Urteil des BGH, Az. VII ZR 370/98

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VII ZR 370/98
Verkündet am:
30. März 2000
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
ZPO § 50; EG-Vertrag Art. 43, Art. 48
Der Bundesgerichtshof legt dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften fol-
gende Fragen zur Vorabentscheidung vor:
a) Sind Art. 43 und Art. 48 EG dahin auszulegen, daß es im Widerspruch zur Nie-
derlassungsfreiheit für Gesellschaften steht, wenn die Rechtsfähigkeit und die
Parteifähigkeit einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedsstaates
wirksam gegründet worden ist, nach dem Recht des Staates beurteilt werden, in
den die Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz verlegt hat, und wenn
sich aus dessen Recht ergibt, daß sie vertraglich begründete Ansprüche dort
nicht mehr gerichtlich geltend machen kann?
b) Sollte der Gerichtshof diese Frage bejahen:
Gebietet es die Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften (Art. 43 und Art. 48
EG), die Rechtsfähigkeit und die Parteifähigkeit nach dem Recht des Gründungs-
staates zu beurteilen?
BGH, Beschluß vom 30. März 2000 - VII ZR 370/98 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. März 2000 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. Haß, Dr. Wiebel,
Dr. Kniffka und Wendt
beschlossen:
I. Das Verfahren wird ausgesetzt.
II. Der Bundesgerichtshof legt dem Gerichtshof der Europäischen Ge-
meinschaften folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:
1. Sind Art. 43 und Art. 48 EG dahin auszulegen, daß es im Wider-
spruch zur Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften steht, wenn
die Rechtsfähigkeit und die Parteifähigkeit einer Gesellschaft, die
nach dem Recht eines Mitgliedsstaates wirksam gegründet worden
ist, nach dem Recht des Staates beurteilt werden, in den die Ge-
sellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz verlegt hat, und
wenn sich aus dessen Recht ergibt, daß sie vertraglich begründete
Ansprüche dort nicht mehr gerichtlich geltend machen kann?
2. Sollte der Gerichtshof diese Frage bejahen:
Gebietet es die Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften (Art. 43
und Art. 48 EG), die Rechtsfähigkeit und die Parteifähigkeit nach
dem Recht des Gründungsstaates zu beurteilen?
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Gründe:
A.
Dem Bundesgerichtshof liegt die Revision einer niederländischen BV
(Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) vor. Die Klägerin, die
die Revision führt, wurde in den Niederlanden wirksam gegründet. Sie schloß
einen Bauvertrag mit der Beklagten und verlegte danach ihren tatsächlichen
Verwaltungssitz in die Bundesrepublik Deutschland. Vor den deutschen Ge-
richten macht sie aus dem Bauvertrag einen Anspruch auf Ersatz von Kosten
für die Beseitigung von Mängeln und von Schäden geltend. Landgericht und
Oberlandesgericht haben die Klage als unzulässig abgewiesen, weil die Kläge-
rin nach deutschem Recht nicht rechtsfähig und damit auch nicht parteifähig
sei. Der Bundesgerichtshof hält für sein Urteil eine Entscheidung des Gerichts-
hofs der Europäischen Gemeinschaften über die Auslegung der Artt. 43 und 48
EG für erforderlich.
I.
Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin ist seit 1990 im Handelsregister für Amsterdam und Haar-
lem als "Besloten Vennootschap" (BV) eingetragen. Das Grundbuch weist sie
als Eigentümerin eines Grundstücks in D. aus, auf dem ein größeres
Garagengebäude und ein Motel stehen. Mit Generalübernehmervertrag vom
27. November 1992 verpflichtete sich die Beklagte, eine in der Bundesrepublik
Deutschland ansässige Gesellschaft, gegenüber der Klägerin zur Sanierung
dieser beiden Gebäude. Die Leistungen sind erbracht. Die Klägerin behauptet
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Mängel der Malerarbeiten. Im Jahre 1995 forderte sie die Beklagte erfolglos zur
Beseitigung dieser Mängel auf. Mit der Klage macht sie 1.163.657,77 DM nebst
Zinsen als Kostenaufwand für die Beseitigung der Mängel und daraus entstan-
dener Schäden geltend.
Zum Jahreswechsel 1994/95 erwarben F. und K. H. sämtliche Ge-
schäftsanteile an der Klägerin. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
hat die Gesellschaft seit dem Erwerb durch F. und K. H. ihren tatsächlichen
Verwaltungssitz in D..
II.
Das Landgericht hat die 1996 erhobene Klage als unzulässig abgewie-
sen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Es hat die Auf-
fassung vertreten, die Klägerin sei als Gesellschaft niederländischen Rechts in
Deutschland nicht parteifähig. Parteifähig sei nach § 50 ZPO, wer rechtsfähig
sei. Über die Rechtsfähigkeit sei nach dem Personalstatut einer Gesellschaft
zu befinden. Dieses ergebe sich aus dem Sitz der Hauptverwaltung. So sei
auch anzuknüpfen, wenn eine Gesellschaft, die in den Niederlanden wirksam
gegründet worden sei, ihren Sitz in die Bundesrepublik Deutschland verlege.
Die Klägerin habe 1994/1995 ihre Hauptverwaltung in die Bundesrepublik
Deutschland verlegt.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Berufungsgerichts Revision ein-
gelegt, mit der sie ihren Antrag auf Zahlung von 1.163.657,77 DM nebst Zinsen
weiter verfolgt.
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B.
Vor Entscheidung über die Revision ist das Verfahren auszusetzen.
Gemäß Art. 234 Abs. 1 a, Abs. 3 EG ist eine Vorabentscheidung des Gerichts-
hofs der Europäischen Gemeinschaften zu den im Beschlußtenor gestellten
Fragen einzuholen. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs hängt von der
Auslegung der Art. 43 und 48 EG ab.
1. Die Klage einer Partei, die nicht parteifähig ist, ist nach deutschem Zi-
vilprozeßrecht als unzulässig abzuweisen. Parteifähigkeit ist die Fähigkeit,
Haupt- oder Nebenpartei eines Prozesses zu sein, in Urteilsverfahren wie dem
vorliegenden also Kläger, Beklagter oder Streithelfer. Nach § 50 Abs. 1 ZPO ist
parteifähig, wer rechtsfähig ist. Diese Regelung gilt auch für Gesellschaften.
Die Parteifähigkeit der Klägerin hängt demgemäß nach deutschem Recht da-
von ab, ob sie rechtsfähig ist. Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit, Träger von
Rechten und Pflichten zu sein.
2. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs be-
urteilt sich die Frage, ob eine Gesellschaft rechtsfähig ist, nach demjenigen
Recht, das am Ort ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes gilt (sogenannte
Sitztheorie). Das gilt auch dann, wenn eine Gesellschaft in einem anderen
Staat wirksam gegründet worden ist und sodann ihren tatsächlichen Verwal-
tungssitz in die Bundesrepublik Deutschland verlegt. Die einmal erworbene
Rechtsfähigkeit setzt sich nicht ohne weiteres in Deutschland fort. Es kommt
vielmehr darauf an, ob die Gesellschaft nach dem Recht des Gründungsstaa-
tes fortbesteht und ob sie auch nach deutschem Recht rechtsfähig ist (vgl.
BGH, Urteile vom 30. Januar 1970 - V ZR 139/68, BGHZ 53, 181, 183 und vom
21. März 1986 - V ZR 10/85, BGHZ 97, 269, 271 f.). Die herrschende Lehre in
der Bundesrepublik Deutschland teilt diese Auffassung der Rechtsprechung
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(vgl. Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 5. Aufl.,
Rdn. 1538 ff.; MünchKomm-Kindler, BGB, 3. Aufl., Band 11, Internationales
Gesellschaftsrecht, Rdn. 313 ff.; Staudinger-Großfeld, BGB, 13. Bearb. (Neu-
bearbeitung 1998), Internationales Gesellschaftsrecht, Rdn. 38 ff.).
Die Anknüpfung an den tatsächlichen Verwaltungssitz führt dazu, daß
eine im Ausland wirksam gegründete, in der Bundesrepublik Deutschland zu-
nächst als rechtsfähig anerkannte Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert,
wenn sie ihren ständigen Verwaltungssitz in der Bundesrepublik nimmt. Sie
kann, soweit sie der deutschen Rechtsordnung unterliegt, weder Träger von
Rechten und Pflichten noch Partei in einem Gerichtsverfahren sein. Um am
Rechtsverkehr teilnehmen zu können, muß sie sich in einer Weise neu grün-
den, die zur Rechtsfähigkeit nach deutschem Recht führt (vgl. BGH, Urteil vom
21. März 1986 - V ZR 10/85, BGHZ 97, 269, 272). Ungeklärt ist, ob auf eine
Neugründung verzichtet werden kann und eine Umwandlung entsprechend den
Vorschriften der §§ 362 bis 393 AktG in Betracht kommt. Ob die Klägerin nach
dieser Regelung eine Umwandlung hätte bewirken können, bedarf keiner Ent-
scheidung. Denn sie hat keine Anstrengungen in diese Richtung unternommen.
b) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist umstritten.
aa) Nach einer im Schrifttum vertretenen Meinung sind die Rechtsver-
hältnisse einer Gesellschaft, also auch deren Rechtsfähigkeit nach dem Recht
des Staates zu bestimmen, in dem die Gesellschaft gegründet worden ist (so-
genannte Gründungstheorie; vgl. Geßler/Eckardt, AktG, § 1 Rdn. 58, 65 f.;
Knobbe/Keuk, ZHR 154 (1990), 325, 345 f., 355; Koppensteiner, Internationale
Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, S. 105 ff., 136; Meilicke,
RIW 1990, 449 ff.; Neumayer, ZVglRWiss 83 (1984), 129, 139 ff.; im Grundan-
satz auch Zimmer, Internationales Gesellschaftsrecht, S. 232 ff., 414 f.). Als
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Begründung wird vor allem angeführt, es sei einfach und zuverlässig festzu-
stellen, wo und demgemäß nach welchem Recht eine Gesellschaft gegründet
worden ist; das trage zur Rechtssicherheit bei. Die Anerkennung des ausländi-
schen Gründungsaktes fördere die Mobilität international tätiger Unternehmen
und damit die internationalen Wirtschaftsbeziehungen. Innerhalb der Europäi-
schen Union sei es mit der Niederlassungsfreiheit nicht zu vereinbaren, an den
tatsächlichen Verwaltungssitz anzuknüpfen.
bb) Andere wollen die Rechtsverhältnisse einer Gesellschaft nicht nach
einer einzigen Rechtsordnung beurteilen, sondern nach verschiedenen Kriteri-
en differenzieren. So soll einerseits etwa für die Fragen der Existenz und der
Rechtsfähigkeit der Gesellschaft sowie die Rechtsbeziehungen der Gesell-
schafter untereinander ("Innenverhältnis") das Recht des Gründungsstaates
maßgebend sein, für die Betätigung der Gesellschaft und den Schutz ihrer
Gläubiger ("Außenverhältnis") das Recht des Sitzstaates (vgl. Grasmann, Sy-
stem des internationalen Gesellschaftsrechts, Rdn. 622 ff.; Hachenburg/
Behrens, GmbHG, 8. Aufl., Einleitung Rdn. 125 ff.; Sandrock, RabelsZ 42
(1978), 227, 246 f., 250 ff.).
c) Der Senat erwägt beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts
und des Gesellschaftsrechts innerhalb der Europäischen Union, an der Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs festzuhalten.
Die Rechtsverhältnisse einer Gesellschaft sollten einheitlich angeknüpft
werden. Der differenzierende Lösungsansatz (vgl. vorstehend 2. b bb) führt zu
Rechtsunsicherheit, weil sich die Regelungsbereiche, die verschiedenen
Rechtsordnungen unterstellt werden sollen, nicht eindeutig voneinander ab-
grenzen lassen. Er vernachlässigt den sachlichen Zusammenhang zwischen
diesen Regelungsbereichen. Die Regeln zum "Innen"- und zum "Außenverhält-
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nis" ergeben erst im Zusammenspiel ein sinnvolles Ganzes; die Bedeutung
etwa des Gesellschaftskapitals hängt unter anderem von den Anforderungen
ab, die an einen Haftungsdurchgriff auf die Gesellschafter gestellt werden.
Schließlich führt die Mischung von Normen aus unterschiedlichen Rechtsord-
nungen zu unlösbaren Anpassungsproblemen. Beispielsweise ist nicht erkenn-
bar, wie die unternehmerische Mitbestimmung des deutschen Rechts in einer
ausländischen Gesellschaft verwirklicht werden soll, die keinen Aufsichtsrat
hat.
Die einheitliche Anknüpfung an den Ort der Gründung kommt den Grün-
dern der Gesellschaft entgegen, die mit dem Gründungsort gleichzeitig die ih-
nen genehme Rechtsordnung wählen können. Hierin liegt die entscheidende
Schwäche der "Gründungstheorie". Diese vernachlässigt den Umstand, daß
die Gründung und Betätigung einer Gesellschaft auch die Interessen dritter
Personen und des Sitzstaates berühren. Die Anknüpfung an den tatsächlichen
Verwaltungssitz gewährleistet demgegenüber, daß Bestimmungen zum Schut-
ze dieser Interessen nicht durch eine Gründung im Ausland umgangen werden
können. Wenn eine derart einfache Umgehungsmöglichkeit bestünde, liefen
den Gründern unangenehme Schutzvorschriften im Ergebnis leer. Es ist zu
befürchten, daß sich im dergestalt eröffneten "Wettbewerb der Rechtsordnun-
gen" gerade die Rechtsordnung mit dem schwächsten Schutz dritter Interessen
durchsetzen würde ("race to the bottom").
Schutzbedürftig sind insbesondere die Gläubiger der Gesellschaft. Das
deutsche Gesellschaftsrecht gewährt diesen Schutz vor allem durch detaillierte
Regelungen über das Gesellschaftskapital, das heißt darüber, wie die den
Gläubigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse bereitzustellen und zu er-
halten ist (z.B. §§ 5, 7, 9, 19 ff, 24, 30 ff, 42 GmbHG). Schutzbedürftig sind
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weiter bei Verbindungen von Unternehmen die abhängigen Gesellschaften und
deren Minderheitsgesellschafter. Diesem Schutz dienen in Deutschland die
konzernrechtlichen Regeln zu qualifizierten Zustimmungserfordernissen (§ 293
Abs. 1 und 2 AktG), zur Entschädigung (§ 304 Abs. 1 und 2 AktG) und zur Ab-
findung (§ 305 AktG) außenstehender Gesellschafter bei Beherrschungs- und
Gewinnabführungsverträgen. Dem Schutz der von der Gesellschaft beschäf-
tigten Arbeitnehmer dienen die Vorschriften zur Mitbestimmung auf Unterneh-
mensebene etwa nach dem MitbestG vom 4. Mai 1976 (BGBl. I S. 1153). Ver-
gleichbare Regelungen bestehen nicht in allen Mitgliedsstaaten der Europäi-
schen Union; der Gläubigerschutz wird teilweise auf administrativem Wege
verwirklicht.
3. Es ist umstritten, insbesondere für den vorliegenden Fall einer grenz-
überschreitenden Sitzverlegung, ob die in Art. 43, 48 EG garantierte Niederlas-
sungsfreiheit für Gesellschaften der Anknüpfung an deren tatsächlichen Ver-
waltungssitz entgegensteht. Der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro-
päischen Gemeinschaften kann die Entscheidung dieser Frage nicht eindeutig
entnommen werden.
a) Im Urteil vom 27. September 1988 (Rs 81/87 - "Daily Mail" -,
EuGHE 1988, 5483 = NJW 1989, 2186) hat der Gerichtshof ausgeführt, Ge-
sellschaften könnten von ihrer Niederlassungsfreiheit durch Gründung von
Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften sowie dadurch
Gebrauch machen, daß sie ihr Kapital vollständig auf eine neu gegründete Ge-
sellschaft übertrügen. Sie hätten im Gegensatz zu natürlichen Personen jen-
seits ihrer jeweiligen nationalen Rechtsordnung, die ihre Gründung und ihre
Existenz regele, keine Realität. Der Vertrag habe die kollisionsrechtlichen Un-
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terschiede im Recht der Mitgliedsstaaten hingenommen und die Lösung der
damit verbundenen Probleme zukünftiger Rechtsetzung vorbehalten.
b) Im Urteil vom 9. März 1999 (Rs. C-212/97 - "Centros"-, NJW 1999,
2027) hat der Gerichtshof die Weigerung einer dänischen Behörde beanstan-
det, die Zweigniederlassung einer Gesellschaft im Handelsregister einzutra-
gen, die im Vereinigten Königreich nach den dortigen Bestimmungen wirksam
gegründet worden war. Die Gesellschaft hatte ihren Sitz nicht verlegt. Vielmehr
befanden sich von der Gründung an der Satzungssitz im Vereinigten König-
reich, der tatsächliche Verwaltungssitz in Dänemark. Es ist lebhaft umstritten,
welche Folgerungen aus dieser Entscheidung für die Anknüpfung im Falle ei-
ner grenzüberschreitenden Sitzverlegung zu ziehen sind.
c) Im deutschen Schrifttum herrscht die Ansicht vor, der Gerichtshof ha-
be mit diesem Urteil eine Abkehr von den Grundsätzen der "Daily Mail"-
Entscheidung vollzogen und die Sitzanknüpfung für unvereinbar mit der Nie-
derlassungsfreiheit unvereinbar erklärt. Es finden sich auch Stimmen, die dem
Urteil jedenfalls für den Fall grenzüberschreitender Sitzverlegung keine Abkehr
von den Grundsätzen der "Daily Mail"-Entscheidung entnehmen können.
4. Der Senat hält zum Erlaß seines Urteils eine Entscheidung über die
Vorlagefragen 1 und gegebenenfalls 2 für erforderlich.
a) Wenn der Gerichtshof die Vorlagefrage 1 hinsichtlich der Rechtsfä-
higkeit oder der Parteifähigkeit verneinte, wäre die Revision zurückzuweisen.
In diesem Falle wäre der Senat nicht gehindert, mit der bisherigen Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofs die Rechtsfähigkeit und die Parteifähigkeit der
Klägerin nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die Klägerin ihren
tatsächlichen Verwaltungssitz hat. Das ist nach den von der Revision erfolglos
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angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Bundesrepublik
Deutschland. Nach deutschem Recht ist die Klägerin nicht rechtsfähig und
deshalb auch nicht parteifähig. Das deutsche Recht kennt die "BV" nicht. Die
Voraussetzungen für eine wirksame Entstehung einer ihr vergleichbaren deut-
schen Gesellschaft, der GmbH, liegen nicht vor; insbesondere ist die Klägerin
nicht im deutschen Handelsregister eingetragen (§ 11 Abs. 1 GmbHG). Die
Klage wäre zu Recht abgewiesen worden.
b) Wenn der Gerichtshof die Vorlagefrage 1 bejahte, könnte die Abwei-
sung der Klage mit der bisherigen Begründung nicht bestehen bleiben. Es kä-
me dann für die Entscheidung über die Revision darauf an, nach welchem an-
deren Kriterium das Recht zu bestimmen ist, das über die Rechtsfähigkeit und
die Parteifähigkeit der niederländischen Klägerin entscheidet. Wenn der Ge-
richtshof die Vorlagefrage 2 bejahte, stünde jetzt schon fest, daß die Revision
Erfolg hätte, weil die Klägerin nach dem niederländischen Gründungsrecht
rechtsfähig und parteifähig ist.
Ullmann Haß Wiebel
Kniffka Wendt