wenn ausreichende Anhaltspunkte für die tatsächlichen Kundenbewegungen
nicht vorliegen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 171/08,
DB 2009, 2038).
BGH, Urteil vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08 - OLG Hamm
LG Bochum
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin
Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter
Dr. Bünger
für Recht erkannt:
Auf die Revisionen beider Parteien wird das Urteil des
18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. August
2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger war Pächter einer im Jahr 1999 von der Rechtsvorgängerin
der Beklagten neu erbauten A. -Tankstelle an der B in H. .
Zuvor hatte die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine in der Nähe gelegene
Tankstation unterhalten, die einen Tag nach Eröffnung der neuen Tankstelle
geschlossen wurde. Aufgrund eines mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten
(im Folgenden: Beklagte) am 5./7. Oktober 1999 geschlossenen Tankstellen-
vertrags übernahm der Kläger im Namen und für Rechnung der Beklagten als
deren Handelsvertreter den Verkauf von Kraft-, Treib- und Schmierstoffen an
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der neuen Tankstelle. Das Vertragsverhältnis bestand in dem Zeitraum vom
3. Dezember 1999 bis zum 30. Juni 2002. In der Zeit zwischen dem 1. Juli 2001
und dem 30. Juni 2002 bezog der Kläger von der Beklagten Provision in Höhe
von 103.000 €.
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Zum 30. Juni 2002 kündigte die Beklagte den Tankstellenvertrag mit dem
Kläger. Der Kläger verlangte mit Schreiben vom 5. August 2002 von der Be-
klagten Handelsvertreterausgleich in Höhe von 55.730 €, den diese ablehnte.
Aus dem gekündigten Vertragsverhältnis stehen der Beklagten noch Gegenan-
sprüche in Höhe von 5.000 € zu, die sie zur Aufrechnung gestellt hat.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger Handelsvertreterausgleich in
Höhe von 125.642,28 € nebst Zinsen geltend gemacht. Hiervon hat die Beklag-
te einen Betrag von 42.483,56 € zuzüglich Zinsen anerkannt. Das Landgericht
hat dem Kläger über die anerkannte Forderung hinaus einen weiteren Anspruch
auf Handelsvertreterausgleich in Höhe von 32.069,24 € nebst Zinsen zugespro-
chen. Hiergegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Auf die Berufung
des Klägers hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung der Berufung der
Beklagten - das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte
zur Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs in Höhe von insgesamt
95.631,07 € nebst Zinsen verurteilt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelas-
senen Revision erstrebt der Kläger eine Verurteilung der Beklagten in Höhe von
insgesamt 120.642,28 € nebst Zinsen. Die Beklagte verfolgt dagegen mit ihrer
ebenfalls vom Berufungsgericht zugelassenen Revision eine Herabsetzung des
dem Kläger von den Vorinstanzen zugesprochenen Betrages auf 58.612,46 €
nebst Zinsen.
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Entscheidungsgründe:
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Beide Revisionen haben Erfolg.
I.
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Das Berufungsgericht hat, soweit dies für die Revisionsinstanz noch von
Interesse ist, zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
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Dem Kläger stehe nach § 89b HGB ein Anspruch auf Handelsvertreter-
ausgleich in Höhe von insgesamt 95.631,07 € zu. Der Berechnung des Aus-
gleichsanspruchs sei die letzte Jahresprovision von 103.000 € zugrunde zu le-
gen. Davon sei - wie von den Parteien im Verlauf des Rechtsstreits unstreitig
gestellt - für die von der bisherigen Tankstelle übernommenen Altkunden ein
Abzug von 15 % vorzunehmen. Weiter seien 10 % für verwaltende Tätigkeiten
abzuziehen, denn bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs seien
nach gefestigter Rechtsprechung nur solche Provisionsanteile zu berücksichti-
gen, die der Handelsvertreter für werbende Tätigkeiten erhalten habe. Der Um-
fang der für vermittlungsfremde (verwaltende) Aufgaben gezahlten Provision
lasse sich nicht bereits der in § 5 Abs. 4 Satz 2 des Tankstellenvertrags getrof-
fenen Regelung entnehmen, wonach 50 % der Vergütung für "verwaltende Tä-
tigkeiten" gezahlt würden. Denn diese scheinbar nur als Entgeltvereinbarung
formulierte Klausel sei mit § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB nicht zu vereinbaren. Maß-
geblich sei daher das tatsächliche Verhältnis zwischen werbender und verwal-
tender Tätigkeit. Angesichts der vielen dem Kläger übertragenen Einzeltätigkei-
ten sei dessen Behauptung, er habe keinerlei Verwaltungstätigkeit ausgeübt,
nicht zu folgen und ein Abzug von 10 % gerechtfertigt.
Von der sonach verbleibenden, für werbende Tätigkeiten gezahlten Jah-
resprovision in Höhe von 78.795 € sei aber nur der Teil zu berücksichtigen, den
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der Tankstellenhalter für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden er-
halten habe, denn nur mit diesem Kunden bestehe eine Geschäftsbeziehung im
Sinne von § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB. Stammkunde eines Tankstellenhal-
ters sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil vom
12. September 2007 - VIII ZR 194/06, VersR 2008, 214, Tz. 35 ff.) jeder, der
durchschnittlich mindestens viermal im Jahr bei derselben Tankstelle tanke. Bei
der nach § 287 Abs. 2 ZPO gebotenen Schätzung des Stammkundenanteils der
Barzahler seien die elektronisch erfassten Kartenumsätze (allerdings ohne Sta-
tionskarten) heranzuziehen.
Dabei sei eine Differenzierung zwischen den "klassischen" Kreditkarten
(Visa, Mastercard, American Express) und EC-Karten einerseits und sonstigen
bei der Tankstelle des Klägers eingesetzten Karten andererseits (T+E-Karten,
Tankkarten, Flottenkarten, WestfalenCard, Routex- und A. -Card) nicht
geboten. Es sei vertretbar, im Regelfall auf eine Unterscheidung zwischen den
Karten, mit denen aufgrund einer vom Mineralölunternehmen eingeräumten
Vergünstigung preiswerter an den Markentankstellen des Unternehmens ge-
tankt werden könne, und den Karten, mit deren Einsatz keine kraftstoffmarken-
bezogenen Vergünstigungen verbunden seien, ebenso zu verzichten wie auf
eine Differenzierung zwischen den möglicherweise unterschiedlichen Kundenin-
teressen, die zum Einsatz einer Kreditkarte oder einer EC-Karte führten. Denn
jeder Tankkunde könne die Kaufpreisforderung des Tankstellenbetreibers auch
mit Bargeld statt mit dem Einsatz seiner Karte bezahlen, sei also ein "potentiel-
ler" barzahlender Kunde.
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Bei so genannten Flotten- und Firmenkundenkarten sei für die Stamm-
kundeneigenschaft auf die einzelne Karte, nicht dagegen auf den "juristischen"
Großkunden abzustellen, der über mehrere Karten verfüge. Dafür spreche,
dass der vom Tankstellenbetreiber vermittelte provisionspflichtige Kaufvertrag
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(Umsatz) erst mit dem Einsatz der Karte bei der Tankstelle und nicht schon auf-
grund früherer Rahmenvereinbarungen des Unternehmens mit einzelnen Groß-
kunden zustande komme. Diese Handhabung führe zwar zu einer in gewissem
Umfang pauschalierten Betrachtung der Kundenbeziehungen. Dies sei aber aus
Gründen der Praktikabilität sachgerecht, sofern die Besonderheiten der konkre-
ten Tankstelle keine besondere Betrachtung erforderten. Im Rahmen des dem
Tatrichter eingeräumten Schätzungsermessens (§ 287 Abs. 2 ZPO) sei der
Stammkundenumsatzanteil für die Tankstelle des Klägers daher mit 67,6 % an-
zusetzen. Da die Berechnungen der Parteien ohnehin nur in Höhe von 4,72 %
voneinander abwichen und es um die Ermittlung von Annäherungswerten gehe,
sei die Einschaltung eines Sachverständigen nicht geboten.
Der auf diese Weise geschätzte Stammkundenanteil sei nicht deswegen
zu erhöhen, weil es Kunden gebe, die mehr als ein Zahlungsmittel (Wechsel
zwischen Barzahlung und (Kredit-)Karteneinsatz; Wechsel zwischen verschie-
denen Karten) einsetzten. Es sei im Rahmen der nach § 287 Abs. 2 ZPO er-
folgenden Schätzung nicht förderlich, die Ermittlung der Höhe des Ausgleichs-
anspruchs, dessen Bemessung nach § 89b Abs. 1 HGB ohnehin durch Ge-
sichtspunkte der Billigkeit und Angemessenheit bestimmt werde, mit immer wei-
teren kleinteiligen und peniblen Berechnungen zu belasten.
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Mangels ausreichender Anhaltspunkte für die tatsächlichen Kundenbe-
wegungen sei der Verlustprognose nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB [aF]
eine Abwanderungsquote von jährlich 20 % zugrunde zu legen. Hieraus errech-
ne sich in einem insgesamt fünfjährigen Abwanderungszeitraum ein Gesamt-
provisionsverlust von 20 % + 40 % + 60 % + 80 % = 200 %.
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Der vom Landgericht vorgenommene Billigkeitsabzug (§ 89b Abs. 1
Satz 1 Nr. 3 HGB [aF]) von 10 % wegen der Sogwirkung der Marke A. sei
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nicht zu beanstanden. Es gebe nach wie vor eine Vielzahl von Kunden, deren
Kaufentschluss bei den "großen" Mineralölmarken wegen einer besonderen
Qualitätserwartung positiv beeinflusst wurde. Weitere Abzüge oder Zuschläge
unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit - etwa weil die Gesamthöhe des Aus-
gleichsanspruchs angesichts der kurzen Vertragslaufzeit nicht unerheblich er-
scheine - seien nicht gerechtfertigt.
Die vom Landgericht nach den Barwertfaktoren von Gillardon vorge-
nommene Abzinsung sei sachgerecht. Zuzüglich 16 % Umsatzsteuer ergebe
sich danach ein dem Kläger zustehender Ausgleichsbetrag in Höhe von
100.613,07 €, von dem unstreitige Gegenansprüche der Beklagten in Höhe von
5.000 € in Abzug zu bringen seien.
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II.
Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Um-
fang stand. Bei der Ermittlung des dem Kläger nach § 89b Abs. 1 HGB zuste-
henden Ausgleichsanspruchs hat das Berufungsgericht einige für die Schät-
zung des Stammkundenanteils (§ 287 Abs. 2 ZPO) bedeutsame Aspekte außer
Acht gelassen. Das Berufungsurteil war daher auf die Revisionen beider Partei-
en aufzuheben.
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1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,
dass für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters
nach § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB die letzte Jahresprovision im Kraftstoff- und
Schmierstoffgeschäft maßgebend ist. Dem liegt die nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. März 1990 - I ZR 2/89, WM 1990, 1496,
unter 3 c) gemäß § 287 ZPO zulässige Schätzung zugrunde, dass die der Be-
klagten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus
der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Kläger geworben hat
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(§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisi-
onsverlusten, die der Kläger infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses
erleidet (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF bzw. § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB
in der seit 5. August 2009 geltenden Neufassung). Dass die der Beklagten
verbleibenden Vorteile höher zu bewerten wären, macht auch der Kläger nicht
geltend. Die in Umsetzung der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäi-
schen Gemeinschaften vom 26. März 2009 (Rs. C-348/07, EuZW 2009, 304
- Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH) erfolgte Neufassung des § 89b Abs.
1 Satz 1 HGB bleibt damit für den Streitfall ohne Auswirkungen. Denn der Aus-
gleich wird nach wie vor durch die Höhe der dem Unternehmer verbleibenden
Vorteile begrenzt (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB nF). Nur das bislang in Nr. 2
gesondert aufgeführte Tatbestandsmerkmal (Provisionsverluste des Handels-
vertreters infolge Vertragsbeendigung) ist gestrichen worden und findet sich
nun lediglich als ein bei der Billigkeitsabwägung zu berücksichtigender Ge-
sichtspunkt wieder (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nF).
2. Rechtsfehlerfrei und von den Parteien nicht beanstandet hat das Beru-
fungsgericht von der so ermittelten Jahresprovision 15 % in Abzug gebracht.
Die Parteien haben sich im Verlauf des Rechtsstreits darauf verständigt, dass
der Kläger infolge der Schließung einer nahe gelegenen Tankstelle in diesem
Umfang Altkunden gewinnen konnte, die entsprechende Umsätze bei ihm getä-
tigt haben.
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3. Das Berufungsurteil hat auch Bestand, soweit es die als Bemessungs-
grundlage für einen Ausgleichsanspruch herangezogene (um den Altkundenbe-
stand bereinigte) Jahresprovision um einen Verwaltungsanteil von 10 % gekürzt
hat. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass bei der Er-
mittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach ständiger höchstrichterlicher
Rechtsprechung nur solche Provisionen und Provisionsanteile zugrunde zu le-
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gen sind, die der Tankstellenhalter als Handelsvertreter für seine ("werbende")
Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit enthält, nicht dagegen Provisionen für
vermittlungsfremde ("verwaltende") Tätigkeiten (Senatsurteile vom 12. Septem-
ber 2007, aaO, Tz. 49; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter
II 2 und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter II 1, 2; jeweils m.w.N.). Die Partei-
en haben keine wirksame Vereinbarung darüber getroffen, in welchem Umfang
auch verwaltende Tätigkeiten von der gezahlten Provision erfasst sind. Denn
die in § 5 Abs. 4 Satz 2 des Tankstellenvertrags vom 5./7. Oktober 1999 getrof-
fene Regelung, nach der 50 % der Gesamtvergütung auf Tätigkeiten des Tank-
stellenpächters mit verwaltendem Charakter entfallen soll, ist, wie das Beru-
fungsgericht zutreffend beurteilt hat, wegen Verstoßes gegen § 89b Abs. 4 HGB
nichtig (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO, unter B II 2 a;
BGHZ 152, 121, 133 ff.). Für die Bestimmung der bei der Bemessung eines
Handelsvertreterausgleichs zu berücksichtigenden Provisionsanteile kommt es
folglich auf das tatsächliche Verhältnis zwischen werbender und verwaltender
Tätigkeit an.
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Kläger habe mit
seiner Behauptung, keine der ihm vergüteten Tätigkeiten habe ausschließlich
fremdverwaltenden Zwecken gedient, nicht der ihm obliegenden (primären)
Darlegungslast genügt. Angesichts der vielen Einzeltätigkeiten, die der Kläger
auszuüben gehabt habe, sei es nicht nachvollziehbar, in sich unstimmig und
letztlich unzutreffend, dass insoweit keine ausschließlich verwaltende Tätigkeit
angefallen sei. Dies begegnet rechtlichen Bedenken. Zwar ist dem Berufungs-
gericht darin beizupflichten, dass grundsätzlich der einen Ausgleichsanspruch
geltend machende Kläger die Darlegungs- und Beweislast für dessen Voraus-
setzungen und damit auch dafür trägt, dass der Berechnung des Ausgleichsan-
spruchs nur solche Provisionsanteile zugrunde liegen, die auf seine werbende
Tätigkeit entfallen (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO,
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m.w.N; BGH, Urteil vom 28. April 1988 - I ZR 66/87, NJW-RR 1988, 1061, unter
II 2 b). Wenn aber - wie hier - in dem von der Beklagten vorgegebenen Vertrag
nicht wirksam geregelt ist, in welchem Umfang mit den Provisionen bestimmte
Tätigkeiten vergütet werden, obliegt es der Beklagten, im Einzelnen darzutun,
welche Aufteilung der Provision nach dem Vertrag angemessen ist, falls sie von
der Beurteilung ihres Vertragspartners abweichen will (vgl. Senatsurteile vom
10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO; vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, NJW
1998, 66, unter B I 3 und VIII ZR 91/96, juris, B I 1 c; BGH, Urteil vom 28. April
1988, aaO). Anders als das Berufungsgericht meint, hat der Kläger seiner Dar-
legungslast dadurch genügt, dass er darauf verwiesen hat, alle von ihm er-
brachten verwaltenden Tätigkeiten seien zumindest auch werbender Natur ge-
wesen und daher nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht als vermitt-
lungsfremde Tätigkeiten einzustufen. Wie der Senat entschieden hat, sind
sämtliche mit der Lagerhaltung, der Auslieferung und dem Inkasso zusammen-
hängenden Arbeiten untrennbar mit der Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit
des Tankstellenhalters verbunden und rechtfertigen daher keinen Abschlag für
verwaltende Tätigkeiten (vgl. etwa Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR
58/00, aaO, unter II 2 b; vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, NJW-RR 2003,
821, unter B III 1 a; jeweils m.w.N.).
Da somit die Tätigkeit eines Tankstellenhalters überwiegend werbender
Natur ist, ist nicht von vornherein auszuschließen, dass der hierin eingeschlos-
sene Fremdverwaltungsanteil gering anzusetzen oder sogar insgesamt zu ver-
nachlässigen ist. Dies mag zwar - wie das Berufungsgericht zutreffend zu be-
denken gibt - angesichts dessen, dass die Tankstellenhalter bislang überwie-
gend einen Fremdverwaltungsanteil von 10 % zugestanden haben, wenig
wahrscheinlich sein, nimmt aber dem Vortrag des Klägers nicht die Schlüssig-
keit. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist es daher Aufgabe der
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Beklagten, den von ihr behaupteten Verwaltungsanteil (10 %) darzulegen und
nachzuweisen.
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b) Das Berufungsgericht hat jedoch den vorgenommenen Abschlag für
Verwaltungstätigkeiten in Höhe von 10 % nicht ausschließlich auf diese - recht-
lich angreifbaren - Erwägungen gestützt, sondern im Rahmen einer Hilfsbe-
gründung ausgeführt, der Verwaltungsanteil an den Tätigkeiten des Klägers sei
jedenfalls nach § 287 Abs. 2 ZPO auf 10 % zu schätzen. Dies hält sich im
Rahmen des tatrichterlichen Schätzungsermessens. Zwar weisen die von der
Beklagten angeführten Tätigkeiten (Verwaltung der Bargeldbestände und
Preismeldungen) noch einen untrennbaren Bezug zu der werbenden Tätigkeit
des Tankstellenpächters auf. Denn die Verwaltung und Sicherung der Bargeld-
bestände gehört im weitesten Sinne noch zur Inkassotätigkeit. Die Kontrolle und
Meldung von Preisänderungen bei den umliegenden Tankstellen dritter Anbie-
ter, ist ebenfalls zu der werbenden Tätigkeit des Tankstellenhalters zu zählen.
Dieser ist darauf angewiesen, dass sein Vertragspartner umgehend auf Preis-
senkungen der Konkurrenz reagiert, denn nur so kann er einer Abwanderung
der Tankkunden zu Anbietern mit günstigeren Angeboten begegnen. Anders
verhält es sich dagegen mit der vom Berufungsgericht angeführten, dem Kläger
nach § 2 des Tankstellenvertrags vom 5./7. Oktober 1999 übertragenen Buch-
führungspflicht. Diese spielt für die Werbung des Kundenstammes keine ent-
scheidende Rolle (vgl. zu diesem Gesichtspunkt etwa Senatsurteil vom 6. Au-
gust 1997 - VIII ZR 91/96, aaO, B I 1 b m.w.N.), sondern ist nur für die Abrech-
nung der gegenseitigen Ansprüche von Mineralölunternehmen und Tankstel-
lenhalter von Bedeutung. Die vom Tankstellenhalter zur Erfassung der Ge-
schäftsvorfälle erstellten Buchhaltungsunterlagen nehmen regelmäßig einen
erheblichen Umfang ein und können aufgrund der darin enthaltenen detaillierten
Angaben sogar einen Buchauszug nach § 87c Abs. 2 HGB entbehrlich machen
(vgl. Senatsurteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 205/05, NJW-RR 2009, 821,
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Tz. 21 ff.). Angesichts des erheblichen Geschäftsaufkommens an der ehemali-
gen Tankstelle des Klägers ist die dem Kläger obliegende Buchhaltungstätigkeit
weder vom zeitlichen Aufwand noch von ihrer wirtschaftlichen Bedeutung her
als gering einzustufen. Berücksichtigt man mit dem Berufungsgericht weiter,
dass viele Tankstellenhalter einen Verwaltungsanteil von 10 % eingeräumt ha-
ben und im Streitfall keine hiervon abweichenden Besonderheiten vorgetragen
oder ersichtlich sind, hält sich der Ansatz eines Verwaltungsanteils von 10 %
auch dann noch im Rahmen der tatrichterlichen Würdigung nach § 287 Abs. 2
ZPO, wenn man die Bargeldverwaltungs- und Preismeldungspflichten des Klä-
gers nicht zu den vermittlungsfremden Tätigkeiten zählt.
4. Nicht zu beanstanden ist auch die weitere Annahme des Berufungsge-
richts, dass für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs von der letzten Jah-
resprovision nur der Teil zu berücksichtigen ist, den der Tankstellenhalter für
Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit die-
sen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
HGB besteht (st. Rspr., Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 171/08, DB
2009, 2038, Tz. 16; vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 159/07, VersR 2009,
355, Tz. 35; vom 12. September 2007, aaO, Tz. 22; jeweils m.w.N.). Stamm-
kunde einer Tankstelle ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur der-
jenige, der wenigstens einmal im Quartal an der Tankstelle seinen Kraftstoffbe-
darf deckt, sondern jeder, der dort mindestens viermal im Jahr tankt, ohne dass
es darauf ankommt, wie sich die Tankvorgänge auf die Quartale verteilen (Se-
natsurteile vom 15. Juli 2009, aaO, und vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 34
f.). Beim vierten Tanken innerhalb eines Jahres ist - unabhängig davon, ob dies
in gleichmäßigen Zeitabständen geschieht oder vier Tankvorgänge in engem
zeitlichen Zusammenhang zu verzeichnen sind - in der Regel die Annahme be-
rechtigt, dass der Kunde die Tankstelle nicht nur zufällig, sondern gezielt zum
wiederholten Male aufgesucht hat und dementsprechend eine Bindung des
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Kunden an die Tankstelle besteht (Senatsurteile vom 17. Dezember 2008, aaO,
Tz. 40, und vom 12. September 2007, aaO, Tz. 42). Die Revision der Beklag-
ten, die einen gegenteiligen Standpunkt einnimmt, übersieht, dass eine (nach-
haltige) Geschäftsverbindung im Sinne von § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB auch
dann entstehen kann, wenn sich ein Kunde nicht dauerhaft im räumlichen Ein-
zugsbereich der Tankstelle aufhält und deshalb dort nicht in gleichmäßigen zeit-
lichen Abständen tankt, sie aber immer dann aufsucht, wenn er sich in ihrem
Umkreis befindet, und dies - wenn auch in ungleichen zeitlichen Abständen
oder nur in einem der vier Quartale - wenigstens viermal im Jahr geschieht (Se-
natsurteil vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 16).
5. Das Berufungsgericht durfte ferner, anders als die Revision der Be-
klagten meint, ungeachtet der oben (unter 4) dargelegten, relativ niedrigen An-
forderungen an die Tankhäufigkeit zur Begründung der Stammkundeneigen-
schaft die Abwanderungsquote ohne Verstoß gegen §§ 286, 287 ZPO auf 20 %
pro Jahr schätzen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats (Urteile vom
15. Juli 2009, aaO, Tz. 17, und vom 12. September 2007, aaO, Tz. 50; jeweils
m.w.N.) liegt die Annahme einer solchen Abwanderungsquote auch bei einer
Tankstelle, bei der die Stammkundeneigenschaft durch nur vier Tankvorgänge
im Jahr begründet wird, im Rahmen des tatrichterlichen Schätzungsermessens
(§ 287 Abs. 2 ZPO), wenn ausreichende Anhaltspunkte für die tatsächlichen
Kundenbewegungen während der Vertragszeit nicht vorliegen.
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Solche hat die Beklagte in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen.
Die Beklagte geht davon aus, dass Kunden, die viermal im Jahr dieselbe Tank-
stelle aufsuchen, eher abwandern als Kunden mit einer höheren Tankfrequenz.
Hierbei handelt es sich jedoch um eine bloße, auf keine tragfähigen Anhalts-
punkte gestützte Vermutung. Dagegen spricht schon, dass die geringe Tank-
häufigkeit auch darauf zurückzuführen sein kann, dass die betreffenden Kunden
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insgesamt einen geringen Kraftstoffbedarf haben, weil sie wenig fahren, oder
dass sie sich nur unregelmäßig in der Region aufhalten, die die Tankstelle be-
dient (Senatsurteil vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 17). Soweit die Beklagte weiter
geltend macht, im Rahmen der vorgenommenen Auswertung der Kundendaten
seien gehäuft Fälle festgestellt worden, bei denen sich die vier Tankvorgänge
des betroffenen Kunden auf eine kurze Zeitspanne am Beginn des Abrech-
nungszeitraums konzentriert hätten, rechtfertigt auch dies - entgegen der An-
nahme der Beklagten - nicht die Schlussfolgerung, der Kunde sei bereits abge-
wandert. Bei Kunden, die - etwa aus beruflichen Gründen - die Gegend, in der
die Tankstelle gelegen ist, immer nur zu einer bestimmten Jahreszeit aufsu-
chen, konzentrieren sich die Tankvorgänge zwangsläufig auf einen kurzen Zeit-
raum innerhalb der jeweiligen Abrechnungsperiode.
6. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Ermittlung des Stamm-
kundenumsatzanteils der Barkunden der Klägerin.
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a) Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteile vom 15. Juli 2009,
aaO, Tz. 19, und vom 12. September 2007, aaO, Tz. 28 m.w.N.) kann der
Stammkundenumsatzanteil der Barzahler im letzten Vertragsjahr auf der Grund-
lage des Stammkundenumsatzanteils des Teils der Kunden, die mit Kreditkar-
ten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-Karten) bezahlen, geschätzt werden
(§ 287 ZPO). Deren Tankvorgänge werden elektronisch nach Kartennummern
erfasst und können deshalb daraufhin ausgewertet werden, ob mit ein und der-
selben Karte in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wurde, so dass
sich der Umsatzanteil der Mehrfachkunden (Stammkunden) am Gesamtumsatz
der Kartenkundschaft für einen bestimmten Zeitraum errechnen lässt. Der sich
so ergebende Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden kann
hochgerechnet werden auf den Gesamtumsatz des letzten Vertragsjahres, falls
keine Anhaltspunkte dafür sprechen, dass dieses Verhältnis bei den anonymen
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"Barzahlern" wesentlich anders ist als innerhalb der Kartenkundschaft. Davon
geht auch das Berufungsgericht zutreffend aus.
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b) Das Berufungsgericht hat es jedoch abgelehnt, zwischen den ver-
schiedenen Kartenarten zu differenzieren, und hat deswegen der Hochrech-
nung unterschiedslos sämtliche Kartenumsätze zugrunde gelegt, also sowohl
die Umsätze mit EC-Karten und Kreditkarten als auch solche mit verschiedenen
Tankkarten (mit Ausnahme von Stationskarten). Dabei hat es angenommen, es
gebe keine in den Verhältnissen der Tankstelle der Klägerin begründeten An-
haltspunkte dafür, dass die aus allen Kartenumsätzen gewonnenen Erkenntnis-
se über Mehrfachkunden keine geeignete Schätzungsgrundlage für den
Stammkundenumsatzanteil der Barzahler darstellten. Dies ist nicht frei von
Rechtsfehlern (§§ 286, 287 ZPO). Die Revision der Beklagten macht zu Recht
geltend, dass die Beklagte entsprechende Anhaltspunkte in den Instanzen vor-
getragen hat, die das Berufungsgericht hätte berücksichtigen müssen.
aa) Schon vor dem Landgericht hat die Beklagte vorgetragen, Kartenzah-
ler wiesen sowohl untereinander als auch im Vergleich zu Barkunden erhebli-
che Unterschiede im Tankverhalten auf. Zur Begründung ihrer Annahme, selbst
bei Kartenkunden sei kein einheitliches oder im wesentlichen gleichförmiges
Kaufverhalten festzustellen, hat sie den Stammkundenanteil verschiedener Kar-
tengruppen am Gesamtumsatz der Tankstelle des Klägers näher aufgeschlüs-
selt. Bezogen auf den damals noch von ihr eingenommenen Standpunkt, die
Stammkundeneigenschaft werde erst durch acht Tankvorgänge pro Jahr be-
gründet - hat sie dargelegt, an der ehemaligen Tankstelle des Klägers liege der
Stammkundenumsatzanteil von EC-Kartenkunden bei 32,53 %, von T+E-
Kartenkunden (hierzu zählt die Beklagte die Inhaber aller "klassischen" Kredit-
karten) bei 42,81 % und von Tankkarteninhabern bei 32,04 %, während der
Stammkundenumsatzanteil von A. -Karteninhabern mit 64,53 % deutlich
27
- 17 -
höher liege. Bei den Routex- und WestfalenCard-Kunden hat die Beklagte nach
ihrem Vorbringen keine Stammkunden ermitteln können.
28
Gleichzeitig hat sie vorgetragen, dass Tankkartenkunden einen durch-
schnittlichen Absatz pro Tankvorgang von 86,25 l aufwiesen und A. -
Karteninhaber immerhin durchschnittlich noch 51,15 l pro Tankvorgang abnäh-
men, während die durchschnittliche Absatzmenge bei EC- und T+E-Kredit-
kartenkunden lediglich zwischen 36,78 l und 46,49 l pro Tankvorgang liege und
bei den Barumsätzen sogar nur 24,18 l betrage. Daraus hat sie zu Recht den
Schluss gezogen, dass Tankkarten überwiegend von gewerblichen Großkun-
den (Lkw-Fahrer) eingesetzt werden, während der Durchschnittsumsatz bei
Barzahlern auf private Kunden mit niedrigerem Bedarf (Pkw-Fahrer) hindeutet.
In der Berufungsinstanz hat die Beklagte - nunmehr ausgehend von ei-
nem Stammkundenumsatz bei vier Tankvorgängen pro Jahr - geltend gemacht,
der Stammkundenumsatzanteil von EC-Kartenkunden und T+E-Kreditkarten-
kunden liege zwischen 54,44 % und 59,03 %, bei A. -Karten liege er aber
deutlich höher (76,27 %), während er bei Tankkartenkunden nur 45,49 % betra-
ge. Unter den Inhabern von Routex-Karten und WestfalenCards seien erneut
keine Stammkunden feststellbar gewesen. Der durchschnittliche Literabsatz pro
Tankvorgang sei - bei Außerachtlassung der Routex-Karten und Westfalen-
Cards - auch bei dieser Berechnung bei Tankkartenkunden (86,51 l) und
A. -Karten (51,23 l) am höchsten, während er bei Barzahlern (24,29 l) noch
geringer sei als bei EC-Kartenkunden (36,79 l) und T+E-Kreditkartenkunden
(44,24 l).
29
Aus diesem Vortrag ergeben sich deutliche Hinweise darauf, dass es
sich insbesondere bei den Tankkartenkunden und A. -Karteninhabern an
der ehemaligen Tankstelle des Klägers um solche Kunden handelt, die ihrer Art
30
- 18 -
nach nicht mit derselben Häufigkeit und in demselben Umfang, wie sie die Kar-
ten als Zahlungsmittel einsetzen, auch Bargeschäfte tätigen. Bei den Tankkar-
ten- und A. -Card-Kunden ist aufgrund der Absatzmenge pro Tankvorgang
der Schluss gerechtfertigt, dass es sich dabei vielfach um geschäftliche Kunden
handelt, wobei diese Karten mit hoher Wahrscheinlichkeit von Lkw-Fahrern ein-
gesetzt werden dürften. Es ist naheliegend, dass Lkw-Fahrer von ihren Arbeit-
gebern ganz überwiegend mit Tankkarten ausgestattet werden, damit sie damit
verbundene Vergünstigungen in Anspruch nehmen können, kein Bargeld benö-
tigen und die Abrechnung unmittelbar im Verhältnis zum Arbeitgeber erfolgen
kann. Fahrer, die aus diesem Grund über eine Tankkarte verfügen, werden die-
se in der Regel auch nutzen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 23).
Bei den Inhabern von A. -Karten kommt noch die damit verbundene hohe
Markenbindung hinzu. Dies dürfte erklären, weshalb der Anteil an Stammkun-
den bei dieser Kundengruppe deutlich höher liegt als bei den Inhabern "klassi-
scher" Kreditkarten oder EC-Karten.
Dass sich unter den Barzahlern eine ähnliche Anzahl von geschäftlichen
Kunden, insbesondere von Lkw-Fahrern befindet, die keine Tankkarte besitzen,
aber hinsichtlich ihres Tankverhaltens den A. -Cardinhabern, und sonsti-
gen Tankkartenkunden vergleichbar sind, ist angesichts der Tatsache, dass die
Absatzmenge pro Tankvorgang bei Barzahlern im Durchschnitt signifikant nied-
riger ist, unwahrscheinlich. Dazu bedarf es deshalb jedenfalls näherer Feststel-
lungen, ob es auch bei den Barumsätzen an der Tankstelle des Klägers Ab-
satzmengen pro Tankvorgang gibt, die darauf schließen lassen, dass sich unter
den Barkunden in vergleichbarer Menge LKW-Fahrer befinden, die hinsichtlich
ihres Tankverhaltens den A. -Card- und sonstigen Tankkartenkunden ent-
sprechen.
31
- 19 -
Anders als das Berufungsgericht meint, sind entsprechende Feststellun-
gen nicht deshalb entbehrlich, weil es nur um das Schaffen einer Schätzungs-
grundlage im Sinne von § 287 ZPO geht. Es muss gleichwohl das Ziel sein, die
Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an die tatsächlichen Verhältnisse
der konkreten Tankstelle weitestgehend anzunähern, soweit dies im Wege ei-
ner elektronischen Auswertung der vorhandenen Daten möglich ist (Senatsur-
teile vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 25; vom 12. September 2007, aaO, Tz. 28; vgl.
auch Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO, unter B I 1 b aa, und
VIII ZR 158/01, aaO, unter II 1 b dd; jeweils m.w.N.).
32
bb) Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten ist allerdings
kein Grund ersichtlich, die Basis für die Hochrechnung der Stammkundenum-
satzanteile von Kartenkunden auf diejenigen von Barzahlern an der Tankstelle
des Klägers von vornherein auf EC-Kartenkunden zu verengen und dabei auch
die Inhaber von "klassischen" Kreditkarten (nach dem Sprachgebrauch der Be-
klagten handelt es sich hierbei um T+E-Karten) außer Betracht zu lassen. Bei
diesen beiden Kundengruppen sind nach dem eigenen Vortrag der Beklagten
im Berufungsverfahren die Abweichungen bei den Stammkundenumsatzantei-
len (54,44 % und 59,03 %) und beim durchschnittlichen Absatz pro Tankvor-
gang (36,79 l und 44,24 l) weitaus geringer als die Unterschiede zwischen EC-
Kartenkunden und den Inhabern sonstiger Kreditkarten/Tankkarten. Die Inhaber
von EC-Karten und "klassischen" Kreditkarten weisen zudem - ebenso wie Bar-
zahler und anders als Kunden mit einer Tankkarte eines Mineralölunterneh-
mens - nicht schon von vornherein eine höhere Bindung an Tankstellen einer
bestimmten Marke auf. Dafür, dass unter den Inhabern von "klassischen" Kre-
ditkarten eine weitaus höhere Anzahl von Stammkunden als bei Barzahlern
vorhanden ist, hat die Beklagte keine tragfähigen Anhaltspunkte vorgetragen.
Sie hat lediglich vorgebracht, Gewerbekunden schätzten bei Tank- und Kredit-
33
- 20 -
karten den Vorteil der einheitlichen Abrechnung. Daraus lässt sich aber noch
nicht ableiten, dass gerade diese Kunden der ehemaligen Tankstelle des Klä-
gers den Stammkundenanteil bei den Inhabern "klassischer" Kreditkarten signi-
fikant erhöhten. Der Kläger will zwar Gewerbekunden aus der Umgebung für
die Tankstelle geworben haben. Es fehlen aber Angaben dazu, um wie viele
Kunden es sich hierbei handelte und welcher Anteil von ihnen zu Stammkunden
des Klägers wurde. Der Annahme der Beklagten, bei solchen Kartenzahlern
bestehe eine höhere Bindung an die Tankstelle als bei Barzahlern, steht bereits
entgegen, dass der Stammkundenanteil bei Kreditkarteninhabern (59,02 %)
nicht signifikant höher ist als bei EC-Kartenkunden (54,44 %). Zwischen EC-
Karteninhabern und Barzahlern sieht aber selbst die Beklagte keine bedeutsa-
men strukturellen Unterschiede.
c) Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die Annahme des Berufungsge-
richts, bei so genannten Flotten- und Firmenkundenkarten sei für die Beurtei-
lung der Stammkundeneigenschaft auf die einzelne Karte abzustellen und nicht
auf den Großkunden, der mehrere Karten für seine Fahrer oder Fahrzeuge ein-
setzt. Die Besonderheiten bei diesen Karten besteht darin, dass ein Unterneh-
men für seinen Fuhrpark Tankkarten beziehen und diese entweder fahrzeugge-
bunden (Karte kann von wechselnden Fahrern für das in der Karte bezeichnete
Fahrzeug benutzt werden) oder personengebunden (Karte lautet auf einen be-
stimmten Fahrer, der damit verschiedene Fahrzeuge betankt) einsetzen kann.
34
aa) Dies ändert aber nichts daran, dass bei dem Einsatz von Flotten-
oder Firmenkarten das Unternehmen Vertragspartner der Tankstelle wird. Zu-
nächst kommt zwischen dem Unternehmen und der Kartengesellschaft (Mine-
ralölunternehmen) ein Rahmenvertrag zustande; wird die Karte bei einem
Tankvorgang als Zahlungsmittel verwendet, wird zwischen dem Unternehmen
als Karteninhaber und dem durch den Tankstellenhalter vertretenen Mineralöl-
35
- 21 -
unternehmen ein Kaufvertrag über die bezogene Kraftstoffmenge abgeschlos-
sen (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO, unter I 1 c). Bei
dem Einsatz der ihnen zur Verfügung gestellten Karte handeln die Fahrer aus-
schließlich im Namen und auf Rechnung des Unternehmens. Letztlich stellt sich
die Sachlage nicht viel anders dar, als wenn der Unternehmer selbst mit seinen
Fahrzeugen bei der Tankstelle vorfährt.
bb) Die Zuordnung der von verschiedenen Fahrern oder für verschiedene
Fahrzeuge eingesetzten Flottenkarten zum jeweiligen Unternehmen als Karten-
inhaber bereitet nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Vor-
trag des Klägers auch keine besonderen Schwierigkeiten. Denn die Nummern
der eingesetzten Karte bestehen aus drei jeweils sechsstelligen Ziffernfolgen.
Dabei bezeichnen die ersten sechs Ziffern die Art der Karte, die zweiten sechs
Ziffern kennzeichnen das Unternehmen, während die letzten sechs Ziffern den
jeweiligen Fahrer (personengebundene Karten) oder das jeweilige Fahrzeug
(fahrzeuggebundene Karten) ausweisen.
36
7. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist weiter die Annahme des Berufungs-
gerichts der durch Auswertung der gespeicherten Kartennummern bei Karten-
zahlern ermittelte - und im Wege der Schätzung auch auf Barkunden zu über-
tragende - Stammkundenumsatzanteil sei nicht mit einem Zuschlag zu verse-
hen, um dem vom Kläger geltend gemachten wechselnden Zahlungsverhalten
von Kartenkunden und einer damit möglicherweise verbundenen Fehlerquote
bei der Ermittlung des Stammkundenumsatzanteils Rechnung zu tragen. Im
Revisionsverfahren ist zugunsten des Klägers zu unterstellen, dass Kunden, die
eine Tankstelle häufiger aufsuchen, zur Bezahlung nicht nur eine bestimmte
Karte einsetzen, sondern zwischen verschiedenen Karten wechseln oder zeit-
weise bar bezahlen. Es ist daher davon auszugehen, dass bei der ehemaligen
Tankstelle des Klägers Kunden im letzten Vertragsjahr zwar vier Tankvorgänge
37
- 22 -
getätigt haben, dabei aber nicht immer mit derselben Karte zahlten, sondern
teilweise verschiedene Karten einsetzten oder auch in bar bezahlten, so dass
diese - nur aufgrund ihrer Kartennummern identifizierten - Kunden nicht als
Stammkunden erkannt werden konnten.
38
a) Das Berufungsgericht will diesen Gesichtspunkt bereits deswegen au-
ßer Acht lassen, weil es bei der Hochrechnung des Verhaltens von Kartenkun-
den auf den Gesamtumsatz nicht nur um Genauigkeit, sondern auch um die
Praktikabilität der Stammkundenermittlung gehe. Mit dieser Erwägung über-
schreitet das Berufungsgericht den ihm eingeräumten tatrichterlichen Ermes-
senspielraum. Zwar nimmt die Vorschrift des § 287 Abs. 2 ZPO in Kauf, dass
die richterliche Schätzung unter Umständen nicht mit den tatsächlichen Ver-
hältnissen übereinstimmt (vgl. Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO,
Tz. 31 m.w.N.). Ziel einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO muss es gleich-
wohl sein, wenigstens eine an die konkrete Situation der betroffenen Tankstelle
angenäherte Ermittlung des Stammkundenumsatzanteils zu erreichen (Senats-
urteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 28, 31). Dies lässt sich weitgehend
anhand einer Auswertung der elektronisch erfassten Zahlungsvorgänge und
einer anschließenden Hochrechnung des hierbei festgestellten Stammkunden-
umsatzanteils an den Kartenkunden auf die Stammkundenquote am Gesamt-
umsatz erreichen. Aber auch bei einer solchen Schätzung werden Detailfragen
auftreten, die sich allein durch eine Auswertung der an der betroffenen Tank-
stelle elektronisch erfassten Daten nicht beantworten lassen (vgl. hierzu auch
Senatsurteile vom 12. September 2007, aaO, Tz. 28, und vom 10. Juli 2002
- VIII ZR 58/00, aaO, unter B I 1 b aa). Daher ist im Rahmen der tatrichterlichen
Schätzung auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass eine nur auf Karten-
nummern basierende Feststellung von Stammkartenkunden erheblich von den
tatsächlichen Verhältnissen abweichen kann. Eine entsprechende Korrektur des
ermittelten Stammkundenumsatzanteils setzt allerdings voraus, dass tatsächli-
- 23 -
che Feststellungen getroffen werden können, die eine Schätzung der Anzahl
derjenigen Kunden (oder des auf sie entfallenden Umsatzes) erlauben, die we-
gen ihres wechselnden Zahlungsverhaltens nicht als Stammkunden erkannt
worden sind (vgl. Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 43).
39
b) Die Möglichkeit solcher tatsächlicher Feststellungen ist nicht von vorn-
herein auszuschließen. Dass der Senat im Rahmen des § 287 Abs. 2 ZPO der
Auswertung der an der konkreten Tankstelle elektronisch erfassten Zahlungs-
vorgänge als individuellere Schätzungsgrundlage den Vorzug vor Repräsenta-
tivbefragungen gegeben hat (vgl. etwa Senatsurteil vom 12. September 2007,
aaO, Tz. 31 m.w.N), bedeutet nicht, dass auf solche Erhebungen dann nicht
zurückgegriffen werden kann und darf, wenn ernsthaft zu befürchten steht, dass
die Auswertung der konkreten elektronischen Daten zu einem deutlich ver-
fälschten Bild führt.
(1) Der Kläger hat im Berufungsverfahren eine "statistische Erhebung zur
Untersuchung des Bezahlverhaltens von Tankkunden", Stand 6. Mai 2008, vor-
legt (Anlage K 38 zum Schriftsatz vom 25. Mai 2007 - DOCUM-Studie). Grund-
lage dieser Studie sind die seit 2005 erhobenen Kassendaten von 33 Tankstel-
len im Bundesgebiet, die allerdings - anders als die vom Kläger betriebene
Tankstelle - die Besonderheit aufweisen, dass auch die Kartennummern von
Bonuskarten aufgezeichnet werden, so dass sich ein Kunde auch dann als
Stammkunde identifizieren lässt, wenn er unterschiedliche Zahlungsmittel im
Wechsel einsetzt.
40
(2) Angesichts dieser Besonderheiten hat das Berufungsgericht zu Recht
die Frage aufgeworfen, ob sich die Erkenntnisse dieser Studie auf die konkre-
ten Verhältnisse an der vom Kläger gepachteten Tankstelle übertragen lassen.
Zweifel an einer ungefilterten Übertragung des von der DOCUM-Studie gefun-
41
- 24 -
denen Ergebnisses sind deswegen angebracht, weil - worauf die Revisionser-
widerung der Beklagten zutreffend hinweist - bei Inhabern von Bonuskarten mit
großem und häufigen Kraftstoffbedarf ("Vielfahrer") ein besonderer Anreiz vor-
handen ist, möglichst hohe Umsätze bei einer an dem Bonussystem teilneh-
menden Tankstelle zu tätigen. Schon aus diesem Grunde kann die von der
DOCUM-Studie festgestellte außergewöhnlich hohe Quote der Stammkunden
mit wechselndem Zahlungsverhalten am erzielten Gesamtumsatz (etwa 55 %
des Umsatzes sollen auf die 25 % der Kunden entfallen, die sich durch ein
wechselndes Bezahlverhalten auszeichnen) nicht ohne weiteres auf die vom
Kläger gepachtete Tankstelle übertragen werden. Diese Unsicherheiten setzen
sich in dem in der genannten Auswertung in Ansatz gebrachten "Bereinigungs-
faktor" von 30,62 % (S. 14 der Studie) fort, der in einer weiteren Auswertung
vom 16. Mai 2008 (Anlage K 37 zum Schriftsatz vom 27. Mai 2008) auf die Ver-
hältnisse in der vom Kläger betriebenen Tankstelle mit dem Ergebnis übertra-
gen worden ist, dass der ursprünglich ermittelte Gesamtstammkundenanteil am
Umsatz von 66,10 % auf 76,48 % zu erhöhen sei (Seite 1, 5 und 7 dieser Aus-
wertung). Hinzu kommt, dass der Kläger in der Revisionsinstanz eine aktuali-
sierte statistische Erhebung (Stand 8. Oktober 2008) vorgelegt hat, die auf der
Auswertung von Zahlungsvorgängen bei zwischenzeitlich 58 an das Bonuskar-
tensystem angeschlossenen Tankstellen beruht. Die Anzahl der das Zahlungs-
mittel wechselnden Kunden wurde nun mit nur 16 % (anstatt wie früher mit
25 %) beziffert. Dieses Datenwerk ist jedoch in der Revisionsinstanz nicht zu
berücksichtigen (§ 559 Abs. 1 ZPO).
(3) Der in der Berufungsinstanz vorgelegten Studie lassen sich aber
trotz aller Bedenken immerhin deutliche Hinweise darauf entnehmen, dass der
Anteil der Stammkunden mit wechselnden Zahlungsverhalten an der Gesamt-
zahl der Stammkunden nicht unerheblich sein dürfte. Das Berufungsgericht wird
daher - gegebenenfalls nach ergänzendem und erläuterndem Sachvortrag der
42
- 25 -
Parteien - zu prüfen haben, ob sich in einem weiteren Schritt im Wege der
Schätzung ermitteln lässt, welcher Anteil am Gesamtumsatz auf eine solche
Anzahl bislang nicht hinreichend erfasster Stammkunden des Klägers entfällt.
43
8. Ohne Erfolg wenden sich beide Revisionen gegen den vom Beru-
fungsgericht vorgenommenen Billigkeitsabzug in Höhe von 10 %. Der Kläger
hält keinerlei Abschläge für gerechtfertigt, während die Beklagte den Abschlag
als nicht ausreichend ansieht. Die Bemessung des Billigkeitsabzugs durch das
Berufungsgericht ist jedoch nicht zu beanstanden.
a) Wie § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nF bestimmt, sind für die Höhe
des Ausgleichsanspruchs auch Billigkeitserwägungen maßgebend. Beim Aus-
gleichsanspruch eines Tankstellenhalters kann ein Billigkeitsabschlag gerecht-
fertigt sein, wenn für die Auswahl einer Tankstelle Gründe maßgebend sind, die
nichts mit den Verkaufsbemühungen des Tankstellenhalters zu tun haben. Dies
ist insbesondere dann der Fall, wenn dessen Verkaufsbemühungen durch eine
von der Lage der Tankstelle oder der Marke des Produkts ausgehende "Sog-
wirkung" in nicht unerheblichem Maße gefördert werden (vgl. Senatsurteile vom
15. Juli 2009, aaO, Tz. 28, und vom 12. September 2007, aaO, Tz. 53; BGH,
Urteil vom 29. November 1984 - I ZR 149/82, BB 1985, 353, unter II 2). Die Ab-
wägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des Tankstellenhalters ei-
nerseits und der "Sogwirkung" von Lage, Marke oder Preis andererseits gehört
zum Kernbereich des tatrichterlichen Schätzungsermessens im Rahmen der
Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nF (zu § 89b Abs. 1 Satz
1 Nr. 3 HGB aF vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009, aaO; vom 12. September
2007, aaO, Tz. 54; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO, unter II 4; vom
26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95, NJW 1997, 1503, unter C I 4, insoweit in
BGHZ 135, 14, nicht abgedruckt). Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin
überprüft werden, ob der Tatrichter ausreichende Feststellungen zu den für sei-
44
- 26 -
ne Schätzung maßgeblichen Umständen getroffen hat. Ausgehend von diesen
Maßstäben lassen die vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen keine
Rechtsfehler erkennen. Das gefundene Ergebnis hält sich in den Grenzen des
tatrichterlich Vertretbaren.
45
b) Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Billigkeitsabschlag von
10 % wegen der Sogwirkung der Marke A. gerechtfertigt. Hierbei hat es sich
von der Erwägung leiten lassen, es gebe eine Vielzahl von Kunden, deren
Kaufentschluss bei den "großen" Mineralölmarken - hier A. - wegen einer
besonderen Qualitätserwartung positiv beeinflusst werde. Die Größenordnung
eines solchen Einflusses sei auf 10 % zu schätzen, zumal nicht erkennbar sei,
dass diese in vielen "Tankstellenfällen" als sachgerecht empfundene Bemes-
sung etwaigen Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung nicht gerecht
werde. Für einen höheren Abschlag bestehe bei Abwägung aller Umstände kein
Grund, auch nicht im Hinblick auf die von der Beklagten angeführte kurze Ver-
tragsdauer.
c) Dem hält die Revision des Klägers vergeblich entgegen, das Beru-
fungsgericht habe das ihm eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt. Dies trifft
nicht zu, denn das Berufungsgericht hat zutreffend und fallbezogen berücksich-
tigt, dass Kunden mit so genannten A-Marken - hierzu gehört die Marke A -
besondere Anforderungen an die Qualität des ausgegebenen Kraftstoffs ver-
binden. Gegen eine solche, den Kaufentschluss beeinflussende Qualitätserwar-
tung spricht nicht die von der Revision des Klägers angeführte Abwanderungs-
quote von jährlich 20 %. Sie erlaubt nicht den Rückschluss, dass für den Kun-
den die Auswahl der Marke nicht mitentscheidend für deren Kaufentschluss ist.
Hiergegen spricht schon die Lebenserfahrung, wonach gut eingeführte und
stark beworbene Marken in jedem Kaufsegment für bestimmte Kundenkreise
eine größere Anziehungskraft besitzen als Discountmarken. Es findet damit ein
46
- 27 -
Wettbewerb zwischen dem teureren Markenprodukt und dem preisgünstigeren
Discounterprodukt statt. Soweit der Kläger darauf verweist, die Höhe seiner
Provisionsansprüche und damit auch des Ausgleichsanspruchs hänge im We-
sentlichen von den verkauften Litermengen ab, die er nur bei zusätzlichem Ver-
trieb von markenfreiem (preiswerterem) Kraftstoff hätte erhöhen können, über-
sieht er, dass schon die mit dem Vertrieb des Markenprodukts erzielten Ver-
kaufszahlen nicht allein auf seine Tätigkeit zurückgeführt werden können, son-
dern auch durch den Bekanntheitsgrad dieses Produkts und die hiermit verbun-
dene Kundenerwartung mit beeinflusst worden sind.
d) Aber auch die Revision der Beklagten, die im Hinblick auf die nur
zweieinhalbjährige Vertragslaufzeit einen höheren Billigkeitsabschlag fordert,
bleibt ohne Erfolg. Denn auch eine relativ kurze Vertragsdauer darf bei der Bil-
ligkeitsabwägung im Regelfall nicht zum Nachteil des Handelsvertreters be-
rücksichtigt werden (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 1996 - VIII ZR 22/96,
NJW 1997, 655, unter B I 2 b m.w.N.). Dieser Umstand wirkt sich nämlich fak-
tisch bereits deswegen zum Nachteil des Handelsvertreters aus, weil er bei kur-
zer Vertragsdauer üblicherweise noch keinen großen Kundenstamm werben
konnte. Gesichtspunkte, die eine hiervon abweichende Beurteilung erlauben,
zeigt die Revision der Beklagten nicht auf. Dem Umstand, dass der Kläger bei
der Gewinnung von Stammkunden auf Altkunden der in der Nähe gelegenen
früheren Tankstelle zurückgreifen konnte, haben die Parteien bereits durch den
vereinbarten Abschlag von 15 % Rechnung getragen (oben unter 2). Die Revi-
sion der Beklagten kann daher zur Begründung ihres Standpunktes nur anfüh-
ren, dass ein Handelsvertreter bei einer kurzen Vertragslaufzeit seine Einnah-
men bei Zubilligung einer Jahresprovision deutlich erhöhen, unter Umständen
sogar verdoppeln könne, und dass sich seine Leistungen im Wesentlichen im
Offenhalten der Tankstelle erschöpften. Das Verhältnis von während der Ver-
tragslaufzeit verdienten Provisionsansprüchen und dem auf der Grundlage der
47
- 28 -
letzten Jahresprovision zu bemessenden Ausgleichsanspruch ist jedoch schon
deswegen kein im Rahmen der Billigkeitsabwägung zu prüfender Aspekt, weil
der Anspruch nach § 89b Abs. 1 HGB ausschließlich dazu dient, einen Aus-
gleich dafür zu schaffen, dass dem Handelsvertreter künftig Provisionsansprü-
che entgehen, während dem Unternehmer die während der Vertragslaufzeit
gewonnene Kundschaft zumindest teilweise verbleibt (Stammkunden). Soweit
die Beklagte die Leistungen des Klägers - "Offenhalten" der Tankstelle - als
eher untergeordnete Tätigkeiten bewertet, verkennt sie, dass gerade diese Tä-
tigkeit die Provisionspflicht und damit auch einen Anspruch auf Handelsvertre-
terausgleich auslöst. Denn selbst wenn ein Kunde die Tankstelle zunächst al-
lein wegen ihrer Lage, der Marke oder ihres Preises aufsucht, kann eine Ge-
schäftsbeziehung zu dem Mineralölunternehmen nur dann zustande kommen,
wenn der Tankstellenhalter die Tankstelle offen und betriebsbereit hält (vgl. Se-
natsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, aaO, unter B I 2 a, und VIII ZR
91/96, aaO, unter B I 2 e).
III.
Das Berufungsurteil kann nach alledem insgesamt keinen Bestand ha-
ben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endent-
scheidung reif, weil es, wie ausgeführt, gegebenenfalls auf der Grundlage er-
gänzenden Sachvortrags der Parteien weiterer tatsächlicher Feststellungen
zum Stammkundenumsatzanteil der Barzahler bedarf. Sie ist deshalb zur neuen
48
- 29 -
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ball
Dr. Milger
Dr. Achilles
Dr. Fetzer
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 08.02.2006 - 13 O 104/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 25.08.2008 - 18 U 63/06 -